OLG Frankfurt Vergabesenat — 11 Verg 6/04 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2004-07-20

Aktenzeichen: 11 Verg 6/04

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0720.11VERG6.04.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Anmerkung

Dies Entscheidung ist nicht anfechtbar.

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer des Landes Hessen, 9. Februar 2004, 69 d VK 79/2003, Beschluss

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 09.02.2004 (Az. 69 d VK 79/2003 und 69 d VK 80/2003) wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und -verteidigung erforderlichen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

III. Der Beschwerdewert wird auf 270.501,28 € festgesetzt.

Gründe

1 I.

Der Antragsgegner und Beschwerdeführer schrieb die Vergabe der Erneuerung und Sanierung der Bühnentechnik im großen und im kleinen Haus des Staatstheaters in Stadt1 im Rahmen eines beschleunigten und nicht offenen Verfahrens nach der VOB/A bei einer geschätzten Auftragssumme von ca. 6,2 Millionen Euro europaweit aus.

2 Die Antragstellerin hat sich neben weiteren Bewerbern an diesem Verfahren beteiligt und das preislich günstigste Angebot abgegeben.

3 Anlässlich eines Bietergesprächs am 24.10.2003 teilte der Antragsgegner im Hinblick auf das ihm zwischenzeitlich bekannt gewordene Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft München gegen die Antragstellerin bzw. deren damaligen Geschäftsführer mit, das Vergabeverfahren könne gleichwohl zunächst weitergeführt werden.

4 Allerdings wurde die Antragstellerin aufgefordert, eine schriftliche Erklärung abzugeben, wonach ihr Angebot in diesem Ausschreibungsverfahren nicht auf Preisabsprachen beruhe und auch nicht durch sonstige wettbewerbsverzerrende Vorgänge zustande gekommen sei. Dem kam die Antragstellerin nach und gab eine entsprechende Erklärung ab.

5 Darüber hinaus wies sie ausdrücklich darauf hin, dass im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ihr damaliger Geschäftsführer im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme in Stadt2 in Untersuchungshaft genommen worden sei. Nach ihrer Kenntnis sei der Haftbefehl jedoch nach Ausräumen der Verdachtsmomente wieder aufgehoben bzw. außer Vollzug gesetzt worden. Darüber hinaus legte sie dem Antragsgegner unter anderem einen Bericht des Magazins X vor, wonach die Ermittlungen im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen beim Bau von Theaterbühnen weiterliefen.

6 Mit Datum vom 29.10.2003 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin sodann unter Bezugnahme auf § 13 VgV darüber, dass sie „nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens" beabsichtige, ihr Angebot anzunehmen und ihr den Zuschlag zu erteilen.

7 Mit weiterem Schreiben vom 13.11.2003 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass ihr Angebot nunmehr wegen fehlender Zuverlässigkeit ausgeschlossen worden sei. Die Ausschreibung werde, weil drei weitere Bieter wegen Teilnahme an einem Preiskartell und damit wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen seien, und der fünfte Bieter wegen formeller Mängel seines Angebotes nicht in Betracht komme, aufgehoben.

8 Ausweislich des Inhalts eines Vergabevermerks vom 27.11.2003, der zunächst ebenso wenig zu den Akten gelangt ist, wie ein Besprechungsvermerk vom 05.11.2003, ist der Antragsgegner von der Unzuverlässigkeit der vier betroffenen Bieter ausgegangen, weil aus seiner Sicht anzunehmen sei, dass diese an einem Kartell im Bereich Bühnentechnik beteiligt gewesen seien. Da gegen mehrere Geschäftsführer Untersuchungshaft angeordnet worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass ohne einen Ausschluss dieser Bieter der unabdingbare freie Wettbewerb nicht mehr sichergestellt sei. In das Vergabeverfahren hinein sei bekannt geworden, dass eine ganze Anzahl von Firmen, die Bühnentechnik errichten, an einem Kartell beteiligt sei. So sei auch der Geschäftsführer des im Streitfall preisgünstigsten Bieters laut Mitteilung der Staatsanwaltschaft München in Untersuchungshaft genommen worden. Für die Aufhebung der Ausschreibung ergebe sich ein Ermessensspielraum, der unter Abwägung der gesamten Umstände dahingehend in Anspruch genommen worden sei, dass die Ausschreibung aus schwerwiegenden Gründen aufgehoben werde. Dies ergebe sich zum einen aus § 26 Nr. 1 a VOB/A wegen Ausschlusses sämtlicher Bieter aufgrund ihrer Unzuverlässigkeit bzw. aufgrund von Angebotsformfehlern bei einem Bieter und zum anderen gem. § 26 Nr. 1 c VOB/A (sonstige schwerwiegende Gründe) aus der Wettbewerbsbeeinträchtigung, die aufgrund der einschlägigen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen zumindest zu besorgen sei.

