OLG Frankfurt 14. Zivilsenat — 14 U 17/05 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2006-02-07

Aktenzeichen: 14 U 17/05

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2006:0207.14U17.05.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 64 Abs 2 GmbHG, § 314 ZPO, § 288 ZPO, § 19 Abs 2 S 2 InsO

Anmerkung

Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Fulda, 29. Dezember 2004, 4 O 383/03, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 29. Dezember 2004 abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 269.463,66 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Oktober 2004 zu zahlen.

Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Den Beklagten bleibt vorbehalten, nach Erstattung des genannten Betrages an die Masse ihre Rechte gegen den Insolvenzverwalter weiterzuverfolgen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 13 % und die Beklagten 87 % zu tragen.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges fallen dem Kläger 11 % und den Beklagten 89 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung des Klägers jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten ebenfalls durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 I.

Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die sie nach Überschuldung der Schuldnerin noch an verschiedene Gläubiger gezahlt haben.

2 Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Bad Hersfeld vom 4.4.2000 (Bd. I Bl. 10 d. A.) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der X … mbH, bestellt. Die Beklagten waren Geschäftsführer der in … geschäftsansässigen GmbH. Intern oblag dem Beklagten zu 1), der auch als selbständiger Unternehmensberater tätig ist, der Bereich Finanzen und Buchhaltung, während sich der Beklagte zu 2) um den Betrieb und die interne Organisation kümmerte. Hauptauftraggeber der Schuldnerin war die A AG, mit der bis zum 31.12.1999 ein sogenannter Rahmenvertrag bestand. Aufgrund dieses Rahmenvertrages führte die Schuldnerin für die A AG bundesweit Transportdienstleistungen durch, wozu sie sich verschiedener Subunternehmer und Kooperationspartner bediente.

3 Der Beklagte zu 1) stellte am 7.2.2000 (Bd. I Bl. 11 d. A.) Insolvenzantrag beim Amtsgericht Bad Hersfeld. Zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass der Hauptauftraggeber der Schuldnerin, die A AG, den zum 31.12.1999 auslaufenden Rahmenvertrag nicht mehr verlängern würde. Der Kläger ermittelte aufgrund einer aus der Handelsbilanz entwickelten Überschuldungsbilanz zum 31.12.1999 eine Überschuldung der Schuldnerin von 315.354,35 DM (Bd. I Bl. 5 d. A.). Die Buchhaltung für die Monate Januar bis Dezember 1999 (Bd. I Bl. 7 d. A.) wies monatlich erhebliche Negativsalden aus mit Ausnahme des Monats Dezember 1999, in welchem eine Zahlung der Firma B von 149.311,34 DM eingebucht wurde. Diese war nach Darstellung des Klägers nicht werthaltig. Die Schuldnerin zahlte in der Zeit vom 1.1.2000 bis 14.2.2000 noch insgesamt 590.133,22 DM = 301.730,32 € an verschiedene Gläubiger. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 5.2.2004 (Bd. I Bl. 105 d. A.) Bezug genommen. Bei den Zahlungsempfängern handelt es sich zum überwiegenden Teil um den Kreis der Insolvenzgläubiger.

4 Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der Zahlung ab dem 1.1.2004 auf Erstattung an die Insolvenzmasse gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG in Anspruch. Nachdem er erstinstanzlich ursprünglich einen Betrag von 313.104,46 € geltend gemacht hatte, hat er später die Klageforderung auf 301.730,32 € korrigiert. Zwischen den Parteien ist streitig, ob für die Beklagten die Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 erkennbar war und ob bei einer Vertragsverlängerung mit der A AG eine erfolgreiche Betriebsfortführung überwiegend wahrscheinlich war. Die Beklagten lehnen die Erstattung der Zahlungen ab und berufen sich darauf, die Zahlungen seien zur Betriebsfortführung notwendig gewesen und hätten den Pflichten eines ordentlichen Kaufmannes entsprochen. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs nach § 64 Abs. 2 GmbHG sei zudem rechtsmissbräuchlich, weil die Insolvenzgläubiger überwiegend mit den Zahlungsempfängern identisch seien und sie mit der Erstattung des Klagebetrages an die Masse eine doppelte Zahlung erhalten würden.

