Hessisches Landesarbeitsgericht 4. Kammer — 4 TaBV 156/08 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2009-03-17

Aktenzeichen: 4 TaBV 156/08

ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2009:0317.4TABV156.08.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 2008 – 2 BV 1344/07 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

1 A.

2 Die Beteiligten streiten über eine Einstellung.

3 Die antragstellende Arbeitgeberin ist die Muttergesellschaft des A-Konzerns. Die von ihr beschäftigten Copiloten werden von der zu 2) beteiligten Gruppenvertretung repräsentiert, die auf der Grundlage des gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG zwischen der die Unternehmen des A-Konzerns tarifrechtlich vertretenden Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH), der Gewerkschaft ötv und der Deutschen Angestelltengewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV) gebildet wurde.

4 Die Konzernunternehmen decken ihren Pilotenbedarf durch im Konzern ausgebildete Nachwuchsflugzeugführer (sog. NFF) ab. Soweit diese für die benötigte Kapazität nicht ausreichen, werden sog. "Ready Entries" (RE) eingestellt. Die als RE eingestellten Piloten verfügen über eine bei einem anderen Luftfahrtunternehmen abgeschlossene Flugzeugführerausbildung sowie in unterschiedlichem Umfang über Flugerfahrung in fremden Fluggesellschaften. Die Arbeitgeberin unterzieht sie vor der Einstellung dem sog. DLR-Test, der aus einem dreistufigen Auswahlprozess besteht. Die erste Stufe umfasst eine Grunduntersuchung der von der Arbeitgeberin als notwendig betrachteten Kenntnisse und Fähigkeiten. Weiter wird die Adaptionsfähigkeit der Bewerber an die im Konzern üblichen speziellen Verfahren und Arbeitsweisen überprüft. Darauf schließt sich ein Simulator-Screening an, in dem die fliegerischen Fähigkeiten der Piloten und deren Anpassung an die im Konzern üblichen Prinzipien der Tätigkeit im Cockpit beobachtet werden. Nach der Einstellung müssen die RE das "Type Rating", d.h. die Musterberechtigung, erwerben und sich einer Einweisung unterziehen. Im nationalen und internationalen Luftfahrtsicherheitsrecht ist neben der allgemeinen Altershöchstgrenze für Piloten gemäß 1.060 JAR-FCL1 eine zusätzliche spezielle Höchstaltersgrenze für den Wechsel von Piloten zwischen verschiedenen Fluggesellschaften nicht vorgesehen. Bei zahlreichen Luftfahrtunternehmen bestehen dafür auch keine internen Altersgrenzen, etwa bei B und C.

5 Die Arbeitgeberin schloss am 07. Februar 2003 mit der ihr fliegendes Personal vertretenden Gesamtvertretung die Betriebsvereinbarung "Auswahlrichtlinien für die personelle Auswahl bei der Auswahl von Flugzeugführern bei der D" (BV). Diese enthält u.a. folgende Regelungen:

"§ 1 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung regelt die personelle Auswahl von künftigen Flugzeugführern der D Passage Airline.

§ 2 Grundsätze zur Einstellung von Flugzeugführern bei D

...

§ 3 Einstellungsvoraussetzungen für NFF

...

...

§ 4 Einstellungsvoraussetzungen für Ready Entry

Das Höchstalter beträgt bei RE 32 Jahre und 364 Tage zum voraussichtigen Datum des Arbeitsvertrages. Die fliegerische Tauglichkeit nach Medical Klasse 1/Deutschland muss durch den Medizinischen Dienst der D festgestellt werden. Hierbei gilt, dass die Korrektur der Sehschärfe +/- 3,0 Dioptrie nicht überschreiten darf.

EU und FQ sollen vor der Schulung bzw. Einweisung durchgeführt werden.

EU und FQ können nicht wiederholt werden.

§ 5 Einstellungsvoraussetzungen anderer Bewerber

Hat A personellen Bedarf, der mit NFF und RE-Bewerbern nicht zu decken ist, wird sie mit dem Betriebspartner wegen der Einstellungsvoraussetzungen und der Anzahl anderer Bewerber verhandeln. Kommt eine Einigung nicht zustande, kann die Einigungsstelle angerufen werden."

