OLG Frankfurt 3. Senat für Familiensachen — 3 UF 75/06 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2007-01-26

Aktenzeichen: 3 UF 75/06

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2007:0126.3UF75.06.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 1613 BGB, § 1603 BGB

Tenor

Das am 11.1.2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden wird abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin rückständigen Kindesunterhalt für X, geboren am ...1997, für die Zeit bis 31.1.2006 insgesamt rückständigen Kindesunterhalt i.H.v. 1407,-- € zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 9/11 und der Beklagte zu 2/11.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1 Der Beklagte ist der Vater des Kindes X, geboren am ...1997. Die Ehe der Kindeseltern ist geschieden, seit der Trennung der Eltern lebt X im Haushalt der Mutter in ....

2 Seit dem 1.2.2000 zahlt das klagende Land für das Kind monatliche Beträge nach dem UVG. Wegen der erbrachten Leistungen und bestehenden Rückstände wird auf die Auflistung Bl. 59 f d.A. Bezug genommen.

3 Der Beklagte ist über diese laufenden Zahlungen spätestens am 12.4.2004 in Kenntnis gesetzt und zur Zahlung von Unterhalt aufgefordert worden. Zahlreiche weitere Schreiben und Mahnungen bzw. Rücksprachen auch des Beklagten erfolgten. Im Einzelnen wird hierzu auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und den Schriftsatz des klagenden Landes vom 8.1.2007 (vgl. Bl. 213 ff d.A.) nebst Anlage Bezug genommen. Ausdrücklich Bezug genommen wird auch auf das Schreiben der Stadt ... vom 4.2.2004 (vgl. Bl. 74 d.A.), in dem ausdrücklich ausgeführt wird:

4 „…seit dem 1.5.2002 gewähren wir ihren Kindern Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz i.H.v. derzeit 164,-- € monatlich …“

5 Auch auf das Schreiben der Stadt ... vom 29.5.2002 (Bl. 72 d.A.) wird Bezug genommen. In diesem Schreiben, das als zweite Erinnerung bezeichnet ist wird mitgeteilt, dass gleichzeitig das Mahnverfahren beantragt würde.

6 Der Beklagte war in dem betroffenen Zeitraum ab Februar 2000 (laut angefochtenem Urteil ab April 2000) meist arbeitslos, er hatte nur geringfügige Zeiten versicherungspflichtiger Tätigkeiten, in denen er allerdings z.B. zwischen Januar und Mai 2000 ca. 2.380,-- € monatlich netto verdiente, später monatlich teilweise 1.236,-- € netto; bezüglich der Einkommensverhältnisse des Beklagten wird auf das angefochtene Urteil und die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 26.4.2006 (vgl. Bl. 146 ff d.A.) Bezug genommen; derzeit geht der Beklagte einer Teilzeittätigkeit nach, das entsprechende Einkommen wird auf sein „Arbeitslosengeld“ zum größten Teil angerechnet.

7 Der Beklagte hat keine qualifizierte Ausbildung, er ist der deutschen Sprache nicht in vollem Umfang mächtig, er stammt aus …, er hat früher nur ungelernte Tätigkeiten ausgeübt.

8 Das Amtsgericht hat den Beklagten für die Zeit ab April 2000 i.H. der nach dem Unterhaltsvorschussgesetz geleisteten Zahlungen verurteilt, an das Land, als Träger der Unterhaltsvorschussleistungen, diesem die erbrachten Leistungen zurückzuzahlen, d.h. einen Betrag i.H.v. insgesamt 10.522,15 €; insoweit hat es ihn als leistungsfähig angesehen, da ihm ein entsprechendes fiktives Arbeitseinkommen zugerechnet werden müsse, er habe sich nicht ausreichend um entsprechende Arbeitsstellen bemüht. Gerade früher von dem Beklagten zeitweise erzielte Arbeitseinkommen bewiesen, dass er bei entsprechenden Bemühungen vergleichbare Arbeitsplätze hätte finden können.

9 Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

10 Das klagende Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

11 Unter Hinweis auf die Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte vertritt das Land die Auffassung, dass dem Beklagten ein Stundenlohn zwischen 9,40 € und 10,00 € brutto zugerechnet werden müsse (vgl. Bl. 220 d.A.).

12 Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet.