9 Die Antragstellerin leitete daraufhin unter dem 21.11.2003 ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat der Antragsgegner sodann den - nicht in der Vergabeakte befindlichen - Besprechungsvermerk vom 05.11.2003 vorgelegt. Die darin enthaltenen Gründe für den Ausschluss der Antragstellerin wegen Unzuverlässigkeit entsprechen den Ausführungen im Vergabevermerk vom 27.11.2003.

10 Mit dem angefochtenen Beschluss vom 09.02.2004 hat die Vergabekammer die Aufhebung der Ausschreibung aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot der Antragstellern im Hinblick auf die Zuverlässigkeit im Sinne des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c VOB/A erneut zu bewerten.

11 Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, der die Auffassung vertritt, die Vergabekammer habe den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle unzulässig eingeschränkt. Darüber hinaus liege keine Selbstbindung der Vergabestelle vor, weil diese regelmäßig deutlich gemacht habe, es sei eine Entscheidung nur aufgrund des „derzeitigen" Sachstandes getroffen worden. Darüber hinaus sei nicht zu beanstanden, wenn im Rahmen der Behördenhierarchie von der Oberfinanzdirektion die Anweisung erfolgt sei, die Ausschreibung aufzuheben. Dabei sei die ursprüngliche Entscheidung zugunsten der Antragstellerin unerheblich, allein maßgeblich seien der Besprechungsvermerk vom 05.11.2003, der Vergabevermerk vom 27.11.2003 und die darin enthaltenen Erwägungen. Die Änderung der Entscheidung der Vergabestelle sei zudem hinreichend dokumentiert. Mehr habe sie nicht tun können, zumal bei der Staatsanwaltschaft München mehrfach nachgefragt worden sei, konkrete Ergebnisse jedoch nicht mitgeteilt worden seien.

12 Letztlich habe die Antragstellerin auch ausreichend rechtliches Gehör erhalten und ihm - dem Antragsgegner - könne nicht auferlegt werden, eigene intensive Ermittlungen anzustellen.

13 Da außerdem nunmehr neue Unterlagen der Staatsanwaltschaft München vorlägen, die den Verdacht der Teilnahme auch der Antragstellerin an dem sog. Bühnenkartell bestätigten, und dies entsprechend für die anderen Bieter gelte, sei insgesamt die Unzuverlässigkeit belegt und die Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt gewesen.

14 Der Antragsgegner beantragt,

15 den Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 09.02.2004 abzuändern soweit

16 1. die Ausschreibungsaufhebung aufgehoben wurde,

17 2. der Antragsgegner zur erneuten Zuverlässigkeitswertung verpflichtet wurde,

18 3. der Antragsgegner zur Tragung der Verfahrenskosten bestimmt wurde

19 4. der Antragsgegner zur Tragung notwendiger Aufwendungen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bestimmt wurde.

20 Die Antragstellerin beantragt,

21 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

22 Hilfsweise,

23 den Antragsgegner zu verpflichten, nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer und des Vergabesenats eine erneute Wertung des Angebots der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin durchzuführen.

24 Die Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

25 Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, überhaupt erst nach drei Jahren Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft seien auch Ermittlungen gegen ihren - inzwischen ehemaligen - Geschäftsführer aufgenommen worden. Der Antragsgegner habe vor dem Bietergespräch am 24.10.2003 bereits umfassende Kenntnis von dem Ermittlungsverfahren gehabt und sie - die Antragstellerin - habe selbst über den Haftbefehl gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer informiert. Dieser Haftbefehl ergebe im Übrigen, dass nur wegen einer Ausschreibung Ermittlungen aufgenommen worden seien und der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf sei zwischenzeitlich widerlegt. Dies gelte auch für die vom Antragsgegner erst jetzt weiter vorgelegten Ermittlungsergebnisse, die nicht ausreichend seien, um eine schwere Verfehlung der Antragstellerin zu belegen. Wie im Einzelnen dargelegt, ergäben sich daraus keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein strafbares oder kartellrechtswidriges Verhalten ihres ehemaligen Geschäftsführers oder anderer Beschäftigter ihres Unternehmens.