6 Am selben Tag schlossen die Arbeitgeberin und die Gesamtvertretung die "Ergänzungsvereinbarung Nr. 1", in der es u.a. heißt:

"Das Einstiegsalter für RE beträgt 37 Jahre und 364 Tage zum voraussichtlichen Datum des Arbeitsvertrages für Bewerbergruppen der folgenden Airlines:

Swiss

SAS

KLM

AUA

LTU

City Line.

Für diese Bewerber gelten folgende Voraussetzungen: ATPL und LR (nur Theorie) und eine Flugerfahrung von mindestens 1000 Stunden in der kommerziellen Luftfahrt auf mehrmotorigen Flugzeugen, die für eine Cockpitbesatzung von mindestens zwei Piloten zugelassen sind.

Die in § 4 Abs. I, Satz 1, 3, 4, III, IV enthaltenen Regelungen finden auf diese Bewerber Anwendung."

7 Wegen des vollständigen Inhalts der BV und der Ergänzungsvereinbarung wird auf die Anlage A 4 zur Antragsschrift (Bl. 14 - 18 d.A.) Bezug genommen. Vor dem Hintergrund seit dem Jahr 2006 auftretender erheblicher Probleme, den im Konzern bestehenden Bedarf an Nachwuchspiloten zu decken, schlossen die AVH und die Vereinigung Cockpit e.V. (VC) am 18. Dezember 2006 die "Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung Cockpit 2007/2008". Gemäß deren Ziffer 4 vereinbarten die Tarifvertragsparteien den u.a. für die Arbeitgeberin geltenden "Tarifvertrag Auswahlrichtlinien" (TV Auswahlrichtlinien), der mit der BV und der Ergänzungsvereinbarung Nr. 1 im Wesentlichen wortgleich ist. Die Tarifvertragsparteien vereinbarten lediglich folgende Änderungen:

"Das Einstiegsalter für RE zum voraussichtlichen Datum des Arbeitsvertrages beträgt 37 Jahre und 364 Tage.""

8 Wegen des vollständigen Inhalts der Tarifvereinbarung Kapazitätserhöhung wird auf die Anlage A 7 zum Schriftsatz vom 07. März 2008 (Bl. 62 - 64 d.A.) Bezug genommen. Im Jahr 2007 stellten sich die Konzernunternehmen auf den Standpunkt, dass die Höchstaltersregelung für RE von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien nach §§ 1, 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG unwirksam ist. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 unterrichtete die Arbeitgeberin unter Mitteilung der Personalien die Gruppenvertretung über ihre Absicht, den am 12. August 1973 geborenen RE F zum 01. November 2007 einzustellen. Die Gruppenvertretung widersprach der Einstellung mit einem der Arbeitgeberin am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 23. Oktober 2007 gemäß § 88 Abs. 5 Nr. 1, 2 TV PV mit der Begründung, Herr F erfülle nicht das Maximalalter für RE. Darauf leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlagen A 1 und A 2 zur Antragsschrift (Bl. 9, 10 d.A.) Bezug genommen.

9 Die Arbeitgeberin hat an ihrer Ansicht festgehalten, dass die Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien aufgrund ihrer altersdiskriminierenden Wirkung unwirksam sei. Das Interesse an einer Amortisierung von Ausbildungskosten rechtfertige die Grenze angesichts des Umstands nicht, dass bei der Übernahme der bereits fertig ausgebildeten RE nur geringe Kosten für die Einweisung und das Type Rating anfallen. Entsprechendes gelte für die tarifvertragliche Übergangsversorgung der RE, da diese eine zehnjährige Mindestbeschäftigung voraussetze. Die Absolvierung des DLR-Tests gewährleiste die Integration der Piloten in die konzernspezifischen Arbeitsabläufe.

10 Die Arbeitgeberin hat, soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Interesse, beantragt,

die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Einstellung des Mitarbeiters F als zweiten Offizier auf dem Flugzeugmuster A 300 zu ersetzen.