5 Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

6 Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner durch Urteil vom 29.12.2004 (Bd. I Bl. 175 ff d. A.) verurteilt, an den Kläger 301.370,32 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 2.10.2003 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

7 Die Klageforderung sei aus § 64 Abs. 2 GmbHG begründet. Die haftungsbegründenden Voraussetzungen lägen vor. Nach dem Vorbringen der Beklagten sei unstreitig von einer rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.1999 auszugehen. Eine positive Fortführungsprognose für die Schuldnerin habe nicht getroffen werden können, weil selbst bei Bestand des A AG- Vertrages im Jahre 1999 der Geschäftsverlauf defizitär gewesen sei. Die Überschuldung sei für die Beklagten auch an Hand der negativen Monatsergebnisse erkennbar gewesen. Sie hätten daher ab dem 1.1.2000 keine Zahlungen mehr an die hier fraglichen Gläubiger leisten dürfen und hätten deshalb den Betrag von 301.370,32 € zu erstatten. Dem Einwand der Beklagten der Bereicherung der Masse könne dadurch Rechnung getragen werden, dass den Beklagten nach Erstattung des Klagebetrages an die Masse die Wahrnehmung ihrer Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter vorzubehalten sei.

8 Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

9 Die Beklagten behaupten nunmehr, zum 31.12.1999 habe rechnerisch keine Überschuldung der Schuldnerin vorgelegen, wozu der Beklagte zu 1) eine entsprechende Bilanz vorlegt.

10 Sie meinen, der Wortlaut des § 64 Abs. 2 GmbHG setze zudem voraus, dass sie die Überschuldung der Schuldnerin positiv gekannt hätten. Anders sei eine Feststellung der Überschuldung nicht möglich. Diese Kenntnis hätten sie nicht gehabt. Die Überschuldung zum 31.12.1999 sei auch nicht erkennbar gewesen, zumal sie auf eine Verlängerung des Rahmenvertrages mit der A AG vertraut hätten. Bei einer solchen Vertragsverlängerung wäre eine erfolgreiche Betriebsfortführung möglich gewesen. Zur Betriebsfortführung seien auch die Zahlungen an die Subunternehmer zwingend geboten gewesen, da anderenfalls der Betrieb sofort zusammengebrochen wäre.

11 Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

12 Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

13 Er verteidigt das angefochtene Urteil.

14 Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

15 II.

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache nur zum Teil Erfolg.

16 A.

Die Klageforderung von 301.730,32 € ist nur in Höhe von 269.463,66 € aus § 64 Abs. 2 GmbHG begründet.

17 1. Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass die Schuldnerin bereits zum 1.1.2000 überschuldet im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG war. Das Tatbestandsmerkmal „Feststellung der Überschuldung“ setzt nach der Rechtsprechung, der der Senat folgt, nicht voraus, dass die Überschuldung durch den Geschäftsführer oder einen Dritten tatsächlich festgestellt wird oder dass der Geschäftsführer von der Überschuldung positive Kenntnis hatte. Für den Beginn des Verbots des § 64 Abs. 2 GmbHG genügt es vielmehr, dass die bestehende Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) erkennbar war. Auf eine positive Kenntnis der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es nicht an. Die scheinbar anderslautende Formulierung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist nach der Rechtsprechung nur ein inzwischen überholtes Relikt aus der vor dem 1.8.1986 geltenden Fassung des Absatzes 1, wonach es bei der Überschuldung auf deren bilanziellen Ausweis ankam. Für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 und 2 GmbHG genügt die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, wobei ein entsprechendes Verschulden vermutet wird (vgl. BGH NJW 2000, 668 ; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 1506 ). Soweit der Beklagte zu 1) meint, diese Rechtsprechung sei mit dem Wortlaut des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht vereinbar, weil sie sich über das Tatbestandsmerkmal der „Feststellung“ hinwegsetze und es als nicht geschrieben behandele, kann dem nicht gefolgt werden. Der BGH hat den scheinbaren Widerspruch zum Gesetzeswortlaut erkannt und diesen durch eine rechtshistorische Betrachtung aufgelöst. Darüber hinaus ist in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gerade nicht bestimmt, dass der Geschäftsführer die Feststellung der Überschuldung treffen muss, was zwangsläufig positive Kenntnis des Geschäftsführers von der Überschuldung voraussetzen würde. Der Gesetzeswortlaut regelt nicht, wer die Feststellung der Überschuldung zu treffen hat. Das Tatbestandsmerkmal „Feststellung der Überschuldung“ kann daher im Sinne der Rechtsprechung auch objektiv als Voraussetzung für den Beginn des Zahlungsverbotes des § 64 Abs. 2 GmbHG verstanden werden. Würde man den Wortlaut des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einschränkend dahin auslegen, dass eine positive Kenntnis des Geschäftsführers von der Überschuldung Voraussetzung ist, würde der Anwendungsbereich des § 64 Abs. 2 GmbHG stark eingeengt und insbesondere der sorglos und leichtfertig handelnde Geschäftsführer haftungsmäßig privilegiert, da er sich durch eine unsorgfältige Geschäftsführung der positiven Kenntnis der Überschuldung entziehen könnte. Dies würde dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG, der darin besteht, das Gesellschaftsvermögen im Interesse einer ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zusammenzuhalten (vgl. BGH NJW 2003, 2316 ) zuwiderlaufen. Es kommt deshalb allein darauf an, dass am 1.1.2000 objektiv eine Überschuldung bestanden hat und diese für die Beklagten erkennbar war.