26 Außerdem enthalte der Vergabevermerk vom 27.11.2003, von dem sie vermute, dass er nachträglich gefertigt worden sei, weder eine ausreichende Dokumentation, noch einen Nachweis für die angeblichen Verfehlungen. Außerdem werde eine Differenzierung unter den Bietern nicht vorgenommen. Damit fehle ersichtlich die erforderliche Transparenz und Auseinandersetzung mit dem konkreten Vorwurf. Um aber einen Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen, müsse gewissermaßen im Vergabeverfahren das Strafverfahren mitbehandelt und müssten eigene Ermittlungen der Vergabestelle durchgeführt werden, anderenfalls liege ein Eingriff in elementare Grundrechte vor. Dies umso mehr, als die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München nur oberflächlich geführt worden und die Verdächtigungen gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer Y nicht nachgewiesen seien.

27 Zu berücksichtigen sei außerdem die von ihr - der Antragstellerin - vorgenommene „Selbstreinigung". Denn nach Bekanntwerden des Ermittlungsergebnisses habe sie den Geschäftsführer Lorbeer abberufen und er sei aus der Gesellschaft ausgeschieden. Darüber hinaus habe sie durch einen externen Wirtschaftsprüfer eine Sonderprüfung durchführen lassen, die einen Verdacht auf Preisabsprachen aber nicht habe bestätigen können.

28 Wenn danach dem Antragsgegner zwar ein Ermessen zukomme, müsse er jedoch von einem vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt ausgehen und gegebenenfalls auch Zeugen vernehmen. Da dies jedoch nicht geschehen sei, aktuelle Vorwürfe gegen sie - die Antragstellerin - nicht bestünden - die fraglichen Vorfälle bezögen sich ausschließlich auf den Zeitraum 1992 bis 1999 -, sie außerdem nicht ausreichend angehört worden sei und eine Dokumentation vollständig fehle, sei die Entscheidung der Vergabekammer nicht zu beanstanden.

29 II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

30 Die Vergabekammer hat zunächst mit Recht angenommen, dass die Antragstellerin antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB ist.

31 Zwar kann ein Nachprüfungsantrag grundsätzlich dann nicht mehr gestellt werden, wenn das Vergabeverfahren, auf das sich der Antrag bezogen hat, definitiv beendet ist. Dies ist regelmäßig jedoch nur bei einer wirksamen Zuschlagserteilung anzunehmen. Bei Aufhebung der Ausschreibung handelt es sich dagegen um eine durch die Vergabekammer und den Vergabesenat überprüfbare Entscheidung, die das Vergabeverfahren noch nicht abschließend beendet. Durch die Verbindlichkeit, die die Aufhebungsregelungen der Verdingungsordnungen für Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge erlangt haben, erhalten diese Vorschriften ein vergaberechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur bei Vorliegen und gegebenenfalls dem Beleg der genannten Gründen aufzuheben. Dies bedeutet, dass ein Bieter auch die Möglichkeit haben muss, die Verletzung seiner Rechte durch Aufhebung einer Ausschreibung in einem Nachprüfungsverfahren gem. §§ 107 ff. GWB geltend zu machen, auch noch zu einem Zeitpunkt, nach dem der Ausschreibende die Entscheidung, die Ausschreibung aufzuheben, bereits getroffen hat. Da die Bieter gemäß den einschlägigen Vorschriften erst nach Aufhebung der Ausschreibung von dieser Maßnahme unterrichtet werden, ist die nachträgliche Anrufung der Vergabekammer die Regel. Die Aufhebung kann ohne Zustimmung Dritter rückgängig gemacht werden, indem die Vergabestelle das Verfahren wieder aufnimmt und fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete Anordnung zu den Maßnahmen, die die Vergabekammer treffen kann (vgl. zu Fragen der Aufhebung der Ausschreibung und deren Überprüfbarkeit BGH, Beschluss vom 18.02.2003 - X ZB 43/02 - VergabeR 2003, Seite 313 f.).

