OLG Frankfurt Vergabesenat — 11 Verg 11/04, 11 Verg 12/04 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2004-09-07

Aktenzeichen: 11 Verg 11/04, 11 Verg 12/04

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0907.11VERG11.04.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Anmerkung

Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 24. März 2004, 69d - VK - 03/2004, Beschluss

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 24.03.2004 - Az. 69d VK - 03/2004 - aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31.03.2004 über die Übertragung von Aufgaben der Abfalleinsammlung nichtig ist.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin 2/3 und die Antragstellerin 1/3 zu tragen. Dies gilt auch für die entstandenen und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Parteien.

Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Parteien in beiden Instanzen notwendig.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 28.746,50 € festgesetzt.

Gründe

1 I.

Gegenstand des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens ist die Frage der Zulässigkeit und Wirksamkeit einer Übertragung der Restabfallsammlung, der Sammlung von Bioabfall und der Sammlung von Papier-, Pappe- und Kartonabfällen (PPK) auf die Beigeladene und deren Eigenbetrieb im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung mit der Antragsgegnerin.

2 Die Antragsgegnerin ist öffentlich-rechtliche Entsorgungsträgerin für den in ihrem Gebiet anfallenden Abfall; ihr obliegt nach dem KrW-/AbfG sowie dem Hessischen KGG, entsprechenden Abfall zu erfassen, zu sammeln und zu entsorgen.

3 Die Antragstellerin war aufgrund von Verträgen aus dem Jahre 1994 bzw. 1995 damit beauftragt, Haus- und Sperrmüll, Altpapier und Bioabfälle aus dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin einzusammeln und zu befördern. Die Verträge hatten eine Laufzeit bis zum 31.03.2004, wobei eine Verlängerungsoption von jeweils 5 Jahren mit einer 12-monatigen Kündigungsfrist vorgesehen war.

4 Nachdem die Antragstellerin unter dem 06.03.2003 und nochmals unter dem 18.03.2003 ein - nach ihrer Auffassung besonders günstiges - Angebot für die Fortführung der Verträge unterbreitet hatte, kündigte die Antragsgegnerin jedoch mit Schreiben vom 25.03.2003 beide Verträge.

5 Unter dem 30.04.2003 beschloss die Gemeindevertretung der Antragsgegnerin, den Gemeindevorstand zu beauftragen, mit der Beigeladenen - der Stadt1 - Verhandlungen mit dem Ziel zu führen, deren Eigenbetrieb die Einsammlung und den Transport der in ihrem Gemeindegebiet anfallenden Abfälle ab dem 01.04.2004 im Wege einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zunächst für die Dauer von fünf Jahren - mit Verlängerungsoption um weitere zwei Jahre zu übertragen.

6 Mit Schreiben vom 21.07.2003 rügte die Antragstellerin selbst - ohne Einschaltung eines Rechtsberaters, dass es sich bei der beabsichtigten Beauftragung des Eigenbetriebs der Stadt1 um einen öffentlichen Auftrag handele, der den maßgeblichen Schwellenwert überschreite und deshalb ausschreibungspflichtig sei. Die Antragsgegnerin reagierte nicht.

7 Nachdem der Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin dem Abschluss der geplanten öffentlich-rechtlichen Vereinbarung mit der Stadt1 unter Berücksichtigung der Einheitspreise zugestimmt hatte, beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen den Abschluss dieser Vereinbarung.

8 Mit Anwaltsschreiben vom 28.10.2003 rügte die Antragstellerin durch ihren zwischenzeitlich Bevollmächtigten erneut, dass der Auftrag nicht in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren vergeben werden solle.

9 Der Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin beschloss daraufhin am 04.12.2003, dem Gemeindevorstand den Auftrag zu übertragen, auf der Basis eines neuen Entwurfs der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung unter Vorgabe bestimmter Ziele nochmals mit der Beigeladenen zu verhandeln. Eines dieser Ziele war die zeitliche Befristung der Laufzeit der Vereinbarung auf die Dauer eines Jahres.

10 In einer Beschlussvorlage des Oberbürgermeisters der Beigeladenen für die Stadtverordnetenversammlung vom 07.01.2004 wird hinsichtlich der Reduzierung der Laufzeit auf nur ein Jahr ausgeführt, dass diese Begrenzung dazu diene, den Streitwert für eine nicht auszuschließende rechtliche Auseinandersetzung zu begrenzen.

11 Am 27.01.2004 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, den die Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss vom 24.03.2004 als unzulässig verworfen hat. Wegen des Inhalts dieses Beschlusses wird auf Bl. 159 f. d.A. Bezug genommen.

12 Nach dieser Entscheidung der Vergabekammer haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene am 31.03.2004 die beabsichtigte Vereinbarung über die „Zuständigkeitsübertragung“ unterzeichnet.

13 Diese Vereinbarung ist überschrieben mit: „Öffentlich-rechtliche Vereinbarung über die Übertragung von Aufgaben der Abfalleinsammlung (Zuständigkeitsübertragung)“, wobei auch § 1 die Überschrift „Zuständigkeitsübertragung“ enthält. In § 4 Ziffer 1 verpflichtet sich die Beigeladene, alle wichtigen Entscheidungen, die insbesondere die Rechte und Pflichten der Gemeinde als gesetzlich bestimmte Trägerin der Aufgaben berühren, nicht ohne die Zustimmung der Gemeinde zu treffen.

14 § 2 regelt die Erstattung der Selbstkosten, den die Parteien für ein Jahr auf 114.986,-- € schätzen. Wegen des Inhalts dieser Vereinbarung im Einzelnen wird auf Bl. 256 - 258 d. A. Bezug genommen.

15 Mit ihrer - rechtzeitig eingelegten - sofortigen Beschwerde und ihrem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - dem der Senat vorläufig stattgegeben hat - macht die Antragstellerin nochmals geltend, dass keine Übertragung der Zuständigkeit nach § 24 KGG (Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit in Hessen) vorliege. Denn gemäß § 4 Abs. 1 der Vereinbarung habe sich die Beigeladene gerade verpflichtet, alle wichtigen Entscheidungen nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin zu treffen. Der Umstand, dass die Vereinbarung mit „Zuständigkeitsübertragung“ überschrieben sei, sei dabei unbeachtlich. Darüber hinaus fehle die Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wie sie in § 26 KGG vorgesehen sei. Auch eine entsprechende Übertragung im Hinblick auf § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG liege nicht vor, weil ersichtlich die Zuständigkeit der Antragsgegnerin habe erhalten bleiben sollen. Darüber hinaus fehle auch die Zustimmung der Entsorgungsträger, insbesondere des Landkreises X-Y. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass - entsprechend dem Vermerk des Landrates (vgl. Bl. 150 f. d.A.) vom 07.11.2003 - eine Zuständigkeitsübertragung nicht möglich sei, weil damit ein Dienstleistungsmonopol geschaffen werde und damit überwiegende öffentliche Interessen entgegenstünden.