11 Die Gruppenvertretung hat zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Ansicht vertreten, ihr Widerspruch gegen die Einstellung von Herrn F sei aufgrund der Verletzung der Altersgrenze von § 4 I TV Auswahlrichtlinien begründet. Die durch die Tarifnorm ausgelöste Benachteiligung älterer Bewerber sei durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 AGG gerechtfertigt und angemessen. In konzernfremden Unternehmen ausgebildete Piloten könnten sich mit zunehmendem Alter schwieriger auf die konzernspezifischen Arbeitsabläufe im Cockpit einstellen. Gerade in den besonders sicherheitsrelevanten Krisensituationen müsse die Garantie bestehen, dass sich die Piloten an die Verfahrensweisen der Arbeitgeberin und nicht an die ihres früheren Arbeitgebers halten. Der DLR-Test gewährleiste gerade bei älteren und erfahreneren Bewerbern deren Eignung für die Tätigkeit im Unternehmen der Arbeitgeberin nicht ausreichend. Die Arbeitgeberin habe zudem zunächst die Einigungsstelle gemäß § 5 TV Auswahlrichtlinien anrufen müssen. Es sei überdies ein unzulässiges widersprüchliches Verhalten, wenn die Arbeitgeberin sich kurz nach dem Abschluss des TV Auswahlrichtlinien auf die Unwirksamkeit der Altersgrenze berufe.

12 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 79 - 81 d.A.) und auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenteile verwiesen. Das Arbeitsgericht hat nach dem Antrag der Arbeitgeberin erkannt und zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, der Widerspruch der Gruppenvertretung sei nicht begründet. Die Arbeitgeberin habe die Gruppenvertretung ordnungsgemäß im Sinne von § 88 TV PV über die Einstellung unterrichtet. Der Widerspruch gegen die Einstellung von Herrn F sei nicht gemäß § 88 Abs. 5 Nr. 1, 2 TV PV begründet, da die Altersgrenze von § 4 I TV Auswahlrichtlinien und die entsprechende gemäß der BV gegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG verstießen und deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam seien. Die durch die Altersgrenze bewirkte Benachteiligung älterer Bewerber sei nicht durch § 10 AGG gerechtfertigt. Zudem greife die Regelung nicht, weil Herr F ebenfalls im A-Konzern von der E GmbH ausgebildet worden sei und die erfolgreiche Absolvierung des DLR-Tests ein Risikopotential zumindest nahezu ausschließe. Die Amortisierung von Ausbildungskosten rechtfertige die Altersgrenze nicht, da die Arbeitgeberin die Ausbildung von Herrn F gerade nicht finanzieren müsse. Wegen der vollständigen für das Beschwerdeverfahren relevanten Begründung wird auf die Ausführungen unter II des angefochtenen Beschlusses (Bl. 82 - 84 d.A.) Bezug genommen.

13 Die Gruppenvertretung hat gegen den am 30. Mai 2008 zugestellten Beschluss am 30. Juni 2008 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 15. September 2008 am 15. September 2008 begründet. Die Gruppenvertretung hält an ihrer Ansicht fest, dass die Altersgrenze wirksam sei. Sie diene der Gewährleistung der Flugsicherheit. In konzernfremden Unternehmen ausgebildeten Piloten falle es mit zunehmendem Alter schwerer, standardisiert antrainierte Abläufe zu erlernen und aufzunehmen. Dies verursache ein Risikopotential. Je länger ein Pilot bei einer anderen Fluggesellschaft tätig war, desto größer sei die Wahrscheinlichkeit von Differenzen im Cockpit zwischen Kapitän und Copilot bis hin zu Abstimmungsschwierigkeiten und Streitigkeiten. Da ältere Bewerber der Regelung von § 5 TV Auswahlrichtlinien unterfielen, bestehe keine absolute Altersgrenze. Solange die Arbeitgeberin das dort vorgesehene Einigungsstellenverfahren nicht durchgeführt habe, fehle ihr das Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag. Zudem wirke sich die Einstellung von RE auf die Übernahmechancen der im Konzern ausgebildeten Flugschüler aus. Die Übernahme älterer RE könne diese aufgrund der Seniorität auch bei deren Wechsel und Förderung benachteiligen.

14 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Gruppenvertretung wird auf den Schriftsatz vom 15. September 2008 Bezug genommen.

15 Die Gruppenvertretung beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 2008 – 2 BV 1344/07 – zum Teil abzuändern und den Antrag gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zurückzuweisen.

16 Die Arbeitgeberin verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Würdigung des Arbeitsgerichts. Sie behauptet, die von der Gruppenvertretung geltend gemachten Sicherheitsbedenken gegenüber der Einstellung älterer Bewerber entbehrten einer Grundlage. Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit des Flugverkehrs stünden unter Berücksichtigung von § 29 LuftVerkG ausschließlich dem Luftfahrtbundesamt zu. Auch der noch in höherem Alter zulässige Musterwechsel erfordere das Erlernen neuer Routinen und Prozeduren. RE könnten jedenfalls vor der Vollendung ihres vierzigsten Lebensjahres die konzernspezifischen Abläufe problemlos erlernen. Im Auswahlprozess werde der Anpassungsfähigkeit der Bewerber besonders viel Raum gegeben.