32 Auch im Übrigen hat die Vergabekammer die Voraussetzungen der Antragsbefugnis mit Recht als gegeben angesehen. Denn die Antragstellerin hat im Einzelnen einen möglichen Schaden dargelegt und die Entstehung eines Nachteils kann nicht von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden. Insbesondere ist die Antragstellerin nicht zwingend wegen mangelnder Zuverlässigkeit von dem Vergabeverfahren auszuschließen.

33 Im vorliegenden Fall geht es um die Zuverlässigkeitsprüfung und den möglichen Ausschluss der Antragstellerin wegen des Verdachts ihrer Beteiligung an Preisabsprachen in dem Zeitraum 1992 bis 1999. Aktuelle Vorwürfe gegen die Antragstellerin gerade auch im Zusammenhang mit dem hiesigen Ausschreibungsverfahren bestehen dagegen unstreitig nicht.

34 Ein zwingender Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A ergibt sich daraus deshalb nicht, weil in Bezug auf die vorliegende Ausschreibung eine unzulässige Wettbewerbsabsprache nicht getroffen worden ist.

35 Es geht vielmehr um die Beachtung der Vorschrift des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c) VOB/A, wonach von der Teilnahme am Wettbewerb solche Unternehmen ausgeschlossen werden dürfen, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. In einem derartigen Fall hat die Vergabestelle anhand der ihr bekannt werdenden objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob sie von der ihr gegebenen Möglichkeit des Ausschlusses Gebrauch machen will.

36 Maßstab ist dabei, ob trotz Vorliegens der Merkmale eines Ausschlusstatbestandes für den vorliegenden Auftrag noch von der notwendigen Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann.

37 Voraussetzung für einen Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb wegen einer schweren Verfehlung ist danach, dass es zumindest konkrete Anhaltspunkte gibt, z. B. durch entsprechende Aufzeichnungen, Belege oder andere Schriftstücke, wobei allerdings reine Verdachtsmomente nicht ausreichend sind. Der Auftraggeber muss im Rahmen seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, dass der Teilnehmer aufgrund seines Verhaltens nicht mehr die Gewähr dafür bietet, die verlangte Bauleistung in der geforderten Weise zu erbringen. Dazu reicht allein die Feststellung einer schweren Verfehlung noch nicht aus. Vielmehr muss die Vergabestelle im Einzelnen nachvollziehen, ob aufgrund des beanstandeten Verhaltens in der Vergangenheit auch für den (zukünftig) zu vergebenden Auftrag erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers bestehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Bewerber selbst glaubwürdige und erfolgversprechende Maßnahmen ergriffen hat, um die in der Vergangenheit vorgekommenen Rechtsverletzungen für die Zukunft auszuschließen (vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck'scher VOB - Kommentar - Prieß/Hausmann, § 8 VOB/A Rn. 103 m.w.N.).

38 Nicht erforderlich ist dabei allerdings das Vorliegen eines rechtskräftigen Bußgeldbescheides oder Urteils. Auch das Vorliegen einer Anklageschrift oder eines Eröffnungsbeschlusses muss nicht abgewartet werden. Nur in diesem Sinne ist die Bestimmung in Buchstabe c) dieser Vorschrift, wonach „nachweislich" eine schwere Verfehlung gegeben sein muss, zu verstehen. Deshalb kommt trotz des im Vergabeverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes eine umfangreiche Beweisaufnahme hinsichtlich möglicher Verfehlungen des ehemaligen Geschäftsführers der Antragstellerin, wie von ihr gefordert, weder durch die Vergabestelle noch durch die Vergabenachprüfungsinstanzen in Betracht (vgl. auch OLG Frankfurt WuW/E OLG 5767/5773 - „Koordinierte Auftragssperre").