16 Eine sog. Inhouse-Vergabe liege nicht vor, weil ersichtlich deren Voraussetzungen nicht gegeben seien. Im Übrigen dürfe die Möglichkeit einer verwaltungsrechtlichen Gestaltung nicht zur Umgehung wettbewerbsschützender Vorschriften dienen. Im Hinblick auf die vorgesehene Kostenerstattung liege auch eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 99 GWB vor.

17 Letztlich sei auch der Schwellenwert überschritten, weil zunächst eine fünfjährige Vertragsdauer vorgesehen gewesen sei und das Vergabeverfahren bereits mit den ursprünglichen Überlegungen und Maßnahmen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen begonnen habe. Eine Reduzierung auf lediglich ein Jahr sei, wie auch die Stadt1 selbst eingeräumt habe, lediglich zu dem Zweck erfolgt, den Streitwert zu reduzieren und damit sachwidrig. Für fünf Jahre ergebe sich aber ein Betrag von 574.930,-- €, so dass der maßgebliche Schwellenwert von 200.000,-- € ohne weiteres überschritten sei.

18 Da schließlich keine Rekommunalisierung vorliege und die Rügepflicht ohnehin bei einer de facto-Vergabe, wie sie hier vorliege, entfalle, sei die Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Vorschriften unzulässig und der Vertrag im Hinblick auf die Unterzeichnung unmittelbar nach Bekanntwerden der Entscheidung der Vergabekammer gem. §§ 115 Abs. 1, 118 Abs. 1 GWB, 134 BGB nichtig. Dies umso mehr, als die öffentliche Bekanntmachung und die Genehmigung der Aufsichtsbehörde nach § 26 KGG Wirksamkeitsvoraussetzungen darstellten. Liege aber ersichtlich keine Zuständigkeitsübertragung vor, weil nicht die gesamte Zuständigkeit und damit alle Rechte und Pflichten übergegangen seien, und entstehe durch die Übertragung der Abfallbeseitigung auf den Eigenbetrieb der Beigeladenen ein Dienstleistungsmonopol könne insgesamt eine derartige Gestaltung nicht vorgenommen werden.

19 In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin zur Sache beantragt:

1. den Beschluss der Vergabekammer bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 24.03.2004 aufzuheben;

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die festgestellten Rechtsverstöße zu beseitigen;

3. hilfsweise festzustellen, dass die öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31. März 2004 nichtig ist;

4. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, dass die öffentlich-rechtliche Vereinbarung vom 31. März 2004 gemäß § 5 Abs.4 der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom 31. März 2004 nach der Entscheidung des erkennenden Senats zwingend fristlos gekündigt wird;

5. dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und Beschwerdeführerin stattzugeben und aufzugeben, dass die Beschwerdegegnerin die Leistung in Form der Einsammlung von Restmüll, von Bioabfällen, von Sperrmüll und von Altpapier nicht ohne Einhaltung des zweiten Abschnitts der VOL/A vergeben darf;

6. die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Beschwerdeführerin bis zur Entscheidung über die Beschwerde im Sinne von § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anzuordnen.

20 Die Antragsgegnerin beantragt demgegenüber,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. den Antrag auf Untersagung des Abschlusses der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zurückzuweisen;

3. den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen;

4. den Beschluss über die einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vom 19.04.2004 aufzuheben;

5. hilfsweise, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob eine Aufgaben- oder Zuständigkeitsübertragung zwischen einer entsorgungspflichtigen Körperschaft an eine andere entsorgungspflichtige Körperschaft auf der Grundlage des nationalen Verwaltungsrechts einen öffentlichen Auftrag im Sinne der EG-Vergaberichtlinie darstellt.

21 Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und meint, die Abfallbeseitigung werde mit der angegriffenen Vorgehensweise lediglich wieder rekommunalisiert. Es liege kein öffentlicher Auftrag, sondern lediglich eine organisatorische Maßnahme vor, die dem Vergaberecht nicht unterliege. Anderenfalls werde unzulässig in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde eingegriffen. Die hier beabsichtigte Zusammenarbeit entspreche einem Zweckverband. Darüber hinaus liege keine Tätigkeit der Antragsgegnerin am Markt vor, wobei die Antragsgegnerin in keinem der einzelnen Schritte, die zu der Zuständigkeitsübertragung geführt hätten, als Nachfrager am Markt angesehen werden könne.

22 Darüber hinaus entspreche es dem EG-Recht, insbesondere der neuen EG-Richtlinie, dass eine Zuständigkeitsübertragung kein öffentlicher Auftrag sei. Es handele sich lediglich um eine innerstaatliche Organisationsmaßnahme, die ebenso wenig vergaberechtsrelevant sei wie die Zuständigkeitsübertragung an einen Zweckverband. Außerdem sei lediglich der Markt zwischen Entsorgungsträgern betroffen, auf dem die Antragstellerin aber nicht anbieten könne.

23 Soweit sich die getroffene Vereinbarung ausdrücklich auf §§ 24, 25 KGG stütze, lägen deren Voraussetzungen im Hinblick auf eine Zuständigkeitsübertragung vor. Nach der Vereinbarung liege die Primärverantwortung der Abfalleinsammlung und -beseitigung bei der Beigeladenen, so dass kein Dienstleistungsauftrag angenommen werden könne. Daran ändere auch nichts die beibehaltene Letztverantwortung der Antragsgegnerin, weil eine Kompetenzverschiebung vorgenommen worden sei und die Zuständigkeit letztlich nur das Außenverhältnis betreffe, im Innenverhältnis aber ein Zuständigkeitsvorbehalt bestehen bleiben könne. Da außerdem die Genehmigung des § 26 KGG nicht Voraussetzung sei, im Übrigen aber ein entsprechender Antrag vorliege, stehe auch dies einer zulässigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung ohne Ausschreibung nicht entgegen. Dies zeige auch die Parallele zu § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG, nach dem eine Pflichtenübertragung eine „Teilbeleihung" darstelle und die Letztverantwortung bei der Antragsgegnerin verbleiben könne.

24 Letztlich entstehe auch keine marktbeherrschende Stellung der Stadt1, weil der aus Sicht der Antragstellerin relevante Markt jedenfalls weit zu ziehen sei und die vorliegende Vereinbarung nur einen kleinen Teil davon betreffe.

25 Da somit das Vergaberecht nicht eingreife, sei der Nachprüfungsantrag insgesamt unzulässig.

26 Dies ergebe sich auch daraus, dass der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht sei. Denn die Vereinbarung sei lediglich für ein Jahr geschlossen worden, der Wert des Auftrages liege weit unter 200.000,-- €. Außerdem habe lediglich die Stadt1 und nicht die Antragsgegnerin von einer notwendigen Streitwertherabsetzung gesprochen; in erster Linie handele es sich aber um eine Übergangslösung auf dem Weg zur Gründung eines Zweckverbandes und zur Vorbereitung einer europaweiten Ausschreibung, so dass eine Umgehung des Vergaberechts nicht vorliege.

