OLG Frankfurt 8. Zivilsenat — 8 U 14/03 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2003-08-05

Aktenzeichen: 8 U 14/03

ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2003:0805.8U14.03.0A

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.11.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen Az. 2 O 47/00 wird zurückgewiesen.

Der Klägerin fallen die Kosten ihres Rechtsmittels zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten ge gen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1 I.

Die Klägerin, geboren ... 1999, verlangt von der Beklagten Schmerzensgeld in angemessener Höhe, das den Betrag von 100.000,00 DM = 51.129,19 € nicht unterschreiten sollte. Außerdem begehrt sie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden aufgrund der am ...7.1999 in ihrem Klinikum durchgeführten Operation zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

2 Wegen der tatbestandlichen Feststellungen wird auf das am 25.11.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen Bezug genommen.

3 Durch das genannte Urteil hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, es liege weder ein Behandlungsfehler, noch eine mangelhafte Aufklärung über den Eingriff am ... 7.1999 durch die Ärzte der Beklagten vor.

4 Eine Fehldiagnose sei eben so wenig festzustellen wie ein Operationsfehler. Dabei hat sich das Landgericht im einzelnen auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr SV1 gestützt. Dieser habe auch dargelegt, dass die Operationsmethode nach Rehbein keine höheren Risiken oder sonstigen Nachteile gegenüber der neueren Methode nach Pena/de Vries aufweise. Die Aufklärung der Eltern der minderjährigen Klägerin sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Ärzte der Beklagten hätten nicht die beiden Operationsmethoden zur Wahl stellen müssen, da diese gleichwertig seien.

5 Ein weiteres Gutachten sei ebenso wenig erforderlich wie die nochmalige mündliche Anhörung von Dr. SV2.

6 Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin in zulässiger Weise Berufung eingelegt.

7 Sie behauptet nach wie vor einen Behandlungsfehler und eine unzulängliche Aufklärung über die Operation am ...7.1999 durch die Ärzte der Beklagten.

8 Sie gesteht jetzt allerdings zu, dass es sich bei ihrer Analatresie um einen intermediären Typ mit perinealer Fistel, und zwar in der hohen Form, handelt. Die Klägerin behauptet, ein Behandlungsfehler bestehe darin, dass bei dem Eingriff die vorhandene Fistel nicht entfernt worden sei.

9 Sie beruft sich dabei auf die Stellungnahme der sachverständigen Zeugin und Sachverständigen Dr. SV2 und des Sachverständigen Prof. Dr. SV3 im Termin zur mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 9.7.2001. Dabei sei unerheblich, ob die Klägerin wegen anderer Beschwerden mit ihren Eltern das Universitätsklinikum in O1 aufgesucht habe.

10 Eine fehlerhafte Aufklärung sieht die Klägerin darin, dass die operierende Ärztin Dr. A die Eltern der Klägerin über die verschiedenen Operationsmethoden nach Rehbein und nach Pena/de Vries nicht aufgeklärt hat. Der Sachverständige Prof. Dr. SV3 habe ausgeführt, dass er die Operation nach Rehbein nicht mehr durchführe, sondern bereits seit 1984 die Methode Pena bevorzuge. Der Sachverständige Prof. Dr. SV1 habe bestätigt, dass diese Methode empirischen Studien zufolge zwar tendenziell, aber nicht signifikant zu besseren funktionellen Ergebnissen führten. Die Methode Pena hätte in ihrem Fall wegen des Verlaufs der Fistel bevorzugt werden müssen.

11 Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Operateurin Dr. A bei dem Eingriff keine Lupenbrille benutzt habe. Dies sei bei der streitgegenständlichen Operation für die Feststellung des richtigen Ortes für die Durchziehung des Darms aber erforderlich gewesen.

12 Das Landgericht habe sich zudem kritiklos auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. SV1 gestützt, ohne die Ausführungen der sachverständigen Zeugin und Sachverständigen Dr. SV2 ausreichend zu berücksichtigen.

13 Das Gericht habe die Beweislast verkannt. Die unterlassene Verwendung einer Lupenbrille bewirke hier den Beweis des ersten Anscheins für einen Operationsfehler. Dieser Gesichtspunkt werde noch durch die Tatsache, dass eine Aufklärung über die unterschiedlichen Operationsmethoden nicht erfolgt sei, und das Belassen der Zyste, verstärkt.