39 Zu berücksichtigen ist außerdem, dass bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die Vergabestelle zwar berechtigt, nicht aber unbedingt verpflichtet ist, die beschriebenen Maßnahmen zu treffen. So werden auch in dem „Gemeinsamen Runderlass der hessischen Landesregierung über Vergabesperren zur Korruptionsbekämpfung" (Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 1. September 1997, Seite 2590) Kriterien für die Auslegung und Anwendung des § 8 Nr. 5 Abs. 1 c) VOB/A in diesem Sinne festgelegt (vgl. Nr. 2 des Runderlasses). Nach Nr. 4.1 dieses Runderlasses werden Bewerber oder Unternehmer, die eine der unter Nr. 2 genannten Verfehlungen begangen haben - z. B. die Beteiligung an Preisabsprachen -, bei Aufträgen, die von Dienststellen des Landes erteilt werden oder im Wesentlichen aus Zuwendungen des Landes bezahlt werden, grundsätzlich von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen bzw. sie sind bei öffentlicher Ausschreibung nicht zum Wettbewerb zuzulassen und bei beschränkter Ausschreibung oder freihändiger Vergabe nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Dieser Runderlass sieht aber auch vor, dass bei Verfehlungen, durch die dem Auftraggeber kein oder nur geringer Schaden entstanden ist, unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit von einem Ausschluss abgesehen werden kann. In einem solchen Fall ist der betreffende Bewerber bzw. Unternehmer auf den festgestellten Sachverhalt und die im Wiederholungsfall zu erwartenden Konsequenzen hinzuweisen. Zusätzlich fordert Nr. 5.2 dieses Erlasses, die betroffenen Bewerber oder Unternehmer vor ihrem beabsichtigten Ausschluss innerhalb einer angemessenen Frist hierzu zu hören, so dass sichergestellt werden kann, dass der Auftraggeber den Bewerber bzw. Unternehmer vom bevorstehenden Ausschluss in Kenntnis setzt und dieser Gelegenheit erhält, zu der „schweren Verfehlung" Stellung zu beziehen. Der Erlass macht damit gerade deutlich, dass dem betroffenen Bewerber entsprechende Anhörungsrechte zustehen und im Übrigen die Entscheidung schriftlich zu begründen ist (vgl. hierzu auch Heiermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur VOB, 10. Auflage, Rusam, § 8 VOB/A Rn. 58, 59 f. m. w. N.).

40 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle diese Grundsätze nicht ausreichend beachtet. Vielmehr hat sie nach dem Bietergespräch vom 24.10.2003, in dem ihr von Seiten der Antragstellerin bereits offengelegt worden ist, dass und welche Ermittlungen gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer geführt werden und dieser in Untersuchungshaft genommen worden ist, gleichwohl eine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen. Auch wenn die Vergabestelle zu diesem Zeitpunkt lediglich über Ermittlungen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in Stadt2 unterrichtet gewesen sein sollte, während sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München zumindest noch auf drei weitere Bauvorhaben bezogen, hat der Antragsgegner sich insoweit bereits gebunden.

41 Denn die Vergabestelle hatte selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie trotz dieser Ermittlungen und trotz des Haftbefehls gegen den damaligen Geschäftsführer der Antragstellerin das Vergabeverfahren fortsetzen wolle. So hat sie dann auch kurze Zeit später die Antragstellerin davon unterrichtet, dass ihr der Zuschlag erteilt werden solle.

42 In diesem Zusammenhang ist deshalb die Frage der Selbstbindung entgegen der Auffassung des Antragsgegners von ausschlaggebender Bedeutung.

43 Ob die Vergabestelle ein Angebot, das - wie hier - bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit ausschließen darf, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte einhellig dahingehend beantwortet, dass zwischen einem zwingenden Ausschlussgrund und einer Ermessensentscheidung der Vergabestelle zu unterscheiden ist.

44 Ist der öffentliche Auftraggeber von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet, kann ein rechtlich schützenswertes Vertrauen des betreffenden Bieters, sein Angebot werde nicht von der Wertung ausgeschlossen werden, nicht entstehen. In einem solchen Fall ist es der Vergabestelle deshalb nicht verwehrt, auch noch in einem späten Stadium der Angebotswertung auf den zwingenden Ausschlussgrund zurückzugreifen.

45 Steht aber der Vergabestelle bei der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots ein Beurteilungsspielraum - wie im Streitfall - zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraumes die Zuverlässigkeit bereits bejaht, ist sie daran grundsätzlich gebunden. Sie ist nach Treu und Glauben im Allgemeinen gehindert, im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit nunmehr zu verneinen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.05.2003, 16/03, VergabeR 2003, S. 576 m.w.N.).

46 Gerade im Hinblick auf die Frage einer unveränderten Sachlage hat aber der Antragsgegner sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat lediglich vorgetragen, es seien Ermittlungen auch wegen anderer Bauvorhaben bekannt geworden und die drei anderen Bewerber seien ebenfalls an dem „Bühnenkartell" beteiligt.