27 Weiter habe die Antragstellerin aber auch keine rechtzeitige Rüge erhoben, weil sie bereits im April 2003 erkannt habe, dass eine Ausschreibung nicht vorgenommen werden solle. Dies habe sie erst im Juli bzw. Oktober 2003 gerügt. Selbst wenn man den Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung am 21.01.2004 zugrunde lege, sei der Nachprüfungsantrag am 27. Januar 2004 verspätet.

28 Daneben sei das Antragsrecht der Antragstellerin aber auch verwirkt, weil sie selbst darauf spekuliert habe, einen Vorteil von der vermeintlichen Verletzung des Vergaberechts erhalten zu können. Denn sie habe trotz Rüge im Juli 2003 und ihrem Nachprüfungsantrag im Januar 2004 zwischenzeitlich versucht, durch das mehrfache Unterbreiten von Angeboten den Vertrag zu verlängern. Damit habe sie einerseits selbst das Vergaberecht umgehen wollen, andererseits aber den Nachprüfungsantrag zu weit hinausgezögert. Ihre Betroffenheit beruhe allein auf der vorgenommenen Kündigung des Vertrages, die sie aber vor einem Zivilgericht hätte angreifen müssen. Da die Antragstellerin letztlich auch unzuverlässig sei, weil der Preis ihrer Angebote nicht nachvollziehbar um 30 % und mehr gesunken sei, könne eine Erfolgsaussicht für ihr Angebot ohnehin nicht in Betracht kommen.

29 Eine Nichtigkeit des Vertrages komme nicht in Betracht, weil in der Vereinbarung eine Sonderkündigungsmöglichkeit für den Fall vorgesehen sei, dass der Senat eine andere Auffassung als die Vergabekammer vertrete. Im Übrigen sei der Vertragsschluss lediglich ein Durchgangsstadium für das Genehmigungsverfahren nach § 26 KGG.

30 Da somit lediglich der Zuständigkeitsbereich der Stadt1 durch die fragliche Vereinbarung auf die Gemeinde1 erweitert werde und die Beigeladene nicht außerhalb ihres Gebietes tätig werde, die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.05.2004 (78/03) nicht vergleichbar und das Vergaberecht deshalb insgesamt nicht anwendbar seien, sei der Beschluss der Vergabekammer zu Recht ergangen.

31 II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt; in der Sache hat sie bezüglich des ersten Hilfsantrages auch Erfolg.

32 1. a. Die Antragstellerin ist zunächst antragsbefugt gem. § 107 Abs. 2 GWB. Sie macht das Unterbleiben eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 f. GWB als eine Verletzung ihrer Bieterrechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend.

33 Darüber hinaus legt sie dar, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden droht. Nach ihrem Vorbringen ist es möglich, dass sie in einem Vergabewettbewerb den Zuschlag erhalten würde.

34 Zwar hat die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung die mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin behauptet, weil sie in ihren Angeboten aus dem März 2003 einen um mehr als 30 % niedrigeren Preis als bisher angeboten habe. Selbst wenn dies so sein sollte, was ohnehin auch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend nachvollziehbar ist, reicht dies noch nicht ohne weiteres aus, um bereits die Unzuverlässigkeit und damit einen Ausschluss der Antragstellerin annehmen zu können.

35 b. Das Nachprüfungsverfahren ist im vorliegenden Fall auch eröffnet, obwohl die Antragsgegnerin kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat. Zulässig ist ein solcher Nachprüfungsantrag zwar grundsätzlich nur dann, wenn er sich auf ein konkretes Vergabeverfahren bezieht, das begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen. Dies schließt die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsvergaben jedoch nicht aus, bei denen die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um nämlich einen solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit potentiellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung abzuschließen (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.06.2001, VergabeR 2001, 329; BayObLG Beschluss vom 22.01.2002, 18/01 VergabeR 2002,244 f).

36 Von einem derart konkreten Vorgang ist hier auszugehen. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, mit der Beigeladenen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die fraglichen Leistungen abzuschließen und hat dies unmittelbar nach der Entscheidung der Vergabekammer auch in die Tat umgesetzt. Ein konkreter Beschaffungsvorgang liegt damit vor. Dieser Beschaffungsvorgang ist noch nicht zu einem vollständigen Abschluss gebracht (vgl. § 104 Abs. 2 S. 1, § 114 Abs. 2 GWB), weil zur rechtlichen Umsetzung - jedenfalls nach Meinung der Antragsgegnerin - noch Genehmigungen gem. § 26 KGG und im Übrigen auch eine öffentliche Bekanntmachung erforderlich sind. Selbst wenn aber der Vorgang und damit die „Vergabe“ beendet wäre, geht es gerade um die Frage der Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung, so dass auch dann der Weg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet wäre.

37 c. Soweit die Antragsgegnerin sich im Rahmen der Beurteilung der Antragsbefugnis auf eine mögliche Verwirkung beruft, weil die Antragstellerin selbst Angebote zur Verlängerung des Vertrages ohne Ausschreibung abgegeben habe, kann dem nicht gefolgt werden.

38 Zunächst kann grundsätzlich nicht einmal die Abgabe eines Angebotes verlangt werden. Denn es fehlt neben einem freien Wettbewerb von vornherein an einer Gleichbehandlung der Wettbewerber und einer Vergleichbarkeit ihrer Angebote, wie sie ein transparentes Vergabeverfahren nach den Vorgaben des europäischen und deutschen Vergaberechts gerade sicherstellen will. Soweit deshalb bei der fraglichen Maßnahme eine Auftragsvergabe „nach außen“ und nicht nur eine innerorganisatorische Aufgabenverlagerung vorliegt, hat die Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB einen subjektiven Anspruch auf Einhaltung der einschlägigen Vergabevorschriften nach VOL/A.

39 Dabei mag es zwar sein, dass sie den zwischenzeitlich gekündigten Vertrag mit der Antragsgegnerin auch ohne förmliche Ausschreibung fortgesetzt hätte und deshalb auch verschiedene neue Angebote abgegeben hat. Dies kann der Antragstellerin jedoch nicht im Sinne einer Verwirkung entgegengehalten werden. Denn einerseits war die Antragsgegnerin verpflichtet, die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Erforderlichkeit der Vergabe unter Berücksichtigung der Vorschriften des GWB zu überprüfen, andererseits hat die Antragstellerin erst nach Abgabe ihrer Angebote im Juli 2003 bzw. später nach rechtlicher Beratung die Unzulässigkeit des Vorgehens der Antragsgegnerin ausreichend erkannt. Da die Antragsgegnerin weiter bei ihrer Auffassung blieb und selbst noch nicht entschieden hatte, mit welcher Konstruktion im Einzelnen nunmehr die Abfalleinsammlung und -beseitigung „vergeben" werden solle, ist die Vorgehensweise der Antragstellerin nicht im Sinne einer Verwirkung ihres Antragsrechts zu beanstanden. Sofern eine Vertragsverlängerung vorgenommen worden wäre, hätte diese von potentiellen dritten Bietern ebenfalls angefochten werden können.