14 Die Klägerin beantragt,

15 das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1.) an sie ein mit 4 % ab Rechtshängigkeit (10.02.2000) und mit 5 % über dem geltenden Basiszinssatz seit 01.01.2002 zu verzinsendes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das jedoch 51.129,19 EURO (100.000,00 DM) nicht unterschreiten sollte,

2.) festzustellen, dass die Beklage verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden aufgrund der am … .07.1999 durchgeführten Operation zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

16 Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

17 Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt ergänzend vor:

18 Selbst wenn ein Behandlungsfehler darin liegen sollte, dass die Zyste bei der Operation am ... .7.1999 nicht vollständig entfernt wurde, habe dies keinen nennenswerten negativen Auswirkungen gehabt. Die Beklagte beruft sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SV1, der die Feststellungen der sachverständigen Zeugin und Sachverständigen Dr. SV2 widerlegt habe. Die Komplikation hinsichtlich der Fistel sei von Prof. Dr. SV1 als unbedeutend eingestuft worden.

19 Auch der Umstand, dass die Operateurin möglicherweise keine Lupenbrille getragen habe, sei für die Klägerin folgenlos geblieben. Im übrigen habe Frau Dr. A in der mündlichen Verhandlung am 9.7.2001 nicht geäußert, dass sie keine Lupenbrille benutzt habe.

20 Alles in allem sei die Analatresie der Klägerin schicksalsbedingt mit den von Prof. Dr. SV1 in seinem Gutachten vom 21.5.2002 dargestellten Auswirkungen.

21 II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

22 Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

23 Dieser ergibt sich weder aus einer positiven Verletzung des ärztlichen Behandlungsvertrages der Parteien (abgeschlossen von den gesetzlichen Vertretern der Klägerin mit der Beklagten) noch aus einer unerlaubten Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB.

24 Die Klägerin hat den Ärzten der Beklagten keinen Behandlungsfehler nachgewiesen.

25 Eine Fehldiagnose, die beim Landgericht noch Gegenstand des klägerischen Vortrags war, wird in zweiter Instanz nicht mehr behauptet. Zwar ist in der Berufungsbegründung noch am Rande von einer falschen Diagnose die Rede, diese Behauptung wird aber nicht begründet und ist ersichtlich nicht Gegenstand der gegen das Landgericht geführten Angriffe.

26 Der unterlassene Verschluss der Zyste stellt ebenfalls keinen Behandlungsfehler dar. Der Sachverständige Prof. Dr. SV1 führt in seinem Gutachten vom 21.5.2002 aus, dass der Fisteleingang korrekt nach Rehbein offen gelassen worden ist. Nach dem OP-Bericht sei die Schleimhaut im oberen Bereich entfernt worden, es sei aber nicht ersichtlich, wie radikal dies erfolgt sei. Die spätere Entstehung der Rektozele lasse darauf schließen, dass Schleimhautgewebe verblieben sei und durch den notwendigen Hautverschluss im Dammbereich Schleim nicht nach außen habe abfließen können. Bei einer Kontrolle am 27.9.1999 knapp drei Monate nach der am ....7.1999 durchgeführten Operation seien bei einer Sonografie keine Auffälligkeiten festgestellt worden. Auch radiologisch sei keine Pelotierung des Rektums durch eine Raumforderung, wie sie später in O1 festgestellt worden sei, zu erkennen gewesen (S. 24, 25 des Gutachtens, Bl. 249, 250 d.A,). Zusammenfassend stellt der Sachverständige fest, dass bei der Fistelversorgung eine fehlerhafte chirurgische Behandlung nicht nachgewiesen werden könne (S. 36 des Gutachtens, Bl. 261 d.A.).

27 Die Sachverständigen Dr. SV2 und Prof. Dr. SV3 haben zwar eine vollständige Entfernung der Fistel für richtig gehalten. Aber selbst wenn man die nur teilweise Entfernung der Zyste für einen Operationsfehler hält, wäre dadurch der Klägerin kein nennenswerter Schaden entstanden. Aus der Stellungnahme von Prof. Dr. SV3 geht nämlich hervor, dass die spätere Entfernung der Fistel keinen großen Aufwand bedeutet hat. Er hat bei seiner mündlichen Anhörung am 9.7.2001 ausgeführt:

28 „Die Entfernung der Fistel hätte auch bei Rückverlegung des Anus praeter mitgemacht werden können. Der Aufwand wäre nicht viel größer. Die Narkose wäre ohnehin erforderlich gewesen. Das Kind hätte auch nicht umgelagert werden müssen." (Bi. 173 d.A.).