13 Der Beklagte schuldet dem klagenden Land im Hinblick auf auf dieses übergegangenem Recht rückständigen Unterhalt in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang, und zwar für die Zeit bis einschließlich Januar 2006, im Übrigen ist er leistungsunfähig, für die Zeit bis einschließlich April 2003 ist ein eventueller Unterhaltsanspruch auch verwirkt.

14 Nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen kann der Gläubiger einer Unterhaltsrente an der Geltendmachung - obgleich wirksam angemahnt - nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sein, wenn er über längere Zeit das Recht nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und durch sein Verhalten in dem Unterhaltsschuldner die Vorstellung bewirkt oder bestärkt hat, er werde auch zukünftig diesen Anspruch nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Mit anderen Worten heißt dies, das eine Verwirkung nach allgemeinen Grundsätzen dann in Betracht kommt, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde; dies gilt auch für Unterhaltsrückstände (vgl. BGH FamRZ 2002, 1698 ff m.w.N.).

15 Bei Unterhaltsrückständen ist an das sogenannte Zeitmoment der Verwirkung keine strenge Anforderung zu stellen. Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Andernfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Weiterhin sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse des Schuldners nach längerer Zeit oft nur schwer - so auch hier - aufklärbar. All die vorgenannten Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahe legen sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung bereits dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die mehr als ein Jahr zurückliegen. Nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB verdient der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmomentes in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr ausreicht (vgl. BGH a.a O.). Dem folgt der Senat, d h. für die Zeit vor Mai 2003 ist hier das Zeitmoment der Verwirkung gegeben.

16 Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Unterhaltsansprüche hier nicht von dem Kind des Beklagten selbst sondern dem klagenden Land aus übergegangenem Recht geltend gemacht werden. Durch den gesetzlichen Übergang von Unterhaltsansprüchen wird deren Natur, Inhalt und Umfang nicht verändert (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.). Deshalb ist es nicht von Bedeutung, dass das klagende Land - anders als die ursprüngliche Unterhaltsgläubigerin, die Tochter des Beklagten - nicht lebensnotwendig auf die Realisierung der Forderung angewiesen ist. Das Land war aufgrund der Rechtsnatur des Anspruchs gehalten, sich um eine zeitnahe Durchsetzung zu bemühen.

17 Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung - wie bereits aufgezeigt - auf das sogenannte Umstandsmoment an, d.h. es müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Unterhaltsverpflichtete sich nach Treu und Glauben darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Unterhaltsberechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGH a.a.O.).

18 Auch derartige Umstände liegen hier vor.

19 Das Land hat sich immer wieder auf Gespräche und Anschreiben mit dem Beklagten eingelassen, auch noch nachdem es z.B. mit Schreiben vom Mai 2002 bereits mitgeteilt hatte, das Mahnverfahren beantragt zu haben (vgl. Bl. 96 R d.A.). Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Land mit Schreiben vom 4.2.2004 (vgl. Bl. 108) mitgeteilt hat, dass es seit dem 1 5.2002 Leistungen nach dem UVG erbringe.

20 Bereits nach diesem Schreiben vom Februar 2004 konnte der Beklagte davon ausgehen, dass im Hinblick auf das genannte Datum jedenfalls für die Zeit bis einschließlich April 2002 kein Unterhalt mehr nachgefordert würde Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die unstrittigen vorherigen Vorsprachen des Beklagten und die zahllosen Mahnungen. Schließlich gilt dies auch im Hinblick auf das Schreiben des Landes vom 23.1.2004 (Bl. 73 Rs. d.A.), das zehn Monate nach der vorherigen letzten Mahnung erfolgte. Aus dem aufgezeigten Verhalten des klagenden Landes konnte der Beklagte nur den Schluss ziehen, dass für die Vergangenheit kein Unterhalt mehr nachgefordert werden würde. Gerade im Hinblick auf die früheren Androhungen eines Mahnverfahrens durfte und musste der Beklagte davon ausgehen, dass das Land seine Forderung unverzüglich gerichtlich geltend machen würde. Tatsächlich blieb das Land hier aber bis April 2004 untätig.

21 Nach allem steht der Unterhaltsforderung des klagenden Landes für die Zeit bis einschließlich April 2003 der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (zur Frage der Verwirkung vgl. auch BGH FamRZ 2004, 531; Beschluss des Senats vom 18.9.2006 - 3 UF 249/06).