40 Aber auch unter anderen Gesichtspunkten kann eine Verwirkung des Antragsrechts der Antragstellerin nicht angenommen werden.

41 Zwar kann ein Nachprüfungsbegehren grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung unzulässig sein, wenn beispielsweise zwischen einer Rüge und der späteren Einleitung des Vergabekontrollverfahrens eine lange Zeit verstreicht, der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiterverfolgt, und er sich im weiteren Verlauf des Verfahrens darauf eingerichtet hat (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2003, WVerg 07/03).

42 So liegt der Fall hier jedoch gerade nicht. Die Antragstellerin hatte bereits im Juli 2003 aus ihrer laienhaften Sicht eine Rüge vorgenommen und diese später durch ihren Rechtsanwalt bekräftigt. Sie hat also niemals zu erkennen gegeben, dass sie sich mit einer Vergabe des Auftrages an die Stadt1 oder anderweit ohne entsprechendes Vergabeverfahren einverstanden erklären wolle. Die Antragsgegnerin hat sich deshalb auch nicht darauf einrichten können, dass etwa ein Nachprüfungsverfahren gänzlich unterbleiben werde, zumal sie selbst ausweislich der vorgelegten Unterlagen gemeinsam mit der Beigeladenen nach rechtlich weniger problematischen Gestaltungen gesucht hat.

43 Ihre Ausführungen zu einer möglichen Verwirkung in diesem Sinne sind deshalb nicht ausreichend tragfähig.

44 d. Soweit die Antragsgegnerin weiter rügt, die Antragstellern sei ihrer Rügeobliegenheit nicht ausreichend nachgekommen und habe vor allem die„Regelrügefrist“ von 3 Tagen nicht eingehalten, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden.

45 Die als Präklusionsregel ausgestattete Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB soll nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann.

46 Schon nach ihrem Wortlaut ist diese Vorschrift allerdings auf Verstöße im Vergabeverfahren bezogen und beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 329). Das schließt es aus, eine zur Präklusion führende Rügeobliegenheit anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt.

47 Unabhängig hiervon setzt die Rügeobliegenheit die positive Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des Unternehmens voraus. Diese besitzt grundsätzlich erst, wer nicht nur die die Rechtswidrigkeit begründenden Tatsachen kennt, sondern auch den (sicheren) Schluss aus den Tatsachen auf die Fehlerhaftigkeit gezogen hat und ziehen konnte. Kenntnis wird allerdings auch regelmäßig dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zugrunde liegt. Dabei dürfen aber objektive Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung nicht einseitig zu Lasten der Bieterrechte gehen.

48 Die Antragstellerin ist mit ihrer Rüge aus dem Juli 2003 und später, nach rechtlicher Beratung, aus dem Oktober 2003 ihrer insoweit bestehenden Verpflichtung - soweit man eine solche überhaupt annehmen will, wenn der öffentliche Auftraggeber kein Verfahren nach den vergaberechtlichen Vorschriften durchführt (vgl. BayObLG Beschluss vom 27.02.2003 - 1/03 - VergabeR 2003, 329 f.) ausreichend und rechtzeitig nachgekommen. Zwar konnte sie möglicherweise bereits im April 2003 erkennen, dass die Antragsgegnerin keine Anstalten machte, ihren Angeboten zu folgen; dass aber gar kein Vergabeverfahren durchgeführt wird und diese Vorgehensweise rechtlich möglicherweise zu beanstanden ist, konnte die Antragstellerin jedoch nicht abschließend erkennen. Sie konnte weder die den Verstoß begründenden Tatsachen eindeutig festmachen noch diese bei objektiver Betrachtung als Vergabefehler werten. Gleichwohl hat sie jedoch, nachdem sich das Verhalten der Antragsgegnerin konkretisierte, aus laienhafter Sphäre am 21. Juli 2003 ein Rügeschreiben gefertigt und dies später nach weiter vorliegenden Informationen durch ihren Rechtsanwalt bekräftigen lassen. Dies ist unter den Umständen dieses Falles aber ausreichend.

49 Soweit der Antragsgegnervertreter im Übrigen eine „Regelrügefrist“ von nur drei Tagen annimmt, ist dies in dieser Form nicht zutreffend. Nach einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung der Vergabesenate ist die Frist vom Einzelfall abhängig, sie darf allerdings grundsätzlich nicht länger als 14 Tage betragen. Da hier die maßgeblichen Informationen jedoch nicht vorher vorlagen und die Antragstellerin im Übrigen auf die aus ihrer Sicht erforderlichen Maßnahmen bereits mehrfach hingewiesen hatte, ist ihr Verhalten daher insgesamt nicht zu beanstanden.

50 Dies gilt auch für den Nachprüfungsantrag, den sie am 27. Januar 2004 gestellt hat, nachdem die öffentliche Bekanntmachung des Vorgehens der Antragsgegnerin erst am 21. Januar 2004 erfolgt war. Auch insoweit kann deshalb ein unzulässiges Vorgehen der Antragstellerin nicht festgestellt werden.

51 e. Die Antragsgegnerin wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme der Überschreitung des maßgeblichen Schwellenwertes von 200.000,-- € (vgl. § 2 VgV).

52 Zunächst hatte die Antragsgegnerin gemeinsam mit der Beigeladenen beabsichtigt, die öffentlich-rechtliche Vereinbarung über einen Zeitraum von fünf Jahren mit Option von weiteren zwei Jahren abzuschließen. Nachdem allerdings Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens aufkamen und sich die Antragstellerin gegen eine Vergabe ohne Ausschreibung gewandt hat, ist man übereingekommen, den Vertrag nur für ein Jahr mit einem Volumen von 114.986,-- € abzuschließen.

53 Dabei mag es zwar sein, dass lediglich die Beigeladene und nicht auch die Antragsgegnerin schriftlich festgehalten hat, es solle eine zielgerichtete Streitwertherabsetzung erfolgen. Gleichwohl hat auch die Antragsgegnerin die Vereinbarung entsprechend über lediglich ein Jahr abgeschlossen und sich mit der Beigeladenen hierüber verständigt.