29 Dabei sind auch die Ausführungen des Sachverständige Prof. Dr. Sv1 zu berücksichtigen, der Grund dafür, dass die Eltern mit der Klägerin die Universitätsklinik O1 aufgesucht hätten, sei nicht in Beschwerden im Zusammenhang mit der Operation zu sehen, sondern ihr Anliegen sei gewesen, den Anus praeter zu beseitigen. Dies stimmt mit dem Arztbrief des Klinikums der Universität O1 vom 26.11.1999 überein, wo es heißt: „Die Vorstellung in unserer Klinik erfolgte mit der Frage der Anus praeter Aufhebung" (Bl. 13 f. d.A.).

30 Ein Behandlungsfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass die Operateurin Dr. A bei dem Eingriff keine Lupenbrille getragen hat. Diese Behauptung der Klägerin ist streitig. Dabei kann dahingestellt bleiben, wie die betreffende Äußerung von Dr. A beim Landgericht zu verstehen ist, denn die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihr gerade durch diese Vorgehensweise der Operateurin - falls die Behauptung zutreffen sollte - ein Schaden entstanden ist.

31 Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Einholung eines weiteren Gutachtens kam nicht in Betracht. Die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor. Die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dres. SV3 und SV1 sind nicht ungenügend i. S. von

32 § 412 I ZPO. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein anderer Gutachter über bessere Erkenntnisquellen oder größere Sachkunde als die genannten verfügt.

33 Den Ärzten der Beklagten fällt auch kein Aufklärungsmangel zur Last, weil sie den Eltern der Klägerin nicht über die beiden unterschiedlichen Operationsmethoden nach Rehbein und Pena /de Vries informiert haben.

34 Die Wahl der Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes. Er ist, sofern es mehrere, gleich erfolgversprechende und übliche Behandlungsmöglichkeiten gibt, nicht stets verpflichtet, dem Patienten alle medizinischen Möglichkeiten darzustellen und seine Wahl ihm gegenüber zu begründen (BGH VersR 1982, 771, 772). Nach BGH NJW 1988, 763 bis 765 braucht der Arzt dem Patienten im allgemeinen nicht ungefragt zu erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und was für und gegen die eine oder andere dieser Methoden spricht, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard genügt. Eine Unterrichtung über alternativ zur Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten ist nur dann erforderlich, wenn diese zu jeweils unterschiedlichen Belastungen der Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (BGH NJW 1988, 763 f. ).

35 Der erkennende Senat hat dementsprechend im Fall einer beidseitigen Schilddrüsenresektion für erforderlich gehalten, dass der behandelnde Arzt seine Patienten über alternative Vorgehensweisen informiert und ihn dadurch in die Lage versetzt, die Risiken der unterschiedlichen Methoden abzuwägen und sich eigenständig für eine derselben zu entscheiden (NJW-RR 2003, 745, 746). In diesem Fall standen ähnlich wie hier zwei gleichwertige Operationsmethoden für die beidseitige Schilddrüsenresektion zur Wahl. Eine Hinweispflicht besteht jedoch nur dann, wenn die unterschiedlichen Verfahren hinsichtlich ihrer Risiken oder Erfolgsaussichten gravierende Unterschiede aufweisen. Im Fall der Schilddrüsenresektion, die entweder auf beiden Seiten gleichzeitig oder zweizeitig, d.h., durch zwei zeitlich nach einander erfolgende Eingriffe, durchgeführt werden konnte, waren sehr unter schiedliche Risiken zu verzeichnen, denn bei der ersteren Methode konnte auf beiden Seiten eine Rekurrenslähmung auftreten, die schwerste Folgen hat (Atemnot, Erstickungsanfälle, Verschleimung), während im zweiten Fall bei Verletzung des Nervus Rekurrens auf der zuerst operierten Seite solche Folgen nicht eintreten, weil die Möglichkeit gegeben ist, die Operation auf der anderen Seite zu unterlassen.

36 Hier bestand zwischen den beiden Methoden nach Rehbein und Pena/de Vries kein so wesentlicher Unterschied hinsichtlich des Risikos und der Erfolgsaussichten, dass eine Aufklärung speziell hierüber erforderlich war.

37 Prof. Dr. SV1 hat die unterschiedlichen Operationsverfahren bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 25.11.2002 folgendermaßen erklärt:

38 Bei der Methode nach Rehbein versuche der Operateur das Rektum genau durch den verkümmerten Schließmuskel zu ziehen. Die Schwierigkeit bestehe darin, dass man die Stelle oft nicht genau treffe, Pena trenne dagegen die Schließmuskulatur und schwäche sie dadurch.

