LG Kassel 12. Zivilkammer — 12 O 4196/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2007-10-12

Aktenzeichen: 12 O 4196/07

ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2007:1012.12O4196.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 935 ZPO, § 20 Abs 1 EnWG, § 150 Abs 2 BGB

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Verfügungsklägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 Euro abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Gegenstandswert für das einstweilige Verfügungsverfahren wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Verfügungsklägerin ist Energiehändlerin, deren Geschäftstätigkeit auch auf den Vertrieb von Gas zum Zwecke der Belieferung von Letztverbrauchern gerichtet ist. Die Verfügungsbeklagte ist Betreiberin eines Gas-Fernleitungsnetzes.

2 Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten ab dem 1. November 2007 Zugang zu deren Gasversorgungsnetz, um über deren Gasübertragungsnetz in den Netzgebieten nachgelagerter Gasnetzbetreiber Gas an Versorgungsstellen ausspeisen zu können.

3 Mit Schreiben vom 30. August 2007 beantragte die Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages in deren Marktgebiet und bat um fristkonforme Zusendung der notwendigen Vertragsunterlagen. Die Verfügungsbeklagte übersandte der Verfügungsklägerin daraufhin den von ihr am 31. August 2007 unterzeichneten Bilanzkreisvertrag.

4 § 1 des Bilanzkreisvertrages, überschrieben mit „Gegenstand des Vertrages und Pflichten der Vertragspartner“, hat in Ziffer 1 folgenden Wortlaut:

5 „Gegenstand dieses Vertrages ist die operative Abwicklung des Transportes von Gas, der Ausgleich und die Abrechnung von Differenzen zwischen den diesem Bilanzkreis zugeordneten ein- und ausgespeisten Gasmengen sowie die Übertragung von Gasmengen zwischen Bilanzkreisen über einen virtuellen Ein- und Ausspeisepunkt.“

6 § 6 des Bilanzkreisvertrages, überschrieben mit „Nutzung des virtuellen Ein- und Ausspeisepunktes“ lautet:

7 „Der Bilanzkreisverantwortliche ist verpflichtet, für die Übertragung von Gasmengen über den virtuellen Ein- und Ausspeisepunkt ein Entgelt gemäß den von dem Bilanzkreisnetzbetreiber auf seiner Internetseite veröffentlichten Bedingungen zu zahlen. Im Übrigen gelten ergänzend zu den NZB die „Nutzungsbedingungen für den virtuellen Ein- und Ausspeisepunkt“, die vom Bilanzkreisnetzbetreiber auf seiner Internetseite veröffentlicht sind.“

8 Die Verfügungsklägerin unterzeichnete den Bilanzkreisvertrag am 06.09.2007 und übersandte ihn mit Begleitschreiben vom 07.09.2007 (Anlage AS3 zur Antragsschrift) an die Verfügungsbeklagte. In diesem Schreiben machte die Verfügungsklägerin diverse Vorbehalte geltend. So wies sie daraufhin, dass sie Entgelte und entgeltrelevante Regelungen nicht vereinbaren könne. Mangels Kenntnis der für die von der Verfügungsbeklagten vorgenommenen Festsetzung maßgeblichen Umstände sowie aus vorstehenden Gründen sei sie zu einer Einigung über die Entgelte ausdrücklich nicht bereit. Diese seien einseitig im Sinne des § 315 BGB vorgegeben und unterlägen der Nachweispflicht der Billigkeit der Festsetzung und deren evtl. zivilrechtlichen Überprüfung. Die Verfügungsklägerin kündigte an, Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung oder anderweitigen Verrechnung zu leisten. Weiter heißt es in dem Schreiben, dass die Unterzeichnung des Vertrages unter dem Vorbehalt erfolge, dass die den vorstehenden Standpunkt einschränkenden Regelungen nicht gelten sollten. Entsprechendes, so heißt es in dem Schreiben vom 7. September 2007 ferner, gelte für die Festsetzung pauschalierter Sicherheitszuschläge und die Konditionen der Bilanzkreisabrechnung. Schließlich erklärte die Verfügungsklägerin abschließend, zur Vereinbarung einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht bereit zu sein.

9 Die von der Verfügungsklägerin erklärten Vorbehalte lehnte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 17.09.2007 und 20.09.2007 ab und betrachtete den Bilanzkreisvertrag als nicht zustande gekommen.

10 Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte mache die Nutzung ihres Netzes durch die Verfügungsklägerin rechtswidrig davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin die von der Verfügungsbeklagten einseitig vorgegebenen vertraglichen Regelungen anerkenne. Die von ihr, der Verfügungsklägerin, beanstandeten Regelungen in dem Bilanzkreisvertrag und den Netzzugangsbedingungen seien nicht diskriminierungsfrei im Sinne des § 20 Abs. 1 EnWG. Die Verfügungsklägerin behauptet, die Verfügungsbeklagte sei Inhaberin des Netzmonopols für den Gastransport in ihrem Netzgebiet. Sie meint, die Verfügungsbeklagte habe ihr den Netzzugang gemäß § 20 Abs. 1, Abs. 1 b EnWG zu ermöglichen.