18 2. Zu Recht nimmt das Landgericht an, dass die rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.1999 unstreitig ist. Zur Feststellung der Überschuldung ist eine Überschuldungsbilanz erforderlich, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- und Liquidationswerten auszuweisen ist (vgl. BGH NJW 2001, 1280 ). Im Streitfall hat der Kläger in der Klageschrift eine Überschuldungsbilanz (Bl. 4 ff. d. A.) dargelegt und gelangt zu dem Schluss, dass zum 31.12.1999 eine Überschuldung der Schuldnerin von 315.354,35 DM (Bd. I Bl. 5 d. A.) bestanden hat. Diese rechnerische Überschuldung ist von den Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten worden.

19 a) Der Beklagte zu 1) hat in der Klageerwiderung vom 7.1.2004 (Bd. I Bl. 92 ff. d. A.) das Zahlenwerk des Klägers nicht bestritten. Er setzt sich lediglich mit der Frage auseinander, ob unter dem Gesichtspunkt der Fortführungsprognose eine Überschuldung gegeben war. Formulierungen, wie „es bestand kein Anlass eine Überschuldung anzunehmen“ ließen nur den Schluss zu, dass er nicht das Vorhandensein der rechnerischen Überschuldung, sondern lediglich deren Erkennbarkeit in Abrede stellte. In diesem Sinne ist auch die Äußerung des Beklagten zu 1) zu verstehen, eine Überschuldungsbilanz zum fraglichen Zeitpunkt habe nicht vorgelegen. Wie der Beklagte zu 1) selbst einräumt, können diese Äußerungen auf den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 2 GmbHG bezogen werden (Bd. II Bl. 51 d. A.). Soweit sich dann der Beklagte zu 1) in der Klageerwiderung mit den Monatsergebnissen auseinandersetzt, die vom Kläger vorgetragen worden sind, und geltend macht, auch diese würden über eine Überschuldung nichts besagen, ist wiederum der Aspekt der Erkennbarkeit der Überschuldung angesprochen, nicht aber deren objektives Vorliegen. Soweit der Beklagte zu 1) in seinem Schriftsatz vom 20.2.2004 (Bl. 117 d. A.) ausführt, eine Überschuldungssituation dahin, dass die Ansprüche der späteren Gemeinschuldnerin gegenüber dem Auftraggeber die Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin gegenüber dem Subunternehmer nicht decken würden, habe nicht vorgelegen, bezieht sich dies nur darauf, dass die Marge der Verwaltungskostenpauschale von 8 % ausreichend gewesen sein soll und nicht von vornherein zu einer Überschuldung führen musste. Dass hier nur der Aspekt der Fortführungsprognose angesprochen ist, wird auch aus der Einleitung des Schriftsatzes (Bd. I Bl. 116 d. A.) deutlich, in der es heißt: „Die Gegenseite bestreitet in ihrer Replik nicht, dass der Beklagte im Januar 2000 noch fest daran glaubte, dass die Gesellschaft den Rahmenvertrag wiedererhalten werde und deshalb kein Anlass gesehen wurde, eine Überschuldung anzunehmen und unter der Fortführungsprognose eine Überschuldung auch nicht im Raume stand“. Zu der vom Kläger dargelegten Überschuldungsbilanz wird auch hier keine Stellung genommen. Im Schriftsatz vom 24.2.2004 (Bd. I Bl. 113 ff. d. A.) setzt sich der Beklagte zu 1) ebenfalls nur mit der Auskömmlichkeit des 8%igen Verwaltungsaufschlages auseinander und legt dar, weshalb eine positive Entwicklung habe erwartet werden können. Auch der Kläger selbst ging erstinstanzlich davon aus, dass der Beklagte zu 1) die Überschuldung zum 31.12.1999 nicht bestreite, denn er führt in seinem Schriftsatz vom 5.2.2004 (Bd. I Bl. 111 d. A.) aus, dass der Beklagte zu 2) im Unterschied zum Beklagten zu 1) die Richtigkeit der Bilanz zum 31.12.1999 bestreite. Dass das Landgericht diese Einschätzung teilte, wonach