OLG Frankfurt 6. Zivilsenat — 6 U 50/03 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2004-03-11

Aktenzeichen: 6 U 50/03

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2004:0311.6U50.03.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2003 nach teilweiser Rücknahme der Klage teilweise abgeändert.

I.) Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, mit Einwilligung der Klägerin mit der Marke „Cartier“ versehene, jedoch ohne ihre Einwilligung nach dem ersten Inverkehrbringen veränderte, nämlich mit einem von fremder Hand hergestellten mit Brillanten besetzten Gitter versehene, Uhren anzukündigen und/oder feilzuhalten wie in dem Clearing-Katalog …/2002, Seiten ... , betreffend die Uhr Nr. ... (bzw. ...) und/oder so angekündigte und/oder feilgehaltene Uhren in den Verkehr zu bringen.

II.) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen der Beklagten gemäß Urteilstenor zu Ziffer I, entstanden ist oder noch entstehen wird.

III.) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den mit der Veräußerung der in ihrem Clearing-Katalog …/2002 unter Nr. ... (bzw. ...) angebotenen Cartier-Uhr mit Brillanten-Gitter erzielten Erlös sowie der Veräußerungsprovision unter Vorlage gut lesbarer Kopien des Veräußerungsbelegs sowie des Einlieferungsbelegs.

lm übrigen werden die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000 EUR abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Beschwer der Klägerin: 85.000 EUR Beschwer der Beklagten: 125.000 EUR

Gründe

1 Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

2 Die Beklagte hat beantragt, den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 19. Februar 2003 dahin zu berichtigen, dass die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, das nachträglich mit Brillanten besetzte Gitter stamme nicht von der Klägerin. Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main hat diesen Antrag mit Beschluss vom 26.03.2003 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar habe die Beklagte im Schriftsatz vom 13.12.2003 (gemeint: 13.12.2002) auf Seite 3 in den Absätzen 1 und 4 vorgetragen, dass sie nicht wisse, ob ein von der Kundin eingeliefertes Uhrengitter von der Firma Cartier stamme. Die Beklagte habe den Vortrag aber dahin präzisiert, dass sie wegen der von der Klägerin geforderten hohen Preise für Gitter mit Brillantenbesatz davon ausgehe, dass dem nicht so sei. Damit habe die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie den Vortrag der Klägerin nicht bestreiten wollte; sie habe den Vortrag, das Uhrengitter mit Brillantenbesatz stamme nicht von Cartier, zugestanden.

3 Mit der Berufungsbegründung erneuert die Beklagte ihre Auffassung, ein Markenrechts-verstoß liege mangels Handelns im geschäftlichen Verkehr nicht vor, weil sie lediglich einen Kauf zwischen Privatleuten vermittelt habe.

4 Die Beklagte beantragt;

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

5 Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

1. die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, mit Einwilligung der Klägerin mit der Marke „Cartier“ versehene, jedoch ohne ihre Einwilligung nach dem ersten Inverkehrbringen veränderte (durch Besatz mit Brillanten von fremder Hand versehene) Uhren anzukündigen, feil zu halten und/oder in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch dies in fremden Namen und für fremde Rechnung zu tun;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch das Ankündigen, Feilhalten und Inverkehrbringen der unter Nummer ... im Katalog der Beklagten …/2002 gemäß Klageanlage K 2 präsentierten Uhr entstanden ist oder noch entstehen wird;

3. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Handlungen der Beklagten, wie sie zu Ziffer II. beschrieben sind, zu erteilen, und zwar über

4. Namen und Anschriften von etwaigen gewerblichen Abnehmern,

5. Veräußerungserlös und Veräußerungsprovision,

6. dies alles unter gut leserlicher Kopien der Einlieferungs- und Erwerbsbelege sowie der Veräußerungsbelege sowie Provisionsabrechnungen.

6 Im übrigen hat die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

7 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

8 II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.

9 Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des Anbietens und Feilhaltens der mit einem Brillantengitter versehenen Cartier-Uhr in dem Clearing-Katalog …/2002 (Seiten ... ) unter Nummer ... (bzw. ...) und des Inverkehrbringens der so angekündigten und feilgehaltenen Uhr ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 Markengesetz zu.