54 Dass es sich bei der Herabsetzung des Vertragszeitraumes und damit des Auftragsvolumens auf ein Jahr - bereits zwei Jahre hätten den Schwellenwert überschritten - lediglich um eine vorbereitende Maßnahme für einen Zweckverband oder eine europaweite Ausschreibung gehandelt haben soll, ist weder ausreichend dargelegt noch ersichtlich, zumal diese Begründung erst im Beschwerdeverfahren und erst nach rechtlicher Beratung Eingang in die Überlegungen der Antragsgegnerin gefunden hat.

55 Zwar ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich nicht zu beanstanden sein wird, wenn der Auftraggeber den Nebengedanken hegt, eine finanziell aufwändige Ausschreibung zu vermeiden.

56 Im Streitfall geht es darum jedoch nicht, sondern ersichtlich um eine Herabsetzung des Schwellenwertes. Damit ist aber auch § 3 Abs. 2 VgV nicht ausreichend berücksichtigt. Die Aufteilung bzw. Begrenzung des Auftragswertes hatte ersichtlich den Zweck, eine Anfechtbarkeit im Rahmen der vergaberechtlichen Vorschriften oberhalb des Schwellenwertes auszuschließen und dies erst nach entsprechender rechtlicher Beratung. Dies geht nachdrücklich aus der Beschlussvorlage der Stadt1 vom 07.01.2004 (Bl. 143 d. A.) hervor, wonach die Beratung durch ihren Bevollmächtigten dazu geführt habe, den Zeitraum zu begrenzen. Dem hat sich die Antragsgegnerin angeschlossen.

57 Auch wenn man davon ausgeht, dass der Auftraggeber bei der Strukturierung seines Beschaffungsvorhabens einen weiten Ermessensspielraum hat, stellt die Begrenzung der Vertragslaufzeit nunmehr auf ein Jahr, nachdem nur kurze Zeit zuvor noch fünf Jahre mit zwei Jahren Verlängerungsmöglichkeit vorgesehen wären, eine unzulässige Aufteilung des Auftrages und eine Umgehung vergaberechtlicher Vorschriften dar (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2003, 5/03, IBR 2003, 567).

58 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, soweit die Feststellung begehrt wird, dass die zwischen der Antragsgegnerin, und der Beigeladenen abgeschlossene öffentlich rechtliche Vereinbarung vom 31.03.2004 nichtig ist.

59 Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen „öffentliche Auftraggeber“ Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 98 f GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 99 und 100 GWB, nach denen ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen vorliegen muss (§ 99 GWB), die Beschaffung auf eine Lieferung, Bauleistung, Dienstleistung oder Auslobung gerichtet sein muss, und kein Ausnahmetatbestand gem. § 100 Abs. 2 GWB erfüllt sein darf.

60 Zunächst ist der von der Antragsgegnerin beabsichtigte und inzwischen unterzeichnete Vertrag mit der Beigeladenen als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1. Abs. 4 GWB anzusehen.

61 Die zur Erlangung der Entsorgungs-Dienstleistungen von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vereinbarung ist „entgeltlich“ im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Dabei ist der Entgeltbegriff weit zu fassen. Darunter fällt jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2004 - 71/03).

62 In dem vorliegenden Vertrag haben die Beteiligten eine finanzielle Gegenleistung in § 2 geregelt. Die Bezeichnung als „Selbstkostenerstattung“ steht der Einordnung als „Entgelt“ nicht entgegen.

63 Die Vertragsparteien sind auch als „öffentliche Auftraggeber“ und „Unternehmen“ anzusehen.

64 Die Antragsgegnerin ist eine Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Auch die Beigeladene, die die fraglichen Aufgaben mittels ihres Eigenbetriebes erledigen will, ist eine Gebietskörperschaft. In Bezug auf die von ihr durchzuführenden Leistungen ist sie aber auch als „Unternehmen“ anzusehen. Dabei ist von einem weiten, funktional zu verstehenden Unternehmensbegriff auszugehen. Er bezeichnet einen Rechtsträger, gleichgültig in welcher Rechtsform, der sich wirtschaftlich betätigt. Dazu gehören auch Rechtsträger, die ihrerseits die öffentlichen Auftraggebereigenschaften nach § 98 GWB erfüllen, sich jedoch im konkreten Fall gewerbsmäßig mit der Erstellung der betreffenden Leistung befassen.

65 So liegt auch der Streitfall. Die Beigeladene ist zwar selbst öffentliche Entsorgungsträgerin, dies jedoch nur für ihr eigenes Gebiet. Auch das Handeln eines Hoheitsträgers stellt sich als dasjenige eines „Unternehmens“ dar und ist an den Vergaberechtsvorschriften des GWB zu messen, wenn der Hoheitsträger seinen Aufgabenbereich verlässt und er sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer verhält. Der Grundsatz der fairen und transparenten Vergabe von öffentlichen Aufträgen soll gewährleisten, dass unberechtigte Wettbewerbsvorteile für einzelne beteiligte Unternehmen ausgeschlossen werden. Maßgeblich für die Unternehmereigenschaft einer Kommune ist insbesondere, dass sich diese auf einem Markt betätigt, auf dem andere gewerbliche Unternehmen typischerweise ihre Leistungen anzubieten pflegen (vgl. auch BayOblG ZfBR 2003, 205), und damit zu diesen in einen Wettbewerb eintritt.

66 Nach dem Vertrag mit der Beigeladenen soll diese die Sammlung, Beförderung und Beseitigung des Abfalls auf dem Gebiet der Antragsgegnerin gegen Zahlung eines Entgeltes ausführen. Damit wird sie außerhalb ihres eigentlichen Bereiches und als Leistungserbringerin auf einem Markt tätig, auf dem sich weithin Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge betätigen.

67 Gerade diese Leistungen hat bisher die Antragstellerin für die Antragsgegnerin erbracht und die Beigeladene soll offensichtlich das bisherige Erfassungssystem zumindest weitgehend unverändert beibehalten.

68 Deshalb kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, dass die Vereinbarung mit der Beigeladenen nicht „marktbezogen“ sei und sich nur als verwaltungsorganisatorische Ausgliederung einer Aufgabe ansehen lasse.

69 Dies wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn vorgesehen wäre, die fraglichen Aufgaben auf einen Eigenbetrieb der Antragsgegnerin zu übertragen oder die Aufgaben in der Form eines sogenannten Inhouse-Geschäftes vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2004 - 71/03).

70 Eine solche Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin aber gerade nicht beabsichtigt. Vielmehr will sie sich der Beigeladenen, also einer mit ihr nicht verbundenen Stadt und damit eines Dritten als Dienstleister bedienen. Auch wenn die Aufgabenwahrnehmung aufgrund der vorgesehenen Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften im kommunalen Bereich und damit innerhalb der „Verwaltung“ erfolgen soll, handelt es sich um eine Betätigung auf einem sonst auch privaten Unternehmen zugänglichen Markt.