der Beklagte zu 1) die Überschuldung nicht bestreitet, musste der Beklagte zu 1) spätestens im Termin vom 25.2.2004 (Bd. I Bl. 131 d. A.) erkennen, weil in der mündlichen Verhandlung das Gericht nur den Beklagten zu 2) aufforderte, sich dazu zu erklären, ob er die Überschuldung der Gemeinschuldnerin zum 1.1.2000 weiterhin bestreiten wolle. Dies konnte der Beklagte zu 1) nur dahin verstehen, dass das Landgericht der Annahme war, das er die Überschuldung der Schuldnerin nicht bestreite. Folgerichtig hat das Landgericht die Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 im Tatbestand des Urteils auch als unstreitig dargestellt (Bd. I Bl. 177 d. A.). Soweit der Beklagte zu 1) dann noch in seinem Schriftsatz vom 30.4.2004 (Bd. I Bl. 150 ff d.A.) dargelegt hat, die Forderungen des Finanzamtes bestünden nicht, bezieht sich dies nur auf die Anmeldung zur Insolvenztabelle und betrifft nicht die vom Kläger dargelegte Überschuldungsbilanz zum 1.1.2000. Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 1) die rechnerische Überschuldung nicht bestritten hat, wie es dies im Tatbestand auch dargestellt hat. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils bietet gemäß § 314 ZPO zudem Beweis dafür, dass die rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 in der ersten Instanz unstreitig war. Soweit der Beklagte zu 1) nunmehr im zweiten Rechtszug die Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 unter Vorlage einer entsprechenden Bilanz ohne Datum bestreitet (Bd. I Bl. 199 ff. d. A.), ist sein Vortrag als neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu werten, das nicht mehr berücksichtigt werden kann. Der Beklagte zu 1) legt nicht dar, weshalb er erstinstanzlich ausschließlich die Erkennbarkeit der Überschuldung, nicht aber den objektiven Tatbestand der rechnerischen Überschuldung bestritten hat. Soweit er meint, er habe erstinstanzlich die objektive Überschuldung bestritten, ist dies nicht richtig. Dabei kann dem Beklagten zu 1) auch in der mündlichen Verhandlung vom 25.2.2004 nicht verborgen geblieben sein, dass das Landgericht zu diesem Punkt von einem Nichtbestreiten der Überschuldung ausging. Das Nichtbestreiten der Überschuldung in erster Instanz durch den Beklagten zu 1) beruht daher auf Nachlässigkeit, so dass es im zweiten Rechtszug nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zulässig ist.

20 b) Der Beklagte zu 2) hatte in der Klageerwiderung vom 30.10.2003 (Bd. I Bl. 59 ff. d. A.) die Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 zwar mit Nichtwissen bestritten. Ob ein solches Bestreiten mit Nichtwissen prozessual überhaupt zulässig war, bedarf keiner Entscheidung, weil der Beklagte zu 2) auf eine entsprechende Auflage des Gerichts mit Schriftsatz vom 9.3.2004 (Bd. I Bl. 134 ff. d. A.) ausdrücklich mitgeteilt hat, er habe nunmehr Kenntnis von dem Jahresabschluss zum 31.12.1999 erlangt und bestreite die Überschuldung nicht mehr. In diesem Geständnis, dass auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2004 geworden ist (Bd. I Bl. 173 d. A.) muss sich der Beklagte zu 2) festhalten lassen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständnisses nach § 288 ZPO sind nicht erfüllt, zumal der Beklagte zu 2) bei seiner Erklärung auf einen ihm vorliegenden Jahresabschluss Bezug genommen hat. Wieso dieser nunmehr unrichtig sein soll, ist nicht ersichtlich.

21 Im Ergebnis ist das Landgericht daher zu Recht von einer rechnerisch unstreitigen Überschuldung der Schuldnerin zum 1.1.2000 ausgegangen.

