OLG Frankfurt 7. Zivilsenat — 7 U 22/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2008-05-21

Aktenzeichen: 7 U 22/07

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2008:0521.7U22.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 22 VVG, § 123 Abs 1 BGB

Leitsatz

Anfechtung des Vertrages über eine Berufsunfähigkeitsversicherung durch den Versicherer.

Verfahrensgang

vorgehend LG Frankfurt, 1. Dezember 2006, 2/8 O 259/06, Urteil nachgehend BGH, 28. Oktober 2009, IV ZR 140/08, Revision zurückgewiesen

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 1. Dezember 2006 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstands für den zweiten Rechtszug wird auf € 75.266,22 festgesetzt.

Gründe

1 I.

Der am …. Juni 1961 geborene Kläger nimmt die Beklagte auf Leistungen aus einer selbständigen Berufsunfähigkeitsversicherung in Anspruch.

2 Der Kläger war im Jahr 1990 aus der damaligen UdSSR nach Deutschland übergesiedelt, wo er zuletzt als Musiklehrer im Angestelltenverhältnis an einer Gesamtschule in O1 (Brandenburg) tätig war. Im Jahr 2004 vereinbarten die Parteien eine Berufsunfähigkeitsversicherung mit Beginn ab 1. September 2004 und einer Laufzeit bis 1. September 2021. Im Falle der Berufsunfähigkeit sollte dem Kläger eine monatliche Rente in Höhe von € 1.500,- ausgezahlt werden. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Vertragsgrundlagen Bezug genommen (Bl. 6 – 39 d. A.).

3 Der Vertragsschluss kam durch Vermittlung der Versicherungsmaklerin A AG zu Stande, der der Kläger zweitinstanzlich den Streit verkündet hat. Deren Mitarbeiter B suchte den Kläger mehrmals in seiner Wohnung auf, wo schließlich das Antragsformular der Beklagten mit Gesundheitsfragen von Z2 ausgefüllt wurde (vgl. Bl. 77/78 d. A.). Auf die Fragen: Bestehen oder bestanden in den letzten 5 Jahren Krankheiten, Unfallfolgen oder körperliche Schäden? war jeweils das Kästchen „nein“ angekreuzt, u.a. unter Ziff. 1.8 „des Rückens oder Nackens (auch Wirbelsäulen-, Bandscheibenschaden, Rückenschmerzen)“. Mit „nein“ angekreuzt war auch die Frage Ziff. 7: „Wurden Sie in den letzten 10 Jahren stationär behandelt (auch ... Operationen...)?“ Die Frage Ziff. 6 („Sind Sie in den letzten 5 Jahren von Ärzten, Heilpraktikern oder Psychologen untersucht, behandelt oder beraten worden?“) war mit „ja“ beantwortet und ergänzend ausgeführt worden: „Überweisung wg. Haarausfall 6/04; o. Befund Dr. Z1“ und „Zahnarzt, Vorsorge einmal p.a.“

4 Diese Antworten waren jedenfalls teilweise unzutreffend. Im Zehnjahreszeitraum war der Kläger vom 19. Februar bis 14. März 1996 wegen eines Spontanpneumothorax und eines Seropneumothorax rechts in der Universitätsklinik B stationär behandelt worden (Bericht vom 14. Juni 1996, Bl. 106 d. A.). Auch bei einer Nachuntersuchung neun Monate später litt der Kläger noch unter Beschwerden und Einschränkungen (Bericht vom 18. November 1996, Bl. 104/105 d. A.). Der Kläger hatte ferner wiederholt seinen Hausarzt Dr. Z1 aufgesucht, der Rückenbeschwerden diagnostizierte, zuletzt vom 26. April/3. Mai 2004 bis 30. Mai 2004 wegen HWS/BWS- und wegen LWS-Syndroms.

5 Am 9. Dezember 2004 kam es zu einem Vorfall während des Unterrichts des Klägers. Mehrere Jugendliche suchten ihn in seinem Klassenraum auf und stellten ihn zur Rede. Nach der Behauptung des Klägers hätten ihn diese der neonazistischen Szene zuzuordnenden Personen auf Grund seiner ausländischen und jüdischen Herkunft massiv bedroht. Seitdem ist der Kläger krankgeschrieben und nach seiner Behauptung berufsunfähig.

6 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 (Bl. 41 d. A.) erklärte die Beklagte den Rücktritt von der Berufsunfähigkeitsversicherung und focht sie zusätzlich wegen arglistiger Täuschung an.