17 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf den Schriftsatz vom 13. Oktober 2008 Bezug genommen.

18 Die Kammer hat Auskünfte der VC und der AVH über die Motive der Übernahme der Altersgrenze von 32 Jahren und 364 Tagen für RE in § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien eingeholt. Wegen deren Inhalt wird auf die Stellungnahmen vom 16. und 25. Februar 2009 (Bl. 151 - 155 d.A.) Bezug genommen.

B.

19 Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung der Gruppenvertretung zur Einstellung von Herrn F zu Recht gemäß § 88 Abs. 8 TV PV ersetzt.

I.

20 Der Antrag ist zulässig. Die Arbeitgeberin hat insbesondere ein Rechtsschutzinteresse.

21 Das Rechtsschutzinteresse für einen prozessualen Antrag kann dann fehlen, wenn das Rechtsschutzziel der antragstellenden Partei auf einem einfacheren und billigeren Weg erreicht werden kann (vgl. etwa BAG 19. Februar 2008 – 1 ABR 65/05– AP ArbGG 1979 § 83 a Nr. 11, zu B II 1; BGH 28. März 1996 – IV ZR 77/95 – LM KO § 12 Nr. 3, zu I 4 a) . Dies ist hier nicht der Fall. Die Anhängigmachung eines Zustimmungsersetzungsantrags nach § 88 Abs. 8 TV PV ist die für den Fall des Widerspruchs der Gruppenvertretung gegen eine personelle Einzelmaßnahme vorgesehene Vorgehensweise. Eine Alternative zu dieser besteht nicht. Das in § 5 TV Auswahlrichtlinien geregelte Einigungsstellenverfahren betrifft nicht die Einstellung von RE, sondern nur Personalbedarf, der mit NFF und RE-Bewerbern nicht zu decken ist. Herr F ist jedoch RE. Er erfüllt unstreitig die RE-Definition von § 1 III TV Auswahlrichtlinien, da er ein Flugzeugführer mit Lizenz ist. Die Erfüllung der Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien soll nach der tarifvertraglichen Definition nicht Voraussetzung für die Eigenschaft als RE sein, sondern Voraussetzung für die Einstellung von RE.

II.

22 Der Antrag ist auch begründet.

23 1. Die Gruppenvertretung hat die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass sie von der Arbeitgeberin über die Einstellung den tariflichen Vorgaben von § 88 Abs. 1, Abs. 2 TV PV entsprechend unterrichtet worden ist, nicht angegriffen. Der vorgetragene Sachverhalt bietet keinen Anlass zu gegenteiligen Feststellungen.

24 2. Die Gruppenvertretung hat ihre Zustimmung zu der Einstellung gemäß § 88 Abs. 6 TV PV unter erkennbarer Bezugnahme auf die Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 Nr. 1, 2 TV PV innerhalb einer Woche schriftlich unter hinreichender Angabe von Gründen verweigert. Auch dies steht nach dem vorgetragenen Sachverhalt außer Frage und ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

25 3. Die Zustimmung (berichtigt gem. Beschluss v. 29.06.2009) der Gruppenvertretung ist nach § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen, da der Widerspruch gegen die Einstellung von Herrn F nicht gemäß § 88 Abs. 5 TV PV begründet war.

26 a) Die Einstellung begründet kein Widerspruchsrecht nach § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV. Zwar verfügte Herr F bei seiner Einstellung nicht über das mit § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien geforderte Höchstalter von 32 Jahren und 364 Tagen. Das Arbeitsgericht hat jedoch zutreffend erkannt, dass diese Altersgrenze gegen §§ 1, 7 Abs. 1 AGG verstößt und aus diesem Grund nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist.