10 Der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 Markengesetz ist erfüllt, insbesondere hat die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Zwar weist sie mit Recht darauf hin, dass sie nicht wegen ihrer Mitwirkung an der Veräußerung der Uhr von einer Privatperson an eine andere Privatperson haftbar gemacht werden kann. Denn dieser Vorgang ist, da er sich im privaten Bereich abspielt, markenrechtlich nicht zu beanstanden, weshalb eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin insoweit nicht in Betracht kommt. Sehr wohl im geschäftlichen Verkehr erfolgt sind jedoch die von der Beklagten selbst in ihrem eigenen Interesse vorgenommenen Handlungen, denn die Beklagte ist unstreitig Gewerbetreibende und handelte auch bei der Vermittlung der hier streitgegenständlichen Uhr selbst im geschäftlichen Verkehr. Indem sie die Uhr als „Cartier-Uhr“ in ihren Clearing-Katalog anbot, benutzte sie die klägerische Marke. Sie ist insoweit täterschaftlich handelnde Verletzerin.

11 Auf den Einwand der Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 Markengesetz kann die Beklagte sich nicht berufen, obwohl die Klägerin die streitgegenständliche Uhr unstreitig selbst in den Verkehr gebracht hat. Denn die Klägerin widersetzt sich dem weiteren Vertrieb der Uhr gemäß § 24 Abs. 2 Markengesetz aus berechtigten Gründen, weil der Zustand der Uhr nach ihrem Inverkehrbringen verändert worden ist. Dabei behandelt der Senat es als unstreitige Tatsache, dass das Brillantengitter nachträglich von dritter Seite, nicht von der Klägerin, angefertigt worden ist.

12 Wie bereits das Landgericht in seinem Beschluss vom 26. März 2003 festgestellt hat, kann der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung nur so verstanden werden, dass die Herkunft des Brillantengitters von dritter Seite nicht mit Nichtwissen bestritten werden sollte. Eine Zulassung des Bestreitens in der 2. Instanz kam nicht in Betracht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

13 Das Versehen der Uhr mit einem nicht aus dem Hause der Klägerin stammenden Brillantengitter stellt eine Veränderung dar, die die Klägerin berechtigt, sich dem Weitervertrieb zu widersetzen. Die Frage, ob dem Eingriff ein solches Gewicht beizumessen ist, dass die Interessen des Markeninhabers in hinreichend schwerwiegender Weise berührt sind, ist im Wege der Einzelfallanalyse zu bestimmen; das kann nur mit Bezug auf die Eigenschaften des einzelnen Produkts bestimmt werden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz 2. Auflage § 24 Rdnr. 60), Entscheidend ist, ob der Eingriff die Beschaffenheit der Ware in einem Ausmaß berührt, die zur Beeinträchtigung der Garantiefunktion der Marke führt (OLG Stuttgart WRP 1995,

14 248, 252 - Rolex; OLG Karlsruhe GRUR 1995, 417, 418 - Rolex-Uhren). In dem Versehen der Uhr mit einem fremden Brillantengitter liegt ein solcher Eingriff.

15 Denn die Klägerin stellt für das betreffende Modell „B“ mit Brillanten besetzte Gitter selbst her, weshalb der Verkehr davon ausgeht, dass auch das auf der streitgegenständlichen Uhr befindliche Brillantengitter aus dem Hause der Klägerin stammt. Mit dieser nicht unerheblichen Produktveränderung wird das markenrechtlich schutzwürdige Interesse der Klägerin verletzt, dass nur solche Waren mit ihre Marke versehen sind, die insgesamt aus ihrem Hause stammen und ihrer Qualitätskontrolle unterliegen. Da der Verkehr bei der Produktveränderung der hier vorliegenden Art nicht damit rechnet, dieses sei nachträglich von dritter Seite vorgenommen worden, und in dem hierzu beurteilenden Einzelfall Umstände nicht ersichtlich sind, die dazu führen könnten, dass die Klägerin diese Beeinträchtigung ihrer Interessen hinzunehmen hätte, kann sie sich dem weiteren Vertrieb der Uhr gemäß § 24 Abs. 2 Markengesetz widersetzen. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte auf Seite des Clearing-Kataloges unter Nr. ... schreibt: „Cartier Herrenarmbanduhr, Modell B, ... Gitter nachträglich mit Brillanten besetzt (auf Kundenwunsch Originalgitter anbei)“. Diese Aufklärung im Katalog ist nicht geeignet, die Markenverletzung auszuschließen (vgl. hierzu BGH GRUR 1990, 678, 680 - Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen; OLG Stuttgart WRP 1995, 248, 253 - Rolex; OLG Karlsruhe GRUR 1995, 417,419 - Rolex-Uhren). Der von der Beklagten formulierte Hinweis krankt bereits daran, dass er das nachträgliche Versehen der Uhr mit einem von dritter Seite hergestellten Brillantengitter nicht unmissverständlich zum Ausdruck bringt.