39 Er lege den Darm in den gespaltenen Muskel und schließe ihn. Beide Methoden hätten ihre Nachteile.

40 Bei der Operation nach Rehbein werde so vorgegangen, dass man mit technischen Geräten elektrische Reize erzeuge, was dazu führen solle, dass sich der Schließmuskel wie ein Ring zusammenziehe, so dass man sehen könne, wo man den Damm durchziehen müsse. Einen solchen Mittelpunkt könne man jedoch nicht genau verifizieren, da die Muskulatur bei solchen Analatresien in der Regel unterentwickelt sei. Die Anwendung dieser Methode stelle seiner Auffassung nach aber keinen Behandlungsfehler dar. Die hier vorliegende intermediäre Form der Analatresie werde auch heute noch vielerorts nach Rehbein operiert. (Bl. 292, 293 d.A.).

41 In seinem schriftlichen Gutachten vom 21.5. 2002 nimmt der Sachverständige Prof. Dr. SV1 ebenfalls zu der Frage der Operationsmethode Stellung und führt aus, dass heute die Methode Pena bevorzugt werde. Nach der Methode Rehbein werde seltener operiert (Bl. 247, 248 d.A.). Allerdings hätte man mit der Methode Pena im Falle der Klägerin auch kein normales Funktionieren des Enddarms erreicht (Bl. 252 d.A.). Die Gefahr der Inkontinenz bestehe bei beiden Operationsverfahren (Bl. 257 d.A.). Der Sachverständige sah sich nicht in der Lage, Zahlen anzugeben, aus denen unterschiedliche Risiken oder Erfolge der beiden Operationsverfahren hervorgehen. In seiner Zusammenfassung wertet er die Wahl der Operationsmethode Rehbein daher nicht als fehlerhafte chirurgische Behandlung. (Bl. 261 d.A.).

42 Aus der Stellungnahme von Prof. Dr. SV3 in seiner mündlichen Anhörung am 9.7.2001 kann ebenfalls eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der beiden Operationsmethoden nicht abgeleitet werden. Danach hat er selbst zwar die Operationsmethode nach Rehbein seit 1984 zugunsten der Methode Pena verlassen. Der Sachverständige fährt jedoch wie folgt fort: „Es ist aber nicht so, dass die Methode (Rehbein) veraltet wäre. In der neuesten Auflage von C (Kinderchirurgie) aus dem Jahre 2000 ist die Methode Rehbein noch als Methode der Wahl geschildert. Außerdem liegt ein neuerer Aufsatz im B vor, in dem die Ergebnisse der unterschiedlichen Methode nach Pena und Rehbein verglichen werden. Dabei sind die Ergebnisse bei der Wahl der einen oder anderen Operationsmethode völlig identisch." (Bl. 172 d.A.).

43 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der operierende Arzt nach der BGH Rechtsprechung auch deshalb veranlasst sein kann, eine bestimmte Operationsmethode zu wählen, weil er mit ihr besonders vertraut ist und viel Erfahrung mit ihr erworben hat (BGH VersR 1982, 771, 772).

44 Hier liegt die Annahme nahe, dass die Operateurin Dr. A ersichtlich mit der Methode Rehbein besondere Erfahrung gesammelt hatte. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Ärztin, bevor sie in die Dienste der Beklagten getreten sei, eine Stellung bei Prof. Dr. C an der Universität O2 bekleidet habe, wo sie besonders viele Patienten mit rektalen Anomalien operiert habe. Da Prof. C die Methode Rehbein bevorzugt, ist anzunehmen, dass Frau Dr. A mit dieser Methode operiert hat.

45 Auch der Sachverständige Prof. Dr. SV1 weist auf diesen Gesichtspunkt hin. Er führt nämlich aus, dass es bei der Wahl des Operationsverfahrens auch auf das Können des Operateurs ankomme, wenn nämlich dieser mit einem älteren Verfahren besser arbeiten könne und damit ein besseres Ergebnis erziele als mit einem neuen Verfahren (Bl. 252 d.A.).

46 Aus alledem folgt, dass zwischen den beiden Verfahren nach Rehbein und Pena/de Vries derart gravierende Unterschiede nicht gegeben sind, dass eine Aufklärung der Eltern der Klägerin über die unterschiedlichen Vorgehensweisen erforderlich war. Letztlich vermochte keiner der drei Sachverständigen zahlenmäßig anzugeben, in welchem Maße die Risiken der Methoden Pena/de Fries und Rehbein voneinander abweichen. Auch die Erfolgsaussichten bezüglich der Kontinenz konnten nicht vergleichsweise verifiziert werden.

47 Da weder ein Behandlungsfehler noch ein Aufklärungsmangel festzustellen ist, muss die Berufung erfolglos bleiben.

48 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

49 Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO n. F. vorläufig vollstreckbar.

50 Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen hierfür (§ 543 II ZPO n. F.) liegen nicht vor.

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