27 aa) Gemäß §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden. Dies gilt nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG u.a. auch für den Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den Beschäftigten im Sinne dieser Normen zählen insbesondere Arbeitnehmer (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG) einschließlich der Bewerber für ein Arbeitsverhältnis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Dieses Benachteiligungsverbot verletzende Bestimmungen sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Diese Norm erfasst auch Tarifverträge (HaKo-AGG-Däubler 2. Aufl. § 7 Rn 2 b; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 7 Rn 43; HaKo-ArbR-Berg § 7 AGG Rn 16; ErfK-Schlachter 9. Aufl. § 7 AGG Rn 3) . Eine unmittelbare Benachteiligung in diesem Sinne liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes weniger günstig behandelt wird als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Danach bewirkt die Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien eine unmittelbare Benachteiligung der die Altersgrenze überschreitenden Bewerber. Ihnen wird im Gegensatz zu jüngeren Bewerbern in ansonsten entsprechender Situation der Zugang zu einem Beschäftigungsverhältnis verwehrt.

28 bb) Die an das Alter der Bewerber anknüpfende unterschiedliche Behandlung ist auch nicht nach § 8 oder § 10 AGG gerechtfertigt.

29 Gemäß § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Darüber hinaus ist nach § 10 Satz 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt ist. Dies kann gemäß § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG insbesondere für die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder wegen der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand der Fall sein. Die Mittel zur Erreichung des rechtmäßigen Zieles müssen jedoch angemessen und erforderlich sein (§ 10 Satz 2 AGG). § 10 AGG bewirkt damit für die unterschiedliche Behandlung Beschäftigter wegen ihres Alters eine spezifische Einschränkung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes (vgl. HaKo-AGG-Brors a. a. O. § 10 Rn 17; Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt a. a. O. § 10 Rn 3; HaKo-ArbR-Berg a. a. O. § 10 AGG Rn 1; ErfK-Schlachter a. a. O. § 10 AGG Rn 1; zu der § 10 AGG zugrunde liegenden Regelung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EGEuGH 05. März 2009 – C-388/07– NZA 2009/305, Tz. 58 - 66) .

30 Für tarifvertragliche Regelungen, mit denen aufgrund eines Merkmals im Sinne von § 1 AGG differenziert wird, bestehen gegenüber den §§ 8, 10 AGG keine Sonderregelungen. Auch die mit dem AGG umgesetzte Richtlinie 2000/78/EG sieht keine erweiterten Befugnisse für Tarifvertragsparteien oder andere Sozialpartner vor. Eine die Vorgaben der Richtlinie berücksichtigende Auslegung der §§ 8, 10 AGG führt daher zu der Schlussfolgerung, dass die Tarifvertragsparteien jedenfalls nicht befugt sind, in Tarifnormen weitergehende Ungleichbehandlungen wegen des Alters von Arbeitnehmern vorzusehen als es der nationale Gesetzgeber in eigenen Regelungen könnte. Dieser verfügt allerdings über einen weiten Wertungsspielraum (EuGH 22. November 2005 – C-144/04– EzA TzBfG § 14 Nr. 21, Tz. 63; 16. Oktober 2007 – C-411/05– EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 3, Tz. 68) . Dessen Ausnutzung darf nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nicht dazu führen, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgehöhlt wird. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG und dementsprechend § 10 AGG erlegt dem Urheber einer bestimmte Arbeitnehmer wegen ihres Alters benachteiligenden Regelung die Beweislast dafür auf, dass das zur Rechtfertigung angeführte Ziel rechtmäßig ist, und stellt an diesen Beweis hohe Anforderungen. Deshalb genügen allgemeine Behauptungen, eine bestimmte Maßnahme sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt oder der beruflichen Bildung zu dienen, nicht zur Begründung, dass das Ziel der Maßnahme eine Ausnahme vom Verbot der Altersdiskriminierung rechtfertigt und zur Verwirklichung des Ziels geeignet ist (EuGH 05. März 2009 a. a. O., Tz. 51, 67) . Eine ausdrückliche Bezeichnung des mit der Regelung angestrebten Ziels durch den Normgeber ist allerdings nicht erforderlich, sofern sich aus dem Kontext der Maßnahme ergebende Anhaltspunkte die Feststellung des mit der Maßnahme verfolgten Zieles ermöglichen (EuGH 16. Oktober 2007 a. a. O., Tz. 55 - 57; 05. März 2009 a. a. O., Tz. 44, 45) . Weiter gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass Ausnahmen von dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters so weit wie möglich mit diesem Verbot in Einklang gebracht werden müssen (EuGH 22. November 2005 a. a. O., Tz. 65) .

31 Nach diesem Maßstab ist die Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien weder nach § 8 Abs. 1