71 Dabei kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, es handele sich lediglich um den Markt zwischen verschiedenen Entsorgungsträgern. Ein derartiger „Markt" ist ersichtlich nicht betroffen, vielmehr entspricht gerade die Übernahme von Aufgaben in einem nicht in die Zuständigkeit der Beigeladenen fallenden Gemeindegebiet der Betätigung in einem gewerblichen und vergleichbaren privaten Unternehmen grundsätzlich eröffneten Markt.

72 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich ersichtlich auch nicht um einen Vorgang der Rekommunalisierung, der nach der bisher einhelligen Rechtsprechung vergaberechtsfrei wäre (vgl. z.B. OLG Düsseldorf NZBau 2004, 58 ). Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt gerade nicht, die in ihre Zuständigkeit fallende Sammlung und Beförderung von Altpapier und anderem Müll sowie dessen Beseitigung fortan selbst oder durch eine eigene Tochtergesellschaft, durchzuführen. Deshalb kann ihr auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie einen Vergleich mit der Entscheidung des OLG Koblenz (VergR 2002, 148 f) vornimmt.

73 Das Gericht hatte in diesem Fall über eine Kooperationsvereinbarung im besonders geregelten öffentlichen Personennahverkehr zu befinden. Dabei ist diese Vereinbarung aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und tatsächlichen Gegebenheiten des Personennahverkehrs als ein nur interner Organisationsakt angesehen worden. Davon kann im Streitfall jedoch schon aufgrund der unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltung nicht ausgegangen werden.

74 Der Auftrag kann dem sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts auch nicht deshalb entzogen werden, weil es sich bei dem von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrag um eine „öffentlich-rechtliche“ Vereinbarung handelt.

75 Die Qualifizierung eines Auftrages als privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist für die Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Denn auch die EG-Vergaberichtlinien differenzieren nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen. Der Begriff des Vertrages in § 99 Abs. 1 GWB ist vielmehr richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass darunter auch öffentlich-rechtliche Verträge fallen (vgl. EuGH vom 12.07.2001, - RS C 399/98 - Milano et Lodi-VergabeR 2001, 380, 387; BayOBLG, Vergabe R 2003, 563, 566; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2004, 78/03).

76 Eine Ausnahme von der danach nach dem Kartellvergaberecht grundsätzlich bestehenden Pflicht der Antragsgegnerin, die benötigten Entsorgungsdienstleistungen im Falle der Beauftragung eines Dritten im Vergabewettbewerb zu beschaffen, sofern sie nicht andere zulässige und dem Vergaberechtsregime nicht unterfallende Gestaltungen wählt, ist nicht ausreichend erkennbar.

77 Ein in § 100 Abs. 2 GWB vorgesehener Ausnahmetatbestand liegt gerade nicht vor. Die Vorschrift des § 100 Abs. 2 Buchstabe g) GWB, auf die sich die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung abermals bezogen hat, ist nicht anwendbar. Danach gilt der vierte Teil des GWB nicht für Aufträge, die an eine Person vergeben werden, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Ein derartiges ausschließliches Recht der Beigeladenen müsste sich aus entsprechend veröffentlichten Recht- und Verwaltungsvorschriften ergeben (vgl. EuGH, WuW/E Verg 161, 166) und es müsste der Beigeladenen als Leistungserbringer schon vor der Auftragserteilung zugestanden haben.

78 Von beidem kann jedoch im Streitfall nicht ausgegangen werden. Auch die Antragsgegnerin hat dies nicht ausreichend darstellen können. Vielmehr ist die Beigeladene nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zunächst ausschließlich Entsorgungsträgerin für ihr eigenes Stadtgebiet.

79 Soweit der Vertreter der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang hilfsweise die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beantragt hat, um die Frage klären zu lassen, ob gerade im Hinblick auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 Buchstabe g) GWB und das nationale Verwaltungsrecht eine Aufgaben- und Zuständigkeitsübertragung überhaupt einen öffentlichen Auftrag darstellen könne, war dem nicht zu entsprechen. Dass die Annahme eines öffentlichen Auftrages, der unter das Vergaberechtsregime fällt, auch bei Vereinbarungen der vorliegenden Art mit den maßgeblichen EG-Richtlinien vereinbar ist, hat bereits das OLG Düsseldorf in dem von beiden Parteien zitierten Beschluss vom 05.05.2004 - Az. 78/03 - insbesondere auf Seiten 7/8 - deutlich gemacht. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an.

80 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Vorschriften der §§ 24, 25 des hessischen Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG) oder aus § 16 KrW- /AbfG.

81 Die Antragsgegnerin beruft sich in erster Linie, wie auch in der Vereinbarung mit der Beigeladenen ausdrücklich vorgesehen, hauptsächlich auf die §§ 24 und 25 KGG.

82 Nach § 24 Abs. 1 KGG können Gemeinden und Landkreise vereinbaren, dass eine der beteiligten Gebietskörperschaften einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten in ihre Zuständigkeit übernimmt , insbesondere den übrigen Beteiligten die Mitbenutzung einer von ihr betriebenen Einrichtung gestattet, oder sich verpflichtet, solche Aufgaben für die übrigen Beteiligten durchzuführen .

83 In § 25 KGG ist geregelt, dass Rechte und Pflichten, die maßgeblichen Aufgaben zu erfüllen, auf die Gebietskörperschaft übergehen, die solche Aufgaben in ihre Zuständigkeit übernimmt.

84 Ist lediglich vereinbart, dass Aufgaben für die übrigen Beteiligten durchgeführt werden sollen, bleiben nach § 25 Abs. 2 KGG deren Rechte und Pflichten als Träger der Aufgaben unberührt.

85 Die Antragsgegnerin möchte deshalb in der Vereinbarung mit der Beigeladenen eine Zuständigkeitsübertragung sehen, weil aus ihrer Sicht mit der Regelung in § 24 Abs. 1 erste Alternative KGG die Möglichkeit einer ausschreibungsfreien Vergabe eröffnet sei.

86 Der Senat lässt offen, ob dieser Auffassung gefolgt werden und eine „echte“ Zuständigkeitsübertragung im Sinne des § 24 Abs. 1 erste Alternative KGG überhaupt als innerkommunaler und damit ausschreibungsfreier Vorgang angesehen werden kann. Zweifel daran sind in der mündlichen Verhandlung dargestellt worden, zumal es der Antragsgegnerin ausweislich der Präambel des Vertrages mit der Beigeladenen darum geht, Bürger mit möglichst geringen Abgaben zu belasten. Dann aber könnte eine Vergabe in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren geboten sein, weil derzeit jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass kein Unternehmen ein noch günstigeres Angebot unterbreiten könnte.