47 Im Schriftsatz des Antragsgegners vom 30.12.2003 an die Vergabekammer ist lediglich ausgeführt, dass der wahre Umfang des Bühnenkartells erst nach der Vorabinformation vom 29.10.2003 zugunsten der Antragstellerin klargeworden sei. Dies sei unter anderem durch die Beschwichtigungstaktik der Antragstellerin („bloße Unterbeauftragung in Stadt2") bedingt gewesen.

48 Eine weitere Begründung findet sich hierzu weder im Verfahren vor der Vergabekammer noch in der sofortigen Beschwerde. Deshalb ist nicht ausreichend nachzuvollziehen, auf welche veränderten Umstände sich der Antragsgegner überhaupt stützen möchte, zumal die Antragstellerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals deutlich gemacht hat, dass der Antragsgegner einerseits vor dem Bietergespräch am 24.10.2003 über die Ermittlungen informiert gewesen ist und andererseits sie - die Antragstellerin - selbst die ihr bekannten Umstände offen dargelegt hat.

49 Damit hatte aber die Vergabestelle den ihr nach § 8 Nr. 5 Abs. 1 c) VOB/A zustehenden Ermessensspielraum bereits dahingehend genutzt, dass sie sich für die Antragstellerin trotz der gegen sie bzw. ihren ehemaligen Geschäftsführer geführten Ermittlungen wegen möglicher Preisabsprachen entschieden hat. Auch wenn die Vergabestelle darauf hingewiesen hat, diese Entscheidung beruhe auf dem „derzeitigen" Sachstand, hätte deutlich werden müssen, wie sich - gravierend - der Sachverhalt zu Ungunsten der Antragstellerin verändert hat. Dass zum Zeitpunkt der Entscheidung aber nähere Erkenntnisse vorlagen, ist nicht vorgetragen. Außerdem hätte dargelegt werden müssen, welche Untersuchungen und Überprüfungen der Antragsgegner vorgenommen hat, um die Zuverlässigkeit nach einem Zeitraum von immerhin etwa vier Jahren nach den möglichen letzten Preisabsprachen sachgerecht beurteilen zu können.

50 Deshalb wäre es, wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat, auch erforderlich gewesen, den Ausschluss der Antragstellerin wegen angeblicher Unzuverlässigkeit im Einzelnen zu dokumentieren und die Gründe im Vergabeprotokoll darzustellen. Die in diesem Protokoll des Antragsgegners dargestellten Gesichts- punkte lassen jedoch die für einen solchen Ausschluss der Antragstellerin erforderliche Beurteilungs- und Entscheidungstransparenz im Sinne der den Antragsgegner treffenden Nachweispflicht nicht ausreichend erkennen.

51 Zutreffend verweist die Vergabekammer auch darauf, dass in diesem Zusammenhang der dem Antragsgegner eingeräumte Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum - zwar lediglich dahingehend zu überprüfen ist, ob er sein Ermessen tatsächlich ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist. Gerade die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist jedoch im Streitfall nicht ausreichend ersichtlich. Denn es ist nicht feststellbar, dass der Antragsgegner eine - soweit ihm möglich - weitere Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat und inwieweit ein Abweichen von der zunächst getroffenen Zuschlagserteilung zugunsten der Antragstellerin durch sachgerechte Erwägungen begründet war und dokumentiert worden ist.

52 Zwar hat sich der Antragsgegner an die Staatsanwaltschaft München gewandt und hat dort wohl zunächst nur wenige Auskünfte erhalten. Gleichwohl hat er aber keine durchgreifenden Bedenken gehabt, der Antragstellerin bei dieser Sachlage den Zuschlag zu erteilen. Erst in dem Besprechungsvermerk vom 05.11.2003 und später in dem Vergabeprotokoll vom 27.11.2003 hat sie festgestellt, dass aufgrund der Ermittlungen gegen alle vier fraglichen Bieter wegen Preisabsprachen eine Aufhebung der Ausschreibung erforderlich sei. Konkrete Angaben hierzu finden sich jedoch an keiner Stelle. Aufgrund welcher Umstände und Belege die Vergabestelle zu diesem anderen Ergebnis gekommen ist, lässt sich aus diesen Unterlagen nicht entnehmen. Dies betrifft auch die drei anderen Bieter, die wegen angeblicher Beteiligung an Preisabsprachen ausgeschlossen worden sind. Deren Beteiligung ergibt sich ebenfalls nur aus Angaben eines Zeugen, eine Differenzierung zwischen den Bietern, insbesondere auch bezüglich der Antragstellerin ist jedoch offenbar nicht vorgenommen worden.