22 3. Die rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.1999 ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil nach dem Beklagtenvorbringen zum Stichtag gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO angeblich eine günstige Fortsetzungsprognose getroffen werden konnte und eine erfolgreiche Betriebsfortführung überwiegend wahrscheinlich gewesen sein soll. Beruft sich der Geschäftsführer gegenüber der Berechnung der Überschuldung auf für ihn günstigere Fortführungswerte, hat er die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Unternehmens und die Möglichkeit des Schuldendienstes nach Fortführungswerten darzustellen und zu beweisen (vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rdnr. 48). Im Streitfall fehlt für eine günstige Fortführungsprognose bereits ein schlüssiger Vortrag der Beklagten. Allein der Umstand, dass der Rahmenvertrag zwischen der Schuldnerin und der A AG am 31.12.1999 auslief und nicht mehr verlängert wurde, gibt keine nachvollziehbare Erklärung dafür, weshalb zum 1.1.2000 bereits eine rechnerische Überschuldung bestanden hat. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Vertrag mit der A AG als Hauptauftraggeberin bestanden und dennoch war es zu einer Überschuldungssituation gekommen. Der wirtschaftliche Verlauf der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin legt eher den Schluss nahe, dass ihre bisherigen Gewinnmargen nicht ausreichend waren. Zwar behauptet der Beklagte zu 1) das Gegenteil und legt dar, dass eine Verwaltungskostenpauschale von 8 % auskömmlich gewesen sei (Bd. I Bl. 114 ff., 116 ff. d. A.). Die Beklagten setzen sich aber nicht mit den betrieblichen Ergebnissen (Bd. I Bl. 17 ff. d. A.) auseinander. Der Beklagte zu 1) trägt vor, ausgehend von einem Verwaltungsbeitrag von 8 % sei eine Kostendeckung bei 9 Mio DM Umsatz zu erreichen gewesen. Die im Dezember 1999 ausgewiesenen kumulierten Umsatzerlöse betrugen nur 8,55 Mio DM (Bd. I Bl. 28 d. A.) und lagen damit um etwa 2,65 Mio DM unter dem Wert von 1998 (11,2 Mio DM). Deshalb fehlt eine schlüssige Berechnung dafür, dass dieser Betrag auskömmlich und auch künftig kostendeckend war. Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, weshalb sie darauf vertrauen konnten, dass der Rahmenvertrag mit der A AG über den 1.1.2000 hinaus fortgesetzt werden würde. Da bekannt war, dass der Rahmenvertrag mit der A AG zum 31.12.1999 auslief, hätten die Beklagten rechtzeitig, und zwar spätestens im Oktober 1999, Verhandlungen mit der A AG über die Vertragsfortsetzung aufnehmen müssen. Dass dies geschehen ist, behaupten die Beklagten selbst nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Vertragsverlängerung mit der A AG letztlich gescheitert ist. Deshalb kann umgekehrt auch nicht festgestellt werden, dass die Verhandlungen der Beklagten mit der A AG erfolgversprechend waren. Es steht deshalb nicht fest, dass am 31.12.1999 die Betriebsfortführung überwiegend wahrscheinlich war, weil nicht ersichtlich ist, dass das Vertrauen auf die Vertragsverlängerung mit der Firma A gerechtfertigt war. Ohne diesen Hauptauftraggeber war die Betriebsfortführung aber selbst nach dem Vorbringen der Beklagten unwahrscheinlich.

23 4. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beklagten die rechnerisch objektiv bestehende Insolvenzreife der Schuldnerin am 1.1.2000 erkennen konnten. Dabei wird nach der Rechtsprechung ein Verschulden des Geschäftsführers vermutet, so dass er sich entlasten muss (vgl. BGH NJW 2000, 668 ; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 1506 ). Dieser Entlastungsbeweis ist den Beklagten hier nicht gelungen.