87 Eine Einschränkung der Möglichkeiten der Gemeinde erscheint dabei im Hinblick auf eine gerechte Marktverteilung und im Interesse der Bürger sachgerecht, zumal auch das Landratsamt des Landkreises X-Y nach dem vorgelegten Gutachten selbst davon ausgegangen ist, dass mit der Übertragung auf die Stadt1 ein Dienstleistungsmonopol im mittelhessischen Bereich geschaffen würde. Gerade auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint ein Ausschluss der vergaberechtlichen Vorschriften selbst bei einer „echten“ Zuständigkeitsübertragung nicht ohne weiteres zwingend.

88 Einer abschließenden Beurteilung dieser Frage bedurfte es jedoch nicht.

89 Denn die Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen enthält eine solche Zuständigkeitsübertragung nicht. Es mag zwar sein, dass die Parteien nach eingehender rechtlicher Beratung und nachdem sie sich über die Folgen bewusst geworden sind, nunmehr eine solche Zuständigkeit übertragen wollten. Dies macht die Beschlussvorlage der Stadt1 vom 07.01.2004 ebenfalls deutlich, die nach rechtlicher Beratung nicht die Durchführung von Aufgaben, sondern die Übertragung vorsieht, um, wie es heißt, die Rechtssicherheit der Vereinbarung zu erhöhen.

90 Die Antragstellerin weist jedoch mit Recht darauf hin, dass Voraussetzung die Übertragung der gesamten Zuständigkeit wäre und die übernehmende Gebietskörperschaft damit alle Rechte und Pflichten unabhängig von der übertragenden Gebietskörperschaft wahrzunehmen hätte.

91 In dem vorliegenden Vertrag haben die Parteien zwar zweimal den Begriff „Zuständigkeitsübertragung“ verwendet, gleichwohl entspricht die inhaltliche Fassung der zweiten Alternative des § 24 Abs. 1 KGG. Denn die vertragliche Vereinbarung enthält in § 4 Abs. 1 ausdrücklich die Verpflichtung der Beigeladenen, alle wichtigen Entscheidungen, die insbesondere die Rechte und Pflichten der Gemeinde als gesetzlich bestimmte Trägerin der Aufgaben berühren, nicht ohne die Zustimmung der Gemeinde zu treffen. Diese Formulierung enthält aber sinngemäß § 25 Abs. 2 KGG, wonach bei lediglich einer Aufgabenübernahme Rechte und Pflichten der übergebenden Gebietskörperschaft als Träger der Aufgaben unberührt bleiben. Gerade dies aber haben die Parteien offensichtlich so formulieren und auch vereinbaren wollen. Eine bloße Bindung im Innenverhältnis, soweit diese nach den Vorschriften des KGG überhaupt in Betracht kommt, hätte einer anderen Formulierung bedurft.

92 Handelt es sich aber trotz der Verwendung des Begriffes „Zuständigkeitsübertragung“ lediglich um eine Aufgabenverteilung, bedeutet dies, dass die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht zur Disposition der Vertragsschließenden steht. Dies hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in- seiner Entscheidung vom 05.05.2004 ebenfalls überzeugend dargelegt. Deshalb unterfällt auch der hier vorliegende „Zusammenschluss“ der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen und die in der Vereinbarung vorgesehene Aufgabenübertragung den Vorschriften des Vergaberechts.

93 Dass bei dem Vorrang des Vergaberechts, wie die Antragsgegnerin meint, Art. 28 GG unbeachtet bliebe, ist nicht ersichtlich. Das kommunale Selbstverwaltungsrecht als solches bleibt in seinem Kernbereich unangetastet. Außerdem stehen der Antragsgegnerin durchaus andere Gestaltungsmöglichkeiten zur Durchführung ihrer abfallrechtlichen Aufgaben zur Verfügung. Letztlich besteht das Recht zur Selbstverwaltung ohnehin nur „nach Maßgabe der Gesetze“.

94 In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Landratsamt selbst in seinem zu den Akten gereichten Gutachten zu dem Ergebnis kommt, die Wettbewerbsverhältnisse würden verzerrt, wenn eine solche Zuständigkeits- oder auch Aufgabenübertragung auf die Stadt1 und deren Eigenbetrieb - zumal ohne Ausschreibung - erfolge. Auch wenn sich das Gutachten hauptsächlich mit verwaltungsrechtlichen Fragen beschäftigt, macht es deutlich, dass die Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften bei der hier vorgesehenen Vereinbarung im Hinblick auf die Marktverhältnisse und einen gerechten Marktzugang erforderlich ist.

95 Letztlich gilt nichts anderes unter Berücksichtigung des § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG, denn auch darin ist von einer vollständigen Zuständigkeitsübertragung die Rede, die im Streitfall gerade nicht erfolgt ist. Im Übrigen macht das Gutachten des Landratsamtes auch insoweit deutlich, dass nach den mit diesem Gesetz getroffenen Grundlagenentscheidungen schwerwiegende Nachteile von kleinen und mittleren Unternehmen abgewendet werden sollen, deshalb der Markt für derartige Entsorgungsleistungen weiterhin eröffnet sein müsse und die Gemeinden dies entsprechend zu beachten hätten.

96 3. Unterfällt danach das Vorgehen der Antragsgegnerin den vergaberechtlichen Vorschriften, ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung mit der Beigeladenen bereits unmittelbar nach der Entscheidung der Vergabekammer vom 24.03.2004 am 31.03.2004 getroffen worden ist. Dies verstößt gegen §§ 115, 118 GWB und führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB.

97 Da es sich nicht um eine echte Zuständigkeitsübertragung, sondern um eine Aufgabenübertragung nach § 24 Abs. 1 zweite Alternative KGG handelt, gilt § 26 Abs. 2 KGG, wonach eine derartige Vereinbarung keiner Genehmigung bedarf und auch nicht öffentlich bekannt gemacht werden muss, so dass insoweit keine weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen zu beachten waren.

98 Einer sich danach aus §§ 115, 118 GWB in Verbindung mit § 134 BGB ergebenden Nichtigkeit steht auch nicht das in dem Vertrag ausdrücklich vorgesehene Sonderkündigungsrecht für den Fall entgegen, dass der Senat zu einem anderen Ergebnis als die Vergabekammer kommen sollte.

99 Die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund eines Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot kann grundsätzlich dadurch verhindert werden, dass der Vertrag unter eine das Nachprüfungsverfahren berücksichtigende Bedingung oder ein hinreichendes Rücktrittsrecht für den Auftraggeber gestellt wird. So wird eine Annahmeerklärung unter der aufschiebenden Bedingung, dass der gestellte Nachprüfungsantrag endgültig abgelehnt wird, als zulässig angesehen werden können, sofern die Effektivität des Rechtsschutzes zugunsten des Bieters, der einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, in hinreichender Weise gewahrt ist.

100 Entsprechendes gilt für ein Rücktrittsrecht für den Auftraggeber (vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, § 115 Rn. 23, 25).