11 Hinsichtlich des Verfügungsgrundes behauptet die Verfügungsklägerin, sie sei auf den sofortigen Netzzugang dringend angewiesen. Die Möglichkeit, später Schadensersatzansprüche gegenüber der Verfügungsbeklagten geltend zu machen, stelle für sie keinen hinreichenden Ausgleich für die ihr entstehenden Nachteile dar. Durch die Verweigerung der Nutzung des Gasverteilungsnetzes der Verfügungsbeklagten träten Umsatzverluste und ein möglicher Kundenverlust ein, die sich im Nachhinein nur schwerlich nachweisen ließen. Sie, die Verfügungsklägerin, sei nicht in der Lage, ihre Kunden im nachgelagerten Gasnetz zu beliefern und insbesondere weitere Gaskunden auch im Netzgebiet der Verfügungsbeklagten zu werben. Damit sei die Verwirklichung ihres Geschäftszweckes unmöglich gemacht. Entstünde bei ihren gegenwärtigen und potentiellen Kunden und deren Umfeld der Eindruck, die Verfügungsklägerin sei nicht in der Lage, die ihr nach den Verträgen mit diesen Kunden obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen, sei der weitere Marktauftritt der Verfügungsklägerin im Netzgebiet der Verfügungsbeklagten nachhaltig beeinträchtigt und grundlegend gefährdet.

12 Die Verfügungsklägerin beantragt,

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, ab dem 01.11.2007, 0:00 Uhr, in ihrem Bilanzkreis den Transport von Gas, den Ausgleich und die Abrechnung von Differenzen zwischen den dem Bilanzkreis der Verfügungsbeklagten zugeordneten ein- und ausgespeisten Gasmengen sowie die Übertragung von Gasmengen zwischen dem Bilanzkreis der Verfügungsbeklagten und anderen Bilanzkreisen über einen virtuellen Ein- und Ausspeisepunkt operativ abzuwickeln,

13 Zug um Zug gegen Zahlung eines angemessenen/billigen Entgeltes für die Dienstleistungen der Verfügungsbeklagten und den Ausgleich der Differenzmengen im Rahmen der Bilanzkreisabrechnung.

14 Der Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

15 Die Verfügungsbeklagte stellt das Vorliegen eines Verfügungsgrundes und eines Verfügungsanspruches in Abrede.

16 Die Verfügungsbeklagte behauptet, ihr Fernleitungsnetz verlaufe weitgehend parallel zu anderen Fernleitungsnetzen, die von anderen Unternehmen betrieben würden. Aus der als Anlage AG4 vorgelegten Zuordnung der Marktgebiete ergebe sich, dass etwa 97 % der nachgelagerten Netzbereiche in Deutschland auch über andere Fernleitungsnetze versorgt werden könnten. Lediglich etwa 3 % der nachgelagerten Netzbereiche in Deutschland seien ausschließlich über das Fernleitungsnetz der Verfügungsbeklagten zu erreichen. Die Verfügungsklägerin habe in ihrem, der Verfügungsbeklagten, Netz bisher keine entsprechenden Ein- und/oder Ausspeisekapazitäten gebucht, die in den streitgegenständlichen Bilanzkreis eingebracht werden könnten. Die Verfügungsbeklagte bezweifelt, dass die Verfügungsklägerin bislang überhaupt Lieferverträge mit potentiellen Kunden abgeschlossen habe, die über das Marktgebiet der Verfügungsbeklagten beliefert werden könnten.

17 Die Verfügungsbeklagte stellt in Abrede, der Verfügungsklägerin den Netzzugang im Sinne des § 20 Abs. 1 EnWG verweigert zu haben. Die Verfügungsklägerin habe insoweit bei ihr, der Verfügungsbeklagten, weder Kapazitätsbuchungen vorgenommen noch den Abschluss entsprechender Einspeise- und/oder Ausspeiseverträge begehrt. Sie meint, ein Bilanzkreisvertrag ermögliche der Verfügungsklägerin nicht unmittelbar den Netzzugang im Sinne des § 20 Abs. 1 EnWG zum Netz der Verfügungsbeklagten, da ein Bilanzkreis lediglich ein „virtuelles Gebilde“ sei, um Energietransporte bzw. den Energieverbrauch bestimmten Transportkunden zuordnen zu können.

18 Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19 Der Antrag auf Erlass der begehrten Leistungsverfügung war zurückzuweisen. Es fehlt sowohl am Vorliegen eines Verfügungsgrundes als auch am Vorhandensein eines Verfügungsanspruches.