7 Der Kläger ist der Beendigung des Vertrages entgegengetreten. Der Vertrag sei in jedem Fall stillschweigend verlängert worden, weil die Beklagte die Versicherungsbeiträge für November und Dezember 2005 abgebucht habe. Rücktritt und Anfechtung seien ungerechtfertigt. Er habe den Vermittler Z2 von allen Beschwerden umfassend informiert. Er habe ihm offenbart, dass er wegen Muskelverspannungen den Arzt aufgesucht habe und dass er wegen eines Spontanpneumothorax Mitte der neunziger Jahre im Krankenhaus behandelt worden sei. Nachdem er die Frage Z2s nach Folgeschäden wahrheitsgemäß verneint habe, habe dieser die Notwendigkeit einer Angabe verneint. Eine Erkrankung des Rückens habe nicht vorgelegen, vielmehr habe es sich um Muskelverspannungen gehandelt, die mit Massagen behandelt worden seien. Eine andere Diagnose habe ihm Dr. Z1 nicht eröffnet. Er habe die Frage nach Rückenschmerzen auch so verstehen müssen, dass nur nach Krankheiten, Unfallfolgen oder körperlichen Schäden gefragt worden sei und nicht nach Rückenschmerzen jeglicher Herkunft, auch wenn keine Krankheit vorgelegen habe. Wenn die Beklagte den Sachverhalt überprüft hätte, dann hätte sie den Vertrag im Übrigen genauso abgeschlossen. Die Risikogrundsätze der Beklagten würden bestritten.

8 Ein Rücktritt scheide auch deshalb aus, weil die Beklagte ihn nicht fristgerecht erklärt habe. Ihr hätten schon im Juli 2005 alle maßgeblichen Auskünfte vorgelegen.

9 Seit dem Vorfall – inzwischen ist einer der Täter rechtskräftig wegen Bedrohung auf Grund der Aussage des Klägers verurteilt worden (Strafurteil Bl. 532 – 535 d. A.) – leide er an massiven Angstzuständen, vor jugendliche Gruppen zu treten. Es komme in kurzen Abständen zu Panikattacken und Angstzuständen, die sich in Schweiß- und Zitterattacken sowie Todesangst äußerten. Er leide unter schweren Depressionen und sei nicht in der Lage, konzentriert Unterricht zu geben, den Anforderungen des Schulbetriebs sei er nicht mehr gewachsen. Er leide an Angstzuständen mit Panikattacken, Depressionen, Unruhen, Schlafstörungen, Einschlafstörungen, häufigem nächtlichem Aufwachen, Konzentrationsstörungen, Weinkrämpfen, Grübeln, Traurigkeit, Kopfschmerzen, Schwindelattacken und Herzrasen. Eigenes Komponieren und Musizieren sei ihm nicht mehr möglich, er habe jegliches Gefühl für musikalische Harmonien verloren. Musik empfinde er nunmehr als düstere Bedrohung, die Angstzustände schüre. Er sei nicht mehr in der Lage, sich mit größeren Menschenmengen auseinander zu setzen. Auf Grund der diagnostizierten psychischen Erkrankung sei er nicht mehr in der Lage, als Musiklehrer tätig zu sein.

10 Mit der Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 16 Monatsrenten zu je € 1.500,- für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis April 2006 (insgesamt € 24.000,-), Beitragsrückzahlung für den Zeitraum von Januar 2005 bis Oktober 2005 (€ 866,22) und außergerichtlicher Anwaltskosten (€ 1.055,60).

11 Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 24.866,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 11. November 2005 sowie € 1.055,60 außergerichtliche Kosten zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Versicherungsvertrag über eine Berufsunfähigkeitsversicherung mit der Versicherungsnummer … fortbesteht.

12 Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

13 Sie hat den Vorfall, aus dem der Kläger die behauptete Berufsunfähigkeit ableitet, nicht als solchen, jedoch in Bezug auf die Einzelheiten und den Inhalt des Gesprächs, mit Nichtwissen bestritten. Die erklärte Anfechtung des Vertrages und den Rücktritt hat sie als wirksam verteidigt. Der Kläger habe in mehreren Punkten falsche Angaben gemacht. Entgegen der Verneinung der Frage nach Rückenschmerzen sei er im erfragten Zeitraum mehrmals bei Dr. Z1 wegen konkreter Rückenbeschwerden in Behandlung gewesen. Unzutreffend sei auch die Frage verneint worden, ob er in den letzten zehn Jahren stationär behandelt (operiert) worden sei, denn er sei 1996 wegen eines Spontanpneumothorax einen Monat stationär behandelt und auch operiert worden. Die verschwiegenen Erkrankungen seien gefahrerheblich gewesen, weil die Beklagte den Vertrag bei Offenbarung so nicht abgeschossen hätte. Hinsichtlich der Rückenbeschwerden hätte sie eine Wirbelsäulenausschlussklausel verlangt, hinsichtlich des Spontanpneumothorax wäre in jedem Fall eine ärztliche Rückfrage erfolgt. Der Kläger habe arglistig gehandelt, was sich aus den Umständen, insbesondere daraus ergebe, dass er harmlose Behandlungen, wie Haarausfall ohne Befund und zahnärztliche Vorsorgeuntersuchungen, angegeben, kritische Behandlungen aber ausgespart habe. Der Kläger habe dem Vermittler Z2 auch weder mitgeteilt, dass er wegen Muskelverspannungen den Arzt aufgesucht noch dass er in den 90er Jahren im Krankenhaus wegen eines Spontanpneumothorax behandelt worden sei. Der Rücktritt sei noch rechtzeitig von ihr erklärt worden, weil sie eine sichere Kenntnis erst mit der Auskunft Dr. Z1s vom 12. Oktober 2005 mit Eingang 14. Oktober 2005 erlangt habe.