101 Im Streitfall ist aber weder eine aufschiebende Bedingung noch ein Rücktrittsrecht für den Auftraggeber vereinbart. Vielmehr haben die Parteien in § 5 Ziffer 4 geregelt, dass eine fristlose Sonderkündigung für den Fall einer anderweitigen Entscheidung durch den Vergabesenat erfolgt. Da ein derartiges bloßes Kündigungsrecht mit der Folge der Auflösung des Vertrages nur für die Zukunft nicht mit den Rechtsfolgen einer aufschiebenden Bedingung und eines Rücktritts übereinstimmt, steht die Regelung in § 5 Ziffer 4 der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegen.

102 Weiter ergibt sich die Nichtigkeit des Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aus § 13 Satz 6 VgV, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat.

103 In Literatur und Rechtsprechung ist bisher nicht abschließend geklärt, ob diese Vorschrift auch dann zur Nichtigkeit einer bereits geschlossenen Vereinbarung führt, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt worden ist.

104 Nach derzeit herrschender Auffassung (vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2004, 71/03; Thüringisches OLG, Beschluss vom 14.10.2003, 57/03; Beschluss vom 28.01.2004, 11/03) greift die Vorschrift grundsätzlich auch bei einer sogenannten de facto-Vergabe ein. Allerdings ist der Kreis der Bieter, die informiert werden müssen, dabei eingeschränkt. Auch bei einer de facto-Vergabe liegt materiell ein Vergabeverfahren vor, wie die Rechtsprechung inzwischen im Hinblick auf die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens herausgearbeitet hat. In Frage gestellt wird lediglich, wer die zu informierenden Bieter, die nicht berücksichtigt werden sollen, sind. Dies sind aber grundsätzlich nur diejenigen, die entweder in einem formlosen Verfahren Angebote abgegeben haben oder die ihr Interesse an dem konkreten Auftrag ausdrücklich bekundet haben. Eine solche Auslegung des § 13 VgV hat den Vorteil, dass sie zwanglos unter den Wortlaut dieser Vorschrift passt und dass der Auftraggeber weiß, wen er informieren muss, auch wenn er selbst annimmt, die Vorschrift sei nicht einschlägig. Es kann ihm dann zugemutet werden, die Bieter, die ihr Interesse bekundet haben, zu informieren.

105 Allerdings hat diese Auslegung auch den Nachteil, dass § 13 VgV bei einer de facto-Vergabe dann nicht eingreift, wenn kein anderer Bieter sein Interesse bekundet hat, weil er von dem geplanten Vertragsschluss keine Kenntnis hat.

106 Im Streitfall kann jedoch davon ausgegangen werden, dass allein die Angebotsabgabe durch die Antragstellerin als bekannter Interessentin ausreichend gewesen ist und sie deshalb innerhalb der Frist des § 13 VgV vor Vertragsschluss hätte informiert werden müssen. Da die Antragsgegnerin dies unterlassen hat, lässt sich die Nichtigkeit der fraglichen Vereinbarung auch aus § 13 Satz 6 VgV entnehmen.

107 4. Nach Sachlage und den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung umformulierten Anträgen konnte der Senat lediglich die Nichtigkeit des Vertrages vom 31.03.2004 feststellen. Damit ist allerdings zugleich die Verpflichtung der Antragsgegnerin verbunden, jedenfalls eine - wie in der fraglichen Vereinbarung mit der Beigeladenen vorgesehene - entgeltliche Aufgabenübertragung im Sinne der zweiten Alternative des § 24 Abs. 1 KGG nicht ohne vorhergehenden Wettbewerb in einem transparenten Vergabeverfahren gemäß den §§ 97 ff. GWB vorzunehmen.

108 Dagegen kam eine allgemeine Verpflichtung der Antragsgegnerin, Leistungen im Zusammenhang mit der Abfalleinsammlung und -beseitigung nunmehr ausschließlich unter Einhaltung des zweiten Abschnitts der VOL/A zu „vergeben“, nicht in Betracht. Denn es bleibt ihr unbenommen Gestaltungen zu wählen, die auf verwaltungs- und kommunalrechtlicher Ebene zulässig und möglich und in vergaberechtlicher Hinsicht möglicherweise neutral sind und damit keiner Beachtung der Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der VOL/A bedürfen. Ob dies beispielsweise in Form der Gründung eines Zweckverbandes, wie die Antragsgegnerin meint, erfolgen kann, brauchte in diesem Verfahren ebenfalls nicht entschieden zu werden.

109 Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag begehrt, eine Verletzung ihrer Rechte als Bieterin festzustellen und geeignete Maßnahmen zu treffen, um diese Rechtsverstöße zu beseitigen, ist dieser Antrag unzulässig. Denn ein derartiger Fortsetzungsfeststellungsantrag setzt die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens voraus. Eine Erledigung ist im Streitfall gerade noch nicht eingetreten; zwar haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene den beabsichtigten Vertrag bereits geschlossen, eine Erledigung ist dadurch jedoch nicht eingetreten, weil dieser Vertrag nichtig ist und die Antragstellerin diese ihr günstige Rechtsfolge in erster Linie auch geltend macht. Da die objektiven Voraussetzungen eines Fortsetzungsfeststellungsantrages nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB somit nicht vorliegen, war das insoweit als Hauptantrag verfolgte Begehren als unzulässig abzulehnen (vgl. auch Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, § 114 GWB Rdnr. 51 ff . m. w. N.).

110 Bei dieser Beurteilung kam es nicht mehr auf die von der Antragstellerin ohnehin erst nach der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erstmals aufgeworfene Frage nach einem Verstoß gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV und die sich daraus möglicherweise ergebenden Rechtsfolgen an.

111 5. Da somit zumindest der erste Hilfsantrag - in Verbindung mit dem Antrag auf Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer - der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren Erfolg hatte und damit dem eigentlichen Begehren der Antragstellerin wesentlich entsprochen worden ist, war es gerechtfertigt, die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der entstandenen notwendigen Auslagen der Parteien im Verhältnis 2/3 zu 1/3 zu Lasten der Antragsgegnerin zu verteilen.

112 Dagegen hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB allein zu tragen, weil der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die anzunehmende Nichtigkeit der Vereinbarung vom 31.03.2004 begründet war.

113 Die Kostenentscheidung beruht damit unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien insgesamt auf §§ 128 Abs. 3, 4 GWB; 91, 92, 97 ZPO.

114 Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten sowohl vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren war wegen des Umfangs und der rechtlichen Schwierigkeiten des Falles für beide Parteien notwendig (§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, § 80 VwVfG).

115 Der Beschwerdewert ist entsprechend dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§§ 12 a, 14 GKG, § 3 ZPO) auf 5 % des mutmaßlichen Wertes eines - zunächst beabsichtigten - fünfjährigen Auftrages (574.930,-- €) festgesetzt.

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