24 a) Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, dass im Jahre 1999 die monatlichen Buchungsergebnisse jeweils mit einem deutlichen Negativsaldo abgeschlossen haben (Bd. I Bl. 7 d. A.). Es mag sein, dass diese Monatsabschlüsse nicht ohne weiteres auf eine Überschuldung schließen lassen, weil in diesen nicht alle Faktoren, die für eine Überschuldungsbilanz maßgebend sind, wie z. B. stille Reserven, erfasst werden. Die stillen Reserven spielten aber im Streitfall keine Rolle, weil es nennenswerte stille Reserven nach der Überschuldungsbilanz des Klägers nicht gab. Die Monatsübersichten gaben einen deutlichen Hinweis auf den ungünstigen Geschäftsverlauf. Soweit im Dezember 1999 ein Zahlungseingang der B GmbH von rund 150.000 DM verbucht worden ist, hat der Kläger dargelegt, dass es sich dabei nicht um eine werthaltige Zahlung gehandelt habe, sondern offensichtlich nur der Tatbestand der Überschuldung habe verschleiert werden sollen. Dem haben die Beklagten nicht widersprochen. Die Behauptung der Beklagten, dass Phasenverschiebungen zu ungünstigen Monatsergebnissen geführt hätten, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Dem Kläger ist deshalb darin zu folgen, dass die Beklagten spätestens ab Herbst 1999 konkreten Anlass gehabt hätten, die Überschuldung der Schuldnerin zu prüfen. Wäre dies geschehen und hätten sie die weitere Entwicklung im Auge behalten, wäre ihnen nicht entgangen, dass zum 1.1.2000 bereits objektiv eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin vorlag. Sie hätten nunmehr das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG beachten müssen.

25 b) Der Beklagte zu 2) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei für die Finanzbuchhaltung und die EDV nicht zuständig gewesen, sondern habe nur andere betriebsinterne Vorgänge betreut. Als Geschäftsführer gehört es zu seinen Aufgaben, auch den Geschäftsverlauf zu verfolgen. Unbeachtlich ist auch, dass er als Kfz-Mechaniker möglicherweise nicht genügend sachkundig war, um die Finanzbuchhaltung und die Bilanzen zu durchschauen. Für das Zivilrecht gilt insoweit ein objektiver Sorgfaltsmaßstab. Desinteresse oder mangelnde Sachkunde entlasten den Geschäftsführer nicht, weil er insoweit fachkundigen Rat einholen muss oder sich der Hilfe von Experten bedienen muss (vgl. OLG Hamburg NJW 1995, 1506, 1507). Dabei ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1) durchaus fachkundig war, da er als selbständiger Unternehmensberater in der Auswertung von Buchungsunterlagen und Bilanzen genügend Erfahrung besaß. Der Beklagte zu 2) konnte sich deshalb Unterlagen über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin vom Beklagten zu 1) erläutern lassen und gezielte Nachfragen stellen. Dazu hätte er bei den monatlich stattfindenden Besprechungen Gelegenheit gehabt. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 1) ist aber die finanzielle Situation der Schuldnerin in diesen Monatsgesprächen nicht angesprochen worden. Darin liegt ein eigenes Versäumnis des Beklagten zu 2).

26 c) Unerheblich ist auch, dass der Beklagte zu 2) am 27.1.2000 (Bd. I Bl. 62 d. A.) durch einen Unfall arbeitsunfähig erkrankte und bis zur Stellung des Insolvenzantrages nicht mehr in den Betrieb zurückkehrte. Das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG bestand nicht erst ab dem 27.1.2000, sondern ab dem 1.1.2000. Dennoch hat der Beklagte zu 2) keine Maßnahmen ergriffen, dass weitere Zahlungen durch die Schuldnerin unterblieben. Auch wenn er ab 27.1.2000 bis zur Stellung des Insolvenzantrages seine Arbeit als Geschäftsführer nicht mehr aufgenommen hat, bestand dennoch sein Einverständnis mit der Geschäftsführung des Beklagten zu 1) im bisherigen Umfang. Deshalb muss sich der Beklagte zu 2) das Handeln des Beklagten zu 1) zurechnen lassen.

27 5. Was die Zahlungen nach der Überschuldung der Schuldnerin, also nach dem 1.1.2000 angeht, sind die Zahlungen gemäß der Aufstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 5.2.2004 (Bd. I Bl. 105 d. A.) nach den in dem Anlagenordner K 8 enthaltenen Kontenblättern und Belegen weitgehend nachgewiesen. Zu Recht rügt der Beklagte zu 2), dass die gezahlten Summen bezüglich der Unternehmen C, D und E rechnerisch nicht voll nachvollziehbar sind, weil sich unter Zugrundelegung von Zahlungen ohne Verrechnungen hinsichtlich der Fa. C nur eine Summe von 78.044,74 DM, bei der Fa. D 4.159,23 DM und bei der Fa. E 25.961,50 DM ergibt. Die weitergehenden Beträge sind nicht nachvollziehbar und deshalb unschlüssig. Soweit der Beklagte zu 2) beanstandet, dass nicht alle Zahlungen nach dem Stichtag, 1.1.2000, erfolgt seien, gilt folgendes:

28 a) Soweit der Beklagte zu 2) rügt, dass der Scheck an die F über 825 DM das Ausstellungsdatum 22.12.1999 trägt, handelt es sich gleichwohl um eine Zahlung nach dem Zahlungsverbot ab 1.1.2000. Aus den Kontoblättern, Anlage K 8, ergibt sich nämlich, dass der Betrag erst am 12.1.2000 dem Kontokorrentkonto der Gemeinschuldnerin bei der VR Bank … belastet worden ist. Bis zur Einlösung des Schecks hatten die Beklagten die Möglichkeit, den Scheck zu sperren. Für die Zahlung im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG kommt es nur darauf an, ob die Beklagten die Masseschmälerung noch verhindern konnten. Deshalb ist nicht auf das Ausstellungsdatum, sondern auf das Buchungsdatum bei der Bank für die Zahlung abzustellen.

29 b) Dasselbe gilt für die beiden Schecks zugunsten der G GmbH vom 30.12.1999 über 68.657,87 DM, gebucht am 4.1.2000, und über 21.198,78 DM, gebucht am 4.1.2000.

30 c) Ebenso ist der Scheck an die Firma C GmbH vom 30.12.1999 über 229,87 DM am 1.1.2000 verbucht worden (Bd. II Bl. 18 d. A.). Ein zweiter Scheck über 4.599,86 DM befindet sich nicht bei den Anlagen. Die Kontobelastung stammt vom 11.1.2000.

31 d) Der Scheck an die H Kurierexpress GmbH vom 22.12.1999 (Bd. II Bl. 18 d. A.) über 30.264,29 DM ist ebenfalls erst am 4.1.2000 verbucht worden.

32 e) Der Scheck der Fa. I … GmbH vom 22.12.1999 (Bd. II Bl. 18 d. A.) über 1.810,64 DM wurde am 10.1.2000 verbucht.

33 Insoweit liegen also jeweils Zahlung nach Überschuldung der Schuldnerin vor.

34 f) Soweit der Beklagte zu 2) geltend macht, die Lastschriften könnten nicht als Zahlung gewertet werden, trifft dies nicht zu. Auch hier ist darauf abzustellen, ob die Schuldnerin die Kontobelastung noch verhindern konnte. Dies war hier der Fall, da die Schuldnerin die Lastschriften stornieren konnte. Soweit der Beklagte zu 2) einwendet, insoweit hätte auch der Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter Lastschriften noch rückbuchen können, fehlt ein entsprechender schlüssiger Vortrag. Der Kläger ist erst mit Beschluss des Amtsgerichts Bad Hersfeld vom 4.4.2000 (Bd. I Bl. 10 d. A.) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Streitgegenständlich sind aber nur Zahlungen bis zum 14.2.2000. Deshalb ist nicht ersichtlich, welche konkreten Lastschriften der Kläger hätte stoppen können.

35 6. Soweit die Beklagten meinen, sie hätten die Zahlungen nach Eintritt der Überschuldung gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vornehmen dürfen, weil dies der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmannes entsprochen habe, kann ihm nur in geringem Umfang gefolgt werden. Zwar darf ein ordentlicher Kaufmann regelmäßig Zahlungen auf Löhne, Gehälter, Sozialversicherungen, Mieten, Pachten oder sonstige Verpflichtungen zur Fortführung des Betriebes fortsetzen (vgl. Schulze-Osterloh in Baumbach-Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 64 Rdnr. 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rdnr. 30). Der hier anzulegende Maßstab für die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers richtet sich nicht nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat. Er ist insbesondere an der besonderen Zweckbestimmung des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die Verteilungsfähige Vermögensmasse im Interesse der Gläubiger an einer ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung zusammenzuhalten. Maßgeblich ist deshalb nicht das Geschäftsinteresse der GmbH, sondern das Gläubigerinteresse (vgl. BGH NJW 2001, 1280, 1281 ). Daraus folgt, dass die Beklagten nicht die Subunternehmer in der vagen Hoffnung einer Betriebsfortführung weiterbezahlen durften. Wie bereits ausgeführt worden ist, gibt es ohne die bereits unsichere Verlängerung des Vertrages mit der A AG keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Betrieb mit den bisherigen Konditionen erfolgreich weitergeführt werden konnte. Deshalb mussten die Zahlungen gegenüber den Subunternehmern eingestellt werden, auch wenn dadurch die Vertragsverlängerung mit der Firma A AG weniger wahrscheinlich wurde. Dass eine positive Fortführungsprognose gerechtfertigt war, ist nicht dargetan. Im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger mussten daher die Beklagten ab 1.1.2000 die Zahlungen einstellen. Im einzelnen gilt jedoch folgendes:

36 a) Zahlungen an das Steuerbüro J waren nicht zwingend geboten, da es sich nicht um Maßnahmen zur Betriebsfortführung handelte.