20 Eine Leistungs- oder Befriedigungsverfügung, wie sie die Verfügungsklägerin begehrt, setzt voraus, dass der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist. Der Gläubiger hat die tatsächlichen Voraussetzungen des Verfügungsgrundes darzulegen und glaubhaft zu machen. Dies hat die Verfügungsklägerin vorliegend nicht getan. Sie hat lediglich pauschal behauptet, dass durch eine verweigerte Nutzung des Gasverteilungsnetzes der Verfügungsbeklagten Umsatzverluste und ein möglicher Kundenverlust einträten, die im Nachhinein nicht durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hinreichend ausgeglichen werden könnten. Sie hat indes weder Kunden angegeben, mit denen sie bereits Erstlieferungsverträge abgeschlossen haben könnte, noch hat sie potentielle Kunden benannt, mit denen sie beabsichtigt, entsprechende Verträge abzuschließen. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Verfügungsklägerin irgendwelche Schäden durch die von ihr behauptete Versagung des Netzzuganges entstehen oder auch nur drohen könnten. Außerdem hat die Verfügungsklägerin nicht hinreichend dargelegt, dass sie zur Verwirklichung ihres Geschäftszweckes gerade auf das Gasversorgungsnetz der Verfügungsbeklagten angewiesen sein könnte. Dies gilt umso mehr, als die Verfügungsbeklagte dezidiert dargelegt hat, dass Transportkunden und damit auch die Verfügungsklägerin in fast allen Fällen die Möglichkeit hätten, beim Transport von Erdgas über Fernleitungsnetze zwischen mehreren Netzbetreibern zu wählen. Nur etwa 3 % der nachgelagerten Netzbereiche in Deutschland seien ausschließlich über das Fernleitungsnetz der Verfügungsbeklagten zu erreichen. Diesem Vortrag ist die Verfügungsklägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

21 Daneben fehlt es am Vorliegen eines Verfügungsanspruches.

22 Zwar hat nach § 20 Abs. 1 i. V. m. Abs. 1 b EnWG jedermann und damit auch die Verfügungsklägerin gegen Betreiber von Energieversorgungsnetzen und damit auch gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Gewährung eines Netzzuganges. Der Netzzugang im Sinne der genannten Vorschriften ist nicht auf einen Anschluss an das Netz gerichtet, sondern auf die zur Verfügungstellung von Kapazitäten für Energietransporte. Zivilrechtlich betrachtet handelt es sich beim Netzzugang um ein Mitbenutzungsrecht an einer der Energieversorgung dienenden Gas- oder Elektrizitätsleitung (property right), ohne dass der Zugangsberechtigte Mitbesitzer im Sinne des § 866 BGB an der Leitung wird (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, Kommentar, § 20, Randnr. 1). Für den Netzzugang sind bei der Gasversorgung zwei Verträge, nämlich der Einspeisevertrag sowie der Ausspeisevertrag abzuschließen. Der Bilanzkreisvertrag – der von den Parteien am 31.08./06.09.2007 unterzeichnete Bilanzkreisvertrag ist nicht wirksam zustande gekommen, da ihn die Verfügungsklägerin aufgrund der von ihr erklärten Vorbehalte nur unter Abänderungen angenommen hat, weswegen die Annahme gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag gilt, den die Verfügungsbeklagte wiederum nicht angenommen hat – stellt einen „Untervertrag“ des Einspeise- oder Ausspeisevertrages dar (vgl. § 3 GasnetzzugangsVO). Nach § 3 Abs. 3 GasnetzzugangsVO besteht der Einspeise- oder Ausspeisevertrag aus einem Kapazitätsvertrag, einem Portfolio-Vertrag und einem Bilanzkreisvertrag. Die Verfügungsklägerin hat indes von der Verfügungsbeklagten den Abschluss eines Einspeise- und/oder Ausspeisevertrages nicht begehrt, die Verfügungsbeklagte hat den Abschluss derartiger Verträge mit der Verfügungsklägerin nicht verweigert. Infolge dessen hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin auch den Netzzugang zu ihrem Gasfernleitungsnetz nicht verwehrt.

23 Die Verfügungsklägerin begehrt von der Verfügungsbeklagten letztlich in dem einstweiligen Verfügungsverfahren die Aufnahme bestimmter Bedingungen in den von den Parteien angedachten Bilanzkreisvertrag. Hierfür besteht weder ein Verfügungsanspruch noch eine besondere Eilbedürftigkeit.

24 Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung war deshalb zurückzuweisen.

25 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Ziffer 6, 711 ZPO. Den Gegenstandswert hat die Kammer nach dem von der Verfügungsklägerin angegebenen Interesse am Erlass der einstweiligen Verfügung bestimmt.

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