14 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte den Versicherungsvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in erster Instanz und der Begründung des Landgerichts wird auf das angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 252 – 261 d. A.).

15 Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er das Vorliegen von Rechtsverletzungen, insbesondere die Unterlassung gebotener Beweiserhebung, rügt. Anzeigepflichten habe er nicht verletzt, da er dem Vermittler alle Beschwerden mitgeteilt habe. Die Operation und Muskelverspannungen im Rücken seien offengelegt worden. Letztere seien ohnehin nicht gefahrerheblich und damit offenbarungspflichtig gewesen, weil nach bloßen Muskelverspannungen im Antragsformular nicht gefragt worden sei. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer verstehe die Frage so, dass nur nach Rückenschmerzen gefragt werde, die auf Krankheiten, Unfallfolgen oder körperlichen Schäden beruhten. Arglist liege nicht vor, weil es sich bei einem Muskelhartspann nur um eine temporäre Symptomatik in Form eines subjektiven Unwohlseins, nicht aber um Schäden oder Krankheiten handele. Außerdem habe er seinen Hausarzt angegeben. Hätte die Beklagte nachgefragt, wären sämtliche Umstände, auf die jetzt der Rücktritt gestützt werde, voll umfänglich bekannt geworden. Bei der Operation sei der Kläger davon ausgegangen, dass wegen der vollständigen Ausheilung und der Auskunft des Vermittlers, darauf komme es nicht an, keine Eintragung habe erfolgen müssen. Der Haarausfall habe ihn tatsächlich mehr gesorgt als die Muskelverspannungen im Rücken, weil er in der vorliegenden Form („kreisrunder Haarausfall“) auf Herz- und Kreislauferkrankungen hätte hindeuten können. Die Rücktrittserklärung sei verfristet, im Übrigen bestehe auch kein kausaler Zusammenhang zwischen den vermeintlich verschwiegenen Vorerkrankungen und der psychischen Erkrankung, die zur Berufsunfähigkeit führe. Außerdem sei konkludent eine Vertragsfortführung vereinbart worden, weil die Beklagte nach Kenntnis der Einwendungen des Klägers weiterhin Prämien abgebucht habe. Ergänzend beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte die Beweismittel, auf die sie sich wegen behaupteter Anzeigenpflichtverletzung stütze, rechtswidrig erlangt habe und insoweit ein Verwertungsverbot bestehe. Eine wirksame Einwilligung des Klägers in die Datenermittlung der Beklagten habe nicht vorgelegen.

16 Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 1. Dezember 2006, Az. 2-08 O 259/06, abzuändern und die Beklagte, wie in erster Instanz beantragt, zu verurteilen,

hilfsweise das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

17 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

18 Sie verteidigt das Urteil der ersten Instanz.

19 Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 2. März 2007 (Bl. 307 – 317 d. A.), 22. August 2007 (Bl. 446 – 451 d. A.) und 16. November 2007 (Bl. 528 – 530 d. A.) sowie diejenigen der Beklagten vom 30. Mai 2007 (Bl. 372 – 394 d. A.), 24. Oktober 2007 (Bl. 479 – 487 d. A.) und 27. Dezember 2007 (Bl. 561 – 566 d. A.), ferner auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlung, Bezug genommen.

20 Der Senat hat gemäß Beschlüssen vom 25. Juni 2007 (Bl. 396 – 399 d. A.) und 30. April 2008 (Bl. 609 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. Z1, Z2, Z3 und Dr. Z4. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen Dr. Z1 vom 11. Juli 2007 (Bl. 413/414 d. A.) sowie auf die Niederschriften vom 31. Oktober 2007 (Bl. 489 – 501 d. A.) und 30. April 2008 (Bl. 603 – 613 d. A.) verwiesen.

21 II.

Die Berufung ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

22 Dem Kläger stehen die begehrten Leistungen aus der bei der Beklagten abgeschlossenen Berufsunfähigkeitsversicherung nicht zu, weil die Beklagte ihre Vertragserklärung zu Recht wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB, § 22 VVG a.F.) angefochten hat mit der Folge, dass der Versicherungsvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen ist (§ 142 Abs. 1 BGB). Infolge der Nichtigkeit muss die Beklagte für den geltend gemachten Versicherungsfall nicht eintreten. Der Kläger kann die geleisteten Prämien gleichwohl nicht zurückfordern, weil sie der Beklagten gemäß §§ 40 Abs. 1, 9 VVG a.F. gebühren. Der (zulässige) Feststellungsantrag bleibt ebenfalls erfolglos, weil die begehrte Feststellung, dass der Versicherungsvertrag fortbesteht, in Folge der wirksamen Anfechtung nicht getroffen werden kann.

23 Der Kläger hat die Antragsfragen der Beklagten gemäß dem Antragsformular in verschiedener Hinsicht falsch beantwortet. Er hat die Frage, ob in den letzten fünf Jahren Krankheiten, Unfallfolgen oder körperliche Schäden des Rückens oder Nackens (auch Wirbelsäulen-, Bandscheibenschaden, Rückenschmerzen) bestehen oder bestanden, mit „nein“ beantwortet, obgleich das nicht zutraf. Tatsächlich lag eine Krankheit, dh. ein behandlungsbedürftiger körperlicher Zustand, der von der Norm abwich, vor und nicht nur eine vorübergehende Unpässlichkeit ohne Krankheitswert, darüber hinaus auch ein körperlicher Schaden. Das steht auf Grund der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. Z1 unzweifelhaft fest. Im erfragten Zeitraum befand sich der Kläger vom 13. Dezember bis 17. Dezember 1999 wegen einer Intercostalnervneuralgie (wissenschaftliche Diagnose: BWS-Syndrom mit Intercostalnervneuralgie) in Behandlung. Manuell wurde eine Wirbelblockade im BWS-Bereich gelöst mit anschließender medikamentöser Behandlung mit X und Y. Der Kläger wurde für den genannten Zeitraum arbeitsunfähig geschrieben. Der Beklagten hat Dr. Z1 schriftlich berichtet, der Kläger habe starke Schmerzen beim Atmen geklagt und hätte sich wegen eines Spontanpneumothorax geängstigt, er habe unter Luftnot gelitten (Bl. 107 ff. d. A.). Daraus wird deutlich, dass ein als gravierend empfundener regelwidriger Zustand beim Kläger vorlag. Entsprechendes gilt für die weitere Behandlung im Zeitraum 12. bis 20. Juli 2001, in dem der Kläger ebenfalls krankgeschrieben war (akute LWS-Radikulopathie). Zusätzlich (dh. ergänzend zur medikamentösen Versorgung) wurden diesmal Massagen und Wärmebehandlung verordnet. Als Beschwerden hatte der Kläger angegeben, dass wieder Rückenschmerzen (wie zuvor bereits am 6. Juni 1999) aufgetreten seien. Vom 26. April bis 30. Mai 2004 wurde ein akutes HWS-Syndrom mit BWS-Beteiligung behandelt. Es wurden Lokalanästhetika infundiert, nichtsteroidale Antirheumatika appliziert, Physiotherapie (Wärmepackungen, Massagen, Krankengymnastik) verordnet und Salben und Schmerztabletten rezeptiert. Am 3. Mai 2004 sei die LWS-Problematik hinzugetreten. Der Kläger war im Zeitraum vom 26. April bis 7. Mai 2004 wegen Lumboischialgie krankgeschrieben (vgl. die Mitteilung der Innungskrankenkasse vom 4. Mai 2005 (Bl. 100 d. A.). Auch dabei handelte es sich offenkundig um einen Zustand, der als Krankheit einzuordnen ist. Darüber hinaus hat der Kläger die Frage nach Einzelheiten ärztlicher Behandlungen in den letzten fünf Jahren unvollständig und damit unzutreffend beantwortet, da er die vorgenannten Behandlungen bei Dr. Z1 sämtlich verschwiegen und lediglich eine Behandlung wegen Haarausfalls bei Dr. Z1 angegeben hat. Falsch mit „nein“ war ferner die Frage beantwortet, ob der Kläger in den letzten zehn Jahren stationär behandelt worden sei. Der in diesen Zeitraum fallende Krankenhausaufenthalt im Jahr 1996 wegen eines Spontanpneumothorax war nicht offenbart worden.

24 Durch die Falschangaben des Klägers ist die Beklagte zum Abschluss des Versicherungsvertrags in der vorliegenden Fassung veranlasst worden. Sie hätte den Vertrag nicht in dieser Form abgeschlossen, wenn der Kläger zutreffende Angaben gemacht hätte. Das steht fest auf Grund der glaubhaften Angabe des Zeugen Dr. Z4, der als Gesellschaftsarzt der Beklagten ihre Risikoprüfgrundsätze und ihr Annahmeverhalten dargestellt hat. Danach hätte bereits das Bekanntwerden der kurz vor Antragstellung erfolgten ärztlichen Behandlung im Zeitraum April/Mai 2004 dazu geführt, dass ein Vertrag nur mit Wirbelsäulenausschlussklausel mit Nachschau in einem Jahr geschlossen worden wäre. Hätte der Kläger alle drei Behandlungen im erfragten Zeitraum angegeben, wäre eine Ausschlussklausel mit Nachschau in drei Jahren verlangt worden. Hinzu kommt, dass auf eine positive Antwort eine vertiefte Aufklärung mit einem besonderen Wirbelsäulenfragebogen erfolgt wäre, die zur Einbeziehung von Behandlungen außerhalb des zunächst nur erfragten Fünfjahreszeitraums geführt hätte. In diesem Fall wäre auch die weitere Behandlung bei Dr. Z1 vom 7. bis 15. Juni 1999 bekannt geworden, was zur Folge gehabt hätte, dass auf Grund der Häufigkeit der Behandlungen eine Wirbelsäulenausschlussklausel für die gesamte Vertragszeit verlangt worden wäre. Diese Annahmepraxis hat der Zeuge Dr. Z4 nicht nur schlüssig aus den maßgebenden schriftlichen Grundsätzen hergeleitet, sondern auch in der Sache einleuchtend damit erklärt, dass bei ärztlichen Behandlungen wegen Rückenbeschwerden, ganz gleich wie diese bezeichnet werden, eine Ausschlussklausel verlangt wird, weil Rückenleiden im Fall der Berufsunfähigkeit nur schwer zu objektivieren sind. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob auch die unzutreffende Angabe zum Krankenhausaufenthalt kausal für die Annahmeentscheidung geworden wäre. Insoweit hat der Zeuge Dr. Z4 zwar bekundet, dass die Beklagte auf Grund der vorliegenden Befunde eine Lungenfunktionsprüfung vorgeschaltet hätte, deren Ergebnis jedoch offen ist und die auch zu einer unveränderten Vertragsannahme hätte führen können.

25 Der Kläger handelte mit Arglist, da er die nicht angegebenen ärztlichen Behandlungen wegen Rückenbeschwerden kannte und er zumindest damit rechnete und es für möglich hielt, dass die Beklagte die verschwiegenen Umstände in ihre Risikoprüfung einbeziehen würde und zu einem ihm ungünstigeren Ergebnis bei der Annahmeentscheidung gelangen würde.

26 Dass der Kläger die genannten Rückenbeschwerden und –behandlungen als offenbarungspflichtig erkannte, steht zur Überzeugung des Senats fest. Der Kläger macht selbst nicht geltend, dass er diese Behandlungen und ihren Anlass etwa nicht mehr gewusst habe, sondern trägt vor, dass er die Sprache auf Behandlungen am Rücken gebracht habe, allerdings in der abgeschwächten Form, dass er lediglich „Muskelverspannungen“ gehabt habe – anderes sei ihm von Dr. Z1 auch nicht mitgeteilt worden - und er nur mit Massagen behandelt worden sei. In beiden Punkten ist der Kläger jedoch durch die Aussage Dr. Z1s überführt, nicht wahrheitsgemäß vorgetragen zu haben. Dr. Z1 hat in seiner schriftlichen Aussage zwar bekundet, dass er dem Kläger nicht die wissenschaftliche Diagnose mitgeteilt habe, wie er sie etwa der Krankenkasse gegenüber verwende. Der Zeuge hat jedoch keinen Zweifel daran gelassen, dass er dem Kläger auf allgemein verständliche Weise mitgeteilt habe, welcher Prozess zu welchen Symptomen führe, und dass die Schmerzen im Zusammenhang mit einer Nervenwurzelreizung stünden bzw. dass eine Wirbelblockierung einen Nerv gedrückt habe. Damit war dem Kläger sowohl das Vorliegen einer Krankheit als auch eines körperlichen Schadens bekannt. Der Zeuge Dr. Z1 hat zwar bestätigt, dass er auch Muskelverspannungen als Folge genannt habe, es steht aber fest, dass er dem Kläger nicht gesagt hat, dass er nur Muskelverspannungen habe, sondern der Kläger war darüber unterrichtet, dass dem Wirbelblockierungen mit Nervenirritationen zu Grunde lagen. Widerlegt ist ferner, dass der Kläger nur mit Massagen behandelt worden sei, diese sind lediglich zusätzlich zur primären Schmerzmedikation verordnet worden.

27 Die Behauptung des Klägers, er habe dem Zeugen Z2 gegenüber offenbart, dass er wegen Muskelverspannungen „den Arzt aufgesucht“ habe, stellt sich als irreführende Verkürzung dar. Der Kläger behauptet nur in unzureichender pauschaler Form, dass er den Zeugen Z2 „von allen Beschwerden umfassend informiert“ habe. Dass er den Zeugen Z2 darüber unterrichtet habe, wie oft er wegen Rückenbeschwerden bei Dr. Z1 in Behandlung war, und dass Wirbelblockierungen mit Nervenbeteiligung als Ursache genannt waren, behauptet der Kläger selbst nicht. Schon auf Grund seines eigenen Vorbringens wäre dem Kläger daher eine arglistige Täuschung zur Last zu legen, die dadurch begangen worden ist, dass er bewusst unvollständig vorgetragen hat, um auf die Entscheidung der Beklagten Einfluss zu nehmen.

28 Davon abgesehen, ist die Behauptung des Klägers, er habe dem Zeugen Z2 jedenfalls ärztliche Behandlung wegen Muskelverspannungen mitgeteilt, auch widerlegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht vielmehr fest, dass der Kläger die „Rückenprobleme“ unterdrückt hat. Diese Feststellung gründet sich auf die glaubhafte Bekundung des Zeugen Z2, die auch dann standhält, wenn sie in Anbetracht der Beschränkung der Vereidigung auf die ergänzende Aussage einheitlich als uneidliche gewürdigt wird. Die Aussage des Zeugen Z2 wird auch durch die Aussage der Zeugin Z3 nicht in Zweifel gezogen.

29 Der Zeuge Z2, der vor dem Senat ausführlich vernommen worden ist, ist glaubwürdig. Zwar war zu beobachten, dass der Zeuge nicht dagegen gefeit ist, für plausibel gehaltene Abläufe vorschnell für Realität zu halten. Das zeigte sich beispielhaft darin, dass er zunächst davon ausging, der Kläger habe den Versicherungsantrag unmittelbar nach dem Antragsgespräch unterzeichnet, sich dann jedoch herausstellte, dass der Antrag dem Kläger zur Unterzeichnung zugesandt wurde. Dies stellt die Glaubwürdigkeit des Zeugen indessen nicht in Frage, der unverkennbar um eine wahrheitsgemäße Aussage bemüht war und auch keineswegs einseitig ausgesagt hat. So hat er ohne weiteres eingeräumt, dass über die Lungenerkrankung des Klägers gesprochen wurde, was die Beklagte bestritten hatte.

30 Die Glaubwürdigkeit des Zeugen wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass er bekundet hat, der Kläger habe beim Antragsgespräch angegeben, er habe sich außerhalb des Zehnjahreszeitraums wegen der Lunge in einem Krankenhaus in der Ukraine aufgehalten. Der Einwand des Klägers, er hätte, wenn er hätte täuschen wollen, auch diesen Vorgang nicht zur Sprache gebracht, stellt nur eine nicht zwingende Plausibilitätsbetrachtung dar, die nicht geeignet ist, die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu erschüttern. Der Kläger hat auch sonst Angaben gemacht, die für die Beurteilung seines gegenwärtigen Gesundheitszustands ohne Bedeutung waren (Haarausfall, Zahnvorsorgebehandlung). Da der Kläger befürchten musste, dass der erlittene Spontanpneumothorax bei einer späteren Untersuchung hätte festgestellt werden können, konnte es ihm auch ratsam erschienen zu sein, das Ereignis zur Sprache zu bringen.

31 Allerdings besteht Anlass, die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen Z2 kritisch zu beleuchten. Der Senat hat aber keinen Zweifel daran, dass die Aussage des Zeugen Z2 insoweit tragfähig ist, als der Kläger ihm auch keine Muskelverspannungen berichtet hat. Dem Zeugen ist nämlich abzunehmen, dass er das sonst im Antrag festgehalten hätte. Dass der Zeuge in dieser Hinsicht penibel ist, wird dadurch belegt, dass er in dem vorhergehenden Antrag für die C-Versicherung sogar eine „Erkältung 03/04 5 Tage krankgeschrieben“ aufgenommen hat (Bl. 504 d. A.). In einem von der Beklagten vorgelegten Antrag eines anderen Versicherungsnehmers aus November 2004 hat der Zeuge unbestritten „Rückenprobleme ... 2 Wochen ohne Folgen“ (Bl. 568 d. A.) vermerkt. Der Senat nimmt dem im Versicherungsvermittlungsgeschäft erfahrenen Zeugen auch ab, dass ihm sehr wohl bekannt ist, dass es sich beim Rücken um einen sensiblen Bereich für die Berufsunfähigkeitsversicherung handelt und er daher Problembewusstsein aufweist. Angesichts dessen hätte für den Zeugen kein Grund bestanden, die Angabe des Klägers nicht in den Antrag aufzunehmen, wenn sie ihm gegenüber gemacht worden wäre. Denkbares Motiv wäre allenfalls, dass der Zeuge selbst ein Interesse daran gehabt hätte, die Leistungsprüfung zu beschleunigen und in provisionsauslösender Weise zu einem Abschluss zu gelangen, oder er sich ein Beschleunigungsinteresse des Klägers zu eigen gemacht hätte. Das hält der Senat aber für ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass der Zeuge einen korrekten Eindruck hinterließ, würde ein derartiges Vorgehen im auf Dauer angelegten Maklergeschäft mit Versicherern zum einen die Gefahr in sich bergen, ihm letztlich zum Nachteil auszuschlagen, zum anderen waren andere Versicherer in der Auswahl, und für einen besonderen Zeitdruck für den Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung ist nichts vorgetragen.

32 Gegen die abweichende Darstellung des Klägers spricht schließlich auch, dass er in anderem Zusammenhang nachweislich unwahre Angaben gemacht hat, sodass die Verlässlichkeit seiner Angaben mit Zurückhaltung aufzunehmen ist.

33 Die Aussage der Zeugin Z3, der Ehefrau des Klägers, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Der Senat vermag ihr im entscheidenden Punkt nicht zu folgen. Die Zeugin hat zwar ausgesagt, sie habe mitgehört, wie der Kläger den Krankenhausaufenthalt in der B und „eine Muskelverspannung, bei der es sechs Massagen gab“, mitgeteilt habe, woraufhin der Zeuge Z2 geäußert habe, diese Angaben seien nicht wichtig. Jedoch wies ihre Aussage nur dort eine konkrete Kontur auf, wo sie die Darstellung des Klägers im Kern bestätigte. Zu weiteren Einzelheiten des Geschehens wusste sie aus ihrer Erinnerung nichts beizutragen und wurde unsicher. Ein derart selektives Erinnerungsvermögen hält der Senat für ausgeschlossen.

34 Die in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellte Behauptung des Klägers, er habe den Versicherungsantrag nicht unterzeichnet, ist als bestrittenes, in zweiter Instanz neues Vorbringen nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Dass dieser Umstand dem Kläger zuvor nicht aufgefallen sei, genügt nicht, fehlende Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) darzutun. Abgesehen davon wäre das Vorbringen auch nicht geeignet, die Aussage des Zeugen Z2 in Zweifel zu ziehen, vielmehr führte es dazu, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Angaben des Klägers noch weiter zu schwächen, weil ein derartiger Hergang abwegig erscheint. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass er den Antrag, der ihm nach seinen eigenen Angaben zur Unterschrift zugeleitet wurde, nicht oder ohne Unterschrift zurückgeleitet habe. Dass der Zeuge Z2 die Unterschrift nicht ersetzt hat, hat dieser glaubhaft in Abrede gestellt.

35 Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht kein Verwertungsverbot in Bezug auf die durch Nachfrage der Beklagten gewonnenen Informationen.

36 Es ist anerkannt, dass ein Versicherungsunternehmen ein hohes, auch rechtlich schützenswertes Interesse daran hat, den Eintritt des Versicherungsfalls überprüfen zu können (BVerfG VersR 2006, 1669, 1672 ). Ein solches Interesse besteht auch daran, Angaben bei Vertragsschluss nachgehen und eine etwaige arglistige Täuschung aufdecken zu können (vgl. OLG Nürnberg VersR 2002, 179 ). Ein derartiges schädigendes Verhalten betrifft nicht nur das Versicherungsunternehmen, sondern mittelbar auch dessen Kunden und berührt damit die Leistungsfähigkeit der Berufsunfähigkeitsversicherung insgesamt. Es bestehen grundsätzlich auch keine Bedenken dagegen, ein Schweigepflichtentbindung wie die von der Beklagten verwendete vorzusehen, sofern dem Versicherten ausreichende Möglichkeiten zu informationellem Selbstschutz geboten werden (BVerfG VersR 2006, 1669, 1672 ).

37 Der Kläger weist allerdings zu Recht darauf hin, dass sich der Versicherungsantrag auf ein Beiblatt bezogen hatte, in dem eine weit gefasste Ermächtigung enthalten war (Bl. 452 d. A.), die die vom Bundesverfassungsgericht gestellten Anforderungen nicht einhält. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die Ermächtigungserklärung im Anschluss an die Auskunft vom 18. April 2005 (Bl. 79 ff. d. A.), deren Fassung nicht zur Gerichtsakte vorgetragen ist, den Anforderungen nicht genügte, weil vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts allgemein umfassende Ermächtigungserklärungen verwendet wurden. Da die formularmäßigen Ermächtigungen unwirksam waren, fehlte es notwendigerweise an einer rechtswirksamen Disposition des Klägers über die durch sein allgemeines Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) geschützten persönlichen Daten.

38 Daraus folgt jedoch kein Verwertungsverbot im vorliegenden Verfahren. Die Zivilprozessordnung sieht kein Verwertungsverbot vor. Sie überlässt es der freien Entscheidung des Arztes, sich zu einer Preisgabe der Daten zu entschließen. Entschließt sich der Arzt nach Prüfung, Informationen preiszugeben, sind diese grundsätzlich verwertbar (vgl. Zöller/Greger, 26. Aufl. 2007, § 383 Rn. 22; Thomas/Putzo/Reichold, 28. Aufl. 2007, § 383 Rn. 11). Ein Rechtssatz des Inhalts, dass im Fall einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnen Tatsachen stets unzulässig sei, besteht nicht (BVerfG NJW 2000, 3557).

39 Ein Verwertungsverbot ergibt sich auch nicht unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Gründen.

40 Ein solches Verbot kommt in Betracht, wenn das Gericht durch unzutreffende Hinweise verfahrenswidrig an der Herbeiführung einer Aussage mitgewirkt hat. Das ist hier indessen nicht der Fall. Hinweise, die den Zeugen in einen Irrtum hätten versetzen können, wurden nicht erteilt, vielmehr blieb es ausschließlich ihm überlassen auszusagen. Der Kläger hat sich auf ein Verwertungsverbot erst berufen, nachdem der Beweisbeschluss erlassen und die schriftliche Aussage des Arztes herbeigeführt worden war. Zuvor hatte sich der Kläger selbst auf das Zeugnis des Arztes bezogen. Der Senat konnte den Zeugen von dem Umstand, dass sich der Kläger auf ein Verwertungsverbot berufen hatte, daher auch nicht vor seiner Aussage in Kenntnis setzen.

41 Ein Verwertungsverbot ist ferner angenommen worden, wenn ein heimlicher Eingriff in das Grundrecht sonst perpetuiert würde, etwa wenn durch verdecktes Mithören eines Telefonates Erkenntnisse zum Nutzen des Verletzers in den Prozess eingebracht werden sollten (BVerfG NJW 2002, 3619 ff. ). Damit ist der vorliegende Fall in seiner Eingriffsintensität nicht zu vergleichen. Zum einen ist die Beklagte nicht verdeckt vorgegangen, sondern hat ihre Ermächtigungsgrundlage offengelegt, die lediglich auf Grund einer späteren Gerichtsentscheidung als zu weit gefasst beurteilt wurde. Zum anderen konnte die Beklagte ein berechtigtes Interesse an den erhobenen Daten nachweisen. Den Kläger traf die versicherungsvertragliche Pflicht, der Beklagten nach dem Eintritt des Versicherungsfalls auf Verlangen jede Auskunft zu erteilen, die zur Feststellung des Versicherungsfalls oder des Umfangs der Leistungspflicht des Versicherers erforderlich ist (§ 34 VVG a.F.). In Anbetracht dessen, dass der Kläger Berufsunfähigkeit wegen einer psychischen Erkrankung geltend macht, für deren Genese die Vorgeschichte umfassend abzuklären ist, war die Beklagte berechtigt, für die Prüfung ihrer Leistungspflicht die Krankheitsgeschichte des Klägers umfassend aufzuklären und – wie geschehen – bei den behandelnden Ärzten, Krankenhäusern und der Krankenkasse vertieft nachzufragen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beklagte als berechtigt anzusehen wäre, Nachforschungen anzustellen, die nur für die Aufdeckung einer arglistigen Täuschung von Bedeutung wären. Für sämtliche ihrer Nachfragen hätte die Beklagte vom Kläger eine spezielle Entbindung von der Schweigepflicht verlangen dürfen, wogegen auch verfassungsrechtlich keine Bedenken bestanden hätten. Unabhängig davon, wie die Auskunftspflicht des § 34 VVG rechtstechnisch einzuordnen ist und welche Konsequenzen an eine Verletzung geknüpft sind, hätte der Kläger dem Verlangen der Beklagten in allen Punkten entsprechen müssen. Im Weigerungsfall hätte er grundsätzlich mit einer (zumindest vorübergehenden) Leistungsfreiheit der Beklagten rechnen müssen. Der Kläger trägt denn auch selbst nicht vor, dass er die von ihm verlangte Entbindung von der Schweigepflicht verweigert hätte und welche Daten er hätte kontrollieren und schützen wollen. Bei dieser Lage ist das Recht des Klägers, über die Verwendung seiner personalen Daten selbst zu bestimmen, nicht so schutzbedürftig, dass das ebenfalls mit besonderer Bedeutung ausgestattete, im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde, rechtlich geschützte Interesse an einer am Wahrheitsprinzip ausgerichteten Zivilrechtspflege (BVerfG NJW 2002, 3619, 3624 ) zurückzutreten hätte. Entscheidend ist stets die Abwägung zwischen dem gegen eine Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der einen und einem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite (BVerfG, a.a.O.), die hier zu Gunsten der Beklagten ausfallen muss.

42 Den beiden Prämienabbuchungen in den Monaten November und Dezember 2005 kommt entgegen der Auffassung des Klägers nicht der stillschweigende Erklärungswert zu, dass die Beklagte den Versicherungsvertrag mit dem Kläger, den sie zuvor mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 wegen arglistiger Täuschung angefochten hatte, fortsetzen wollte. Es ist allgemein bekannt und entspricht der Lebenserfahrung, dass der Widerruf von Abbuchungen aus organisatorischen Gründen eine gewisse Zeit, auch von einigen Wochen, in Anspruch nehmen kann. Der hier verstrichene Zeitraum ist nicht derart lang, dass der Kläger Abweichendes hätte annehmen können.

43 Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel keinen Erfolg hat, fallen ihm gemäß § 97 Abs. 1 ZPO dessen Kosten zur Last.

44 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf die §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

45 Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob die seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 als unwirksam anzusehenden Entbindungen von der Schweigepflicht ein Verwertungsverbot für auf dieser Grundlage erhobener Daten im Zivilprozess nach sich ziehen, von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der Senat ist schon wiederholt mit dieser Rechtsfrage befasst worden, die auch im Schrifttum bereits erörtert worden ist (vgl. Anm. Rixecker ZfS 2007, 37, der sich für ein Verwertungsverbot ausspricht; ähnlich Notthoff ZfS 2008, 243, 247). Für die sich in einer Vielzahl von Fällen stellende Frage besteht daher ein Bedürfnis nach höchstrichterlicher Klärung.

46 Der Streitwert setzt sich zusammen aus der bezifferten Hauptforderung von € 24.866,22 und dem Wert des Feststellungsantrags von € 54.000,-. Letzterer ist gebildet aus dem 3,5fachen Jahreswert der Rente abzüglich eines Abschlags von 20%, weil nur eine Feststellungsklage erhoben ist.

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190013866