37 Die Einziehung durch den Gläubiger per Lastschrift (Bd. II Bl. 18 d. A.) ändert daran nichts.

38 b) Die Zahlung von 1.545,12 DM an die Firma K (Bd. II Bl. 18 d. A.) betrifft dagegen die monatliche Wartungspauschale für den Monat Januar 2000. Diese Zahlung ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar, da es hier um die Erfüllung einer Verbindlichkeit aus einem Dauerschuldverhältnis ging. Die Fortsetzung der Wartungsarbeiten an der EDV-Anlage war auch zur Aufrechterhaltung und gerade zur Beobachtung des weiteren Geschäftsverlaufes notwendig. Insoweit besteht kein Erstattungsanspruch des Klägers.

39 c) Soweit die Beklagten am 21.1.2000 an den Transportversicherer, L KG, 5.520 DM betreffend die Transportversicherung für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2000 bezahlt haben, entspricht auch dies der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. Mit dem Stichtag 1.1.2000 waren nicht sämtliche Transporte abgewickelt. Um Schadensersatzansprüche wegen Transportschäden gegen die Schuldnerin zu vermeiden, war es sinnvoll, die Versicherungsprämie zu zahlen. Hinsichtlich der 5.520 DM besteht deshalb kein Erstattungsanspruch des Klägers.

40 7. Daraus ergibt sich nunmehr folgende Gesamtabrechnung, die in einer tabellarischen Übersicht dargestellt wird.

41 Aus der Aufstellung ergibt sich, dass durch verbotene Zahlungen der Beklagten eine Forderung des Klägers in Höhe von 269.463,66 € entstanden ist. In dieser Höhe haben die Parteien die Zahlungen im Termin vom 24.1.2006 nach Erörterung der Sach- und Rechtslage auch unstreitig gestellt. Nur in diesem Umfang ist die Klage begründet.

42 8. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Kläger sich nicht entgegenhalten lassen, dass er es versäumt hat, fristgerecht Anfechtungsansprüche nach § 129 ff. InsO gegen die Zahlungsempfänger geltend zu machen. Der Erstattungsanspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG besteht neben etwaigen Ansprüchen aus Insolvenzrecht (vgl. BGH NJW 1996, 850 ; OLG Schleswig WM 2003, 2473 (Bd. I Bl. 125 d. A.). Zwar könnte es durch die Realisierung von Anfechtungsansprüchen und dem Erstattungsanspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG zu einer Bereicherung der Masse kommen. Um dies auszuschließen, ist in dem Geschäftsführer die Ausführung seiner Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter nach Erstattung des Klagebetrages an die Masse vorzubehalten (vgl. BGH NJW 2001, 1280 ; OLG Schleswig WM 2003, 2473 ). Dies hat das Landgericht in der Tenorierung auch berücksichtigt. Soweit die Beklagten meinen, ihre Inanspruchnahme aus § 64 Abs. 2 GmbHG sei im Streitfall gleichwohl rechtsmissbräuchlich, weil rund 85 % der Insolvenzgläubiger mit den Zahlungsempfängern identisch seien, kann dem nicht gefolgt werden. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche gegen die Insolvenzgläubiger durchgesetzt werden können, ist völlig offen. Solange auch nur einige Gläubiger der Schuldnerin durch die Zahlungen nicht begünstigt worden sind, was hier der Fall ist, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass es im Interesse einer ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung erforderlich ist, die Masse zunächst wieder aufzufüllen. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs aus § 64 Abs. 2 GmbHG ist deshalb auch im Streitfall nicht rechtsmissbräuchlich.

43 B.

Der zuerkannte Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges gemäß §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt.

44 III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und 269 ZPO, da jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

45 IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO). Soweit die Beklagten meinen, im Streitfall seien Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, hat der BGH diese Rechtsfragen erst in jüngster Zeit entschieden. Der Senat sieht deshalb keine Veranlassung, weshalb diese Rechtsfragen erneut zur revisionsrechtlichen Überprüfung gestellt werden sollten.

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