16 Der hieraus folgende Unterlassungsanspruch der Klägerin kann sich jedoch nicht auf das Feilhalten sämtlicher Uhren erstrecken, die nach dem ersten Inverkehrbringen von fremder Hand mit Brillanten besetzt wurden. Denn in Fällen der hier vorliegenden Art, in denen zu prüfen ist, ob die „Schranken-Schranken-Bestimmung“ des § 24 Abs. 2 Markengesetz greift, kommt es in weitaus stärkerem Maße als in den Fällen, in denen der Tatbestand der Erschöpfung keine Rolle spielt, auf eine Prüfung aller Umstände des Einzelfalles an. Das Charakteristische der Verletzungshandlung kann hier nur unter umfassender Würdigung des Verletzungsfalles definiert werden, woraus folgt, dass der Unterlassungstenor sich nur auf in entsprechender Weise ähnlich gelagerte Fälle erstrecken kann. Nicht erfassen kann er nach dem ersten Inverkehrbringen auf andere Weise mit Brillanten besetzte Uhren. Die Frage, ob der Erschöpfungseinwand auch in solchen Verletzungsfällen ausgeschlossen ist, kann nur in einem neuen Erkenntnisverfahren beantwortet werden.

17 Die Schadensersatzfeststellungsklage der Klägerin ist gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 Markengesetz begründet, da die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Klägerin durch die Verletzungshandlung ein Schaden entstanden ist, den sie derzeit jedoch noch nicht beziffern kann.

18 Die Klage auf Auskunft ist in dem zuerkannten Umfang gemäß § 242 BGB begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den mit der Veräußerung der streitgegenständlichen Uhr erzielten Erlös sowie der Veräußerungsprovision, damit die Klägerin ihren Schaden auch nach Maßgabe des anteiligen Verletzergewinns berechnen kann. Der Anspruch auf Auskunft über Namen und Anschriften eines etwaigen gewerblichen Abnehmers ist gemäß § 19 Abs. 2 Markengesetz zwar grundsätzlich gegeben, nicht jedoch im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte bereits mehrfach, und ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten wäre, ausgeführt hat, sie habe ein Geschäft zwischen Privatleuten vermittelt, mit anderen Worten die Uhr sei in private Hände gelangt und nicht von einem gewerblichen Abnehmer erworben worden.

19 Ein Anspruch auf Belegvorlage besteht grundsätzlich nur dann, wenn ein Rechnungslegungs- und nicht nur ein Auskunftsanspruch gegeben ist (§§ 259, 260 BGB). Nach Maßgabe des § 242 BGB kann jedoch ausnahmsweise auch ein Auskunftsanspruch mit einem Anspruch auf Belegvorlage unterstützt werden, was der BGH für den aus § 19 Markengesetz folgenden Anspruch auf Drittauskunft im Allgemeinen bejaht (BGH GRUR 2002, 709, 712 - Entfernung der Herstellungsnummer llI). Deshalb ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin gut leserliche Kopien des Einlieferungs- und des Veräußerungsbelegs vorzulegen. Dafür, die Vorlage eines Erwerbsbeleges zu verlangen, besteht keine Veranlassung, weil sich die begangene Markenverletzung der Beklagten, und alleine hierauf bezieht sich der Auskunftsanspruch, auf eine Uhr bezieht, die die Beklagte unstreitig nicht selbst erworben hat.

20 Nicht verlangen kann die Klägerin eine gut leserliche Kopie der Provisionsabrechnung, da es insoweit um einen unselbständigen Auskunftsanspruch geht, bei dem Belegvorlage nur unter besonderen Einzelfallumständen verlangt werden kann (Ingerl/Rohnke vor §§ 14-19 Rdnr. 134), die die Klägerin nicht begründet hat.

21 Die Vorlage des Einlieferungs- und des Veräußerungsbelegs kann die Klägerin verlangen, damit sie die Richtigkeit der Auskunft der Beklagten überprüfen kann, sie habe die Uhr von einer Privatperson erhalten und an eine Privatperson vermittelt.

22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Festsetzung der Kostenquote konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass das ursprüngliche Klageziel der Klägerin weit über den erreichten Titel hinausging, sich nämlich auf sämtliche, nachträglich von dritter Seite In welcher Form auch immer veränderte, insbesondere mit Brillanten besetzte Uhren bezog.

23 Die auf 85.000,- € festgesetzte Beschwer der Klägerin trägt der teilweisen Klagerücknahme, die der Senat mit 40.000,- € bewertet, Rechnung.

24 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

25 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

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