53 Fehlt es danach an einer ausreichenden Feststellung der Voraussetzungen für einen unbedingt notwendigen Ausschluss auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung (November 2003) und einer entsprechenden Dokumentation, kann nicht von einer berechtigten Aufhebung der Ausschreibung ausgegangen werden. Vielmehr ist, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens und eine erneute Wertung vorzunehmen, zumal die Vergabestelle nicht vorgetragen hat, dass keine zumutbaren Möglichkeiten bestanden haben, um konkretere Feststellungen auch bezüglich der „Selbstreinigung" und der jetzt bestehenden Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu treffen.

54 Soweit sich die Vergabestelle für die Aufhebung der Ausschreibung auf § 26 Nr. 1 a VOB/A im Hinblick auf den Ausschluss sämtlicher Bieter wegen Unzuverlässigkeit bzw. wegen Vorliegens von Angebotsformfehlern einerseits und zum anderen auf § 26 Nr. 1 c) VOB/A wegen anderer schwerwiegender Gründe stützt, kann dem bei dieser Sachlage nicht gefolgt werden.

55 Zwar hat die Vergabestelle strikt darauf zu achten und der Senat unterstützt dieses Bestreben nachhaltig, dass eine zu besorgende Wettbewerbsbeeinträchtigung durch mögliche Preisabsprachen oder durch andere gegebenenfalls auch strafbare Handlungen ausgeschlossen wird.

56 Sowohl bei dem Aufhebungsgrund in § 26 Nr. 1 a) als auch für § 26 Nr. 1 c) VOB/A ist aber eine entsprechend ausreichende Feststellung für die jeweiligen Voraussetzungen (Zuverlässigkeit und andere schwerwiegende Gründe) unbedingt erforderlich.

57 Auch wenn die Vergabestelle nicht verpflichtet ist, im Einzelnen Beweis zu erheben, bedarf es jedoch gerade im Hinblick auf die Verfahrensweise im vorliegenden Fall mit der zunächst getroffenen Entscheidung zugunsten der Antragstellerin näherer Feststellungen, deren Dokumentation und vor allem einer entsprechenden Anhörung der Betroffenen, hier der Antragstellerin.

58 All dies ist im Streitfall nicht ausreichend in dieser Weise gehandhabt worden.

59 Vor allem lässt sich nicht erkennen, welche Überlegungen die Vergabestelle hinsichtlich der Frage „Selbstreinigung", Zeitablauf, Schwere der Verfehlung und Zumutbarkeit eines Vertragsschlusses mit der Antragstellerin zum jetzigen Zeitpunkt angestellt hat.

60 Auch soweit der Antragsgegner nunmehr auf weitere Unterlagen verweist, die zwischenzeitlich von der Staatsanwaltschaft München zugesandt worden sein sollen, mögen sich daraus weitere Verdachtsmomente zu Lasten der Antragstellerin bzw. deren ehemaligen Geschäftsführer ergeben.

61 Abgesehen davon, dass die Antragstellerin dem im Einzelnen entgegengetreten ist und diese Verdachtsmomente im Zeitpunkt der Entscheidung nicht vorgelegen haben, ist gleichzeitig zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle im Rahmen des von ihr auszuübenden Ermessens auch in ihre Überlegungen mit einzubeziehen hat, zu welchem Zeitpunkt mögliche Preisabsprachen überhaupt vorgenommen worden sein sollen (hier letztmals allenfalls im Jahre 1999), und insbesondere, ob der Bewerber selbst glaubwürdige und erfolgversprechende Maßnahmen ergriffen hat, um die in der Vergangenheit vorgekommenen Rechtsverletzungen für die Zukunft zu vermeiden, sowie inwieweit gleichwohl ein Vertragsabschluss zumutbar ist.

62 Gerade zur Frage der „Selbstreinigung" hat die Antragstellerin unbestritten vorgetragen, dass sie nach Bekanntwerden der Ermittlungen gegen ihren ehemaligen Geschäftsführer diesen von seiner Funktion entbunden hat und er seine Geschäftsanteile jedenfalls unter der Voraussetzung „zurückgegeben" hat, dass sich die gegen ihn erhobenen Vorwürfe abschließend als begründet herausstellen. Darüber hinaus hat sie einen Wirtschaftsprüfer mit einer Sonderprüfung beauftragt, die allerdings keine Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Antragstellerin an Preisabsprachen ergeben hat.

63 Es mag zwar sein, dass die Antragstellerin ihren ebenfalls beschuldigten Mitarbeiter A, der auch mit der Vergabestelle verhandelt hat, bislang noch nicht entlassen hat. Dies reicht jedoch nicht aus, durchgreifende Zweifel an einem von der Antragstellerin ernsthaft beabsichtigten und bereits begonnenen Selbstreinigungsprozess zu begründen.

64 Bei dieser Sachlage wäre deshalb eine eingehende Prüfung der Verhältnisse durch die Vergabestelle, eine konkrete Dokumentation und vor allem eine entsprechende Anhörung der Antragstellerin erforderlich gewesen.

65 Denn auch zum Zeitpunkt der letztlich negativen Entscheidung hat sie ersichtlich lediglich auf den - bekannten - Umstand der möglichen „Beteiligung" an dem Bühnenkartell abgestellt, ohne andere Gesichtspunkte mit einzubeziehen.

66 Auch der Bundesgerichtshof hat im Übrigen in einer Entscheidung vom 26.10.1999 (IBR 2000, 52 f. ) deutlich gemacht, dass bei der Eignungsprüfung die Zuverlässigkeit der Bieter erst dann in Zweifel gezogen werden kann, wenn über bloße Verdachtsmomente hinaus gesicherte Erkenntnisse vorliegen, die die Annahme eines strafrechtlich relevanten Verhaltens rechtfertigen, das sich noch unmittelbar auf die anstehende Entscheidung auswirkt.

67 Dem ist auch das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.04.2003, 43/02 - IBR 03, 693 ) gefolgt, wenn es darauf hinweist, dass ein öffentlicher Auftraggeber nur „erhärtete" Informationen zugrundelegen darf und ein Bieter, der bereits umfangreiche Maßnahmen zur Selbstreinigung durchgeführt hat, zunächst das Vorliegen konkreter Verdachtsmomente (Ergebnisse staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen) abwarten darf, bevor er weitere personelle Konsequenzen zieht.

68 Der Senat verkennt nicht, dass aufgrund der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München durchaus deutliche Verdachtsmomente gegen die Antragstellerin bzw. deren ehemaligen Geschäftsführer vorhanden sind und die Antragstellerin möglicherweise über einen längeren Zeitraum hinweg an Preisabsprachen beteiligt gewesen sein könnte. Dies - soweit ihm möglich - zu überprüfen, die weiteren dargestellten Gesichtspunkte mit in die Bewertung - auch der Berücksichtigung der bereits getroffenen Entscheidung zugunsten der Antragstellerin - mit einzubeziehen, der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und die dann zu treffende Entscheidung konkret zu dokumentieren, wird Aufgabe des Antragsgegners sein.

69 Demgegenüber ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Vorwürfe schon mindestens vier Jahre zurückliegen und die Antragstellerin intensive Maßnahmen eingeleitet hat, um mögliche Rechtsverletzungen für die Zukunft auszuschließen.

70 Bei dieser Sachlage ist es sachgerecht, die Wiederholung der Zulässigkeitsprüfung durch den Antragsgegner vorzusehen. Da der Antragsgegner den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht ausreichend ausgeübt hat, geben die festgestellten Defizite Anlass, die Zuverlässigkeit der Antragstellerin erneut zu prüfen und die Wertung abermals vorzunehmen. Dabei hat die Vergabekammer zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Beurteilung dem Antragsgegner vorbehalten bleibt und nicht von der Vergabekammer vorgenommen werden kann. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen auf den Seiten 16 und 17 der angefochtenen Entscheidung, denen er sich anschließt.

71 Bei dieser Sachlage war die sofortige Beschwerde des Antragsgegners deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung zurückzuweisen. Zu diesen Kosten zählen auch die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin.

72 Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO analog) kam nicht in Betracht, weil sie sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

73 Der Beschwerdewert ist entsprechend dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§§ 12 a, 14 GKG, § 3 ZPO) unter Berücksichtigung der (Brutto-)Auftragssumme festgesetzt.

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