22 Unabhängig von der Frage der Verwirkung (vgl. vorstehend) gilt für den gesamten hier betroffenen Zeitraum ab April 2000, dass der Beklagte nicht zu höheren Unterhaltsleistungen an seine Tochter in der Lage war, als sie im dem Urteilstenor erkannt sind.

23 Unstreitig war der Beklagte in der betroffenen Zeit im Wesentlichen arbeitslos. Es stellt sich somit zunächst die Frage, ob der Beklagte seiner Verpflichtung zum Einsatz seiner Arbeitskraft i. S. d. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB ausreichend nachgekommen ist. Nach der vorgenannten Bestimmung ist der Beklagte verpflichtet, alles ihm zumutbare zu unternehmen, um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder, d.h. auch der Tochter X, sicherzustellen. Mit dem angefochtenen Urteil ist der Senat der Auffassung, dass der Beklagte nicht alles ihm zumutbare hierfür getan hat. Die von ihm vorgetragenen Bemühungen um Arbeitsstellen sind ungenügend, sowohl im Hinblick auf ihre Anzahl, als auch auf ihre konkrete Darlegung. Wie der Beklagte durch zeitweise berufliche Tätigkeiten selbst bewiesen hat, ist es ihm möglich, Arbeitsstellen zu finden, so auch die derzeitige Teilzeitbeschäftigung.

24 Da der Beklagte also seiner Verpflichtung i.S.d. § 1603 Abs. 1 S. 1 BGB nicht ausreichend nachgekommen ist, ist ihm ein fiktives Arbeitseinkommen zuzurechnen.

25 Das hier zuzurechnende fiktive Einkommen muss sich daran orientieren, dass der Beklagte keine qualifizierte Ausbildung hat, dass er nur geringe berufliche Erfahrungen mitbringt, dass er der deutschen Sprache nur unzureichend mächtig ist. Es ist also zu prüfen, ob der hier betroffene Beklagte bei genügenden Bemühungen überhaupt eine realistische Chance hätte, ein Erwerbseinkommen in der Höhe zu erzielen, dass er den geforderten Unterhalt hätte zahlen können (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 6.12.2006 - 5 UF 143/06).

26 Bei ungelernten Arbeitskräften, zu denen der Beklagte gehört, erscheint dies wenig wahrscheinlich, weil im Bereich von Stundenlöhnen unter 10,-- € aufgrund von Tarifverträgen und Rechtsverordnungen schon für gelernte Arbeitskräfte keine höheren Mindestlöhne vorgeschrieben sind und ungelernte Arbeitskräfte deswegen mit gelernten Arbeitskräften und solchen mit Berufserfahrung konkurrieren müssen.

27 Das Bundesverfassunsgericht hat in einer neuerlichen Entscheidung des 1. Senats vom 20.11.2006 (1 BvR 346/06) einen Beschluss des erkennenden Senats aufgehoben, mit dem einem Unterhaltspflichtigen die Prozesskostenhilfe für die Berufung gegen eine erstinstanzliche Unterhaltsverurteilung verweigert worden war und ausgeführt:

„Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, welche die Leistungsfähigkeit begründen sollen, hat neben den fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflichten erforderlichen Einkünfte für den Verpflichteten überhaupt erzielbar sind, was von den persönlichen Voraussetzungen des Unterhaltsschuldners (Alter, Ausbildung, Berufserfahrung, Gesundheitszustand) und dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1995, NJW 1996 S. 517 ) ....“

28 In dem konkreten vorgenannten Fall hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass der dortige Beschwerdeführer zur Erfüllung der ihm auferlegten Unterhaltspflichten ein monatliches Nettoeinkommen von 1.472,-- € erzielen müsse und Zweifel geäußert, ob dies dem Beschwerdeführer überhaupt möglich sei.

29 Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen ist der Senat der Auffassung, dass der Beklagte, bei ausreichenden Erwerbsbemühungen maximal einen Bruttostundenlohn von 8,-- € erzielen kann. Dem stehen die von dem klagenden Land zitierten Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte nicht entgegen, diese Entscheidungen stellten auf die jeweils dort gegebenen Einzelfälle ab. Bezogen auf den Beklagten ist auf die heute hier konkret gegebene Situation abzustellen, wobei die derzeitige politische Diskussion über Mindeststundenlöhne von erheblicher Bedeutung ist. Aus dieser Diskussion ist ersichtlich, dass sich weite Kreise der Arbeitgeberschaft sogar gegen einen Mindestlohn i.H.v. 7,50 € wehren, wie ihn die Gewerkschaften fordern. Zu beachten sind hier auch die Stundenlöhne, die für ungelernte Arbeitskräfte tatsächlich gezahlt werden, z.B. im Reinigungsgewerbe oder bei Ernteeinsätzen (Spargel, Erdbeeren, Wein). Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände und der noch guten Arbeitsmarktlage im Rhein-Main-Gebiet bzw. im Raum Stuttgart erscheint ein Stundenlohn von 8,-- € brutto gerade noch erreichbar.

30 Ein Stundenlohn von 8,-- € brutto und einer monatlichen Arbeitszeit von 172 Stunden (40 Stunden je Woche, 4,3 Wochen je Monat) errechnet sich ein monatlicher Bruttolohn von 1.376,-- €. Ein solcher Bruttolohn führt nach den Steuertabellen der Jahre 2003, 2004 und 2005 zu monatlichen Nettolöhnen von 967,42 €, 990,86 €, 993,67 € (so das Rechenprogramm nach „winfam“).

31 Die aufgezeigten Nettolöhne sind um pauschale Werbungskosten i.H.v. 5 % zu bereinigen; bereits aus der Anschrift des Beklagten ist erkennbar, dass jedenfalls Wegekosten anfallen, somit ist der Ansatz der Werbungskostenpauschale gerechtfertigt. Nach Abzug der Werbungskostenpauschale i.H. v. 5 % (vgl. die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Frankfurt am Main) ergeben sich bereinigte Nettolöhne von 919,-- €, 941,-- € und 944,-- € (jeweils in der Jahresfolge 2003, 2004, 2005).

32 Für den Zeitraum ab Mai 2003 und unter Beachtung der vom Senat in ständiger Rechtsprechung angewandten Düsseldorfer Tabelle sowie unter Beachtung des dem Beklagten zu verbleibenden notwendigen Selbstbehaltes i.H.v. 840,-- € bis einschließlich Juni 2005 und 890,-- € ab Juli 2005 sowie unter weiterer Berücksichtigung des zweiten Kindes des Beklagten, der Tochter Y (geboren am ...1965) errechnet sich der aus dem Urteilstenor ersichtliche Unterhaltsrückstand.

33 Im Einzelnen gilt:

34 Mai und Juni 2003: für X gezahlt 111,--, zur Verfügung 79, -- € (919 - 840), an die Schwester gezahlt 151,-- € ergibt einen Anteil von 33,-- €.

35 Für Juli und August 2003 wurden hier monatlich 164,-- € gezahlt, an die Schwester 164,-- €, die Quote beträgt 34,-- €.

36 Für die Zeit September bis Dezember 2003 wurden an beide Kinder je 164,-- € gezahlt, sodass bei einer Verteilungsmasse von 79,-- € für jedes Kind 40,-- € zu zahlen sind.

37 Für 2004 gilt, dass die Verteilungsmasse 101,-- € beträgt (941 - 840), gezahlt wurden je 164,-- €, die Quote je Kind beträgt hier je 51, -- €.

38 Für die Zeit Januar bis Juni 2005 gilt, dass die Verteilungsmasse 104,-- € beträgt (944 - 840), bei jeweils gezahlten 164,-- € ergibt sich ein Zahlbetrag von je 52,-- €.

39 Für die Zeit Juli 2005 bis einschließlich Januar 2006 wurden für jedes der Kinder des Beklagten 170,-- € gezahlt, die Verteilungsmasse beträgt nur noch 54,-- € (944 - 890), somit entfallen in dieser Zeit auf jedes Kind 27,-- €.

40 Aus der Addition der oben genannten Beträge ergibt sich für Y ein Unterhaltsrückstand i.H.v. insgesamt 1407,-- €; insoweit musste die Berufung des Beklagten ohne Erfolg bleiben.

41 Die Kosten des Verfahrens waren gemäß der §§ 91, 97 ZPO von den Parteien anteilig zu tragen, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

42 Der Berufungswert war auf 7.917,92 € festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und 4 GKG a.F.; rückständige Zeit April 2000 bis einschließlich April 2004, auf diesen Zeitraum entfallen aus dem Klageantrag 5.949,91 €, der laufende Unterhalt ergibt sich aus dem Jahresbetrag des gezahlten Unterhaltes i.H.v. 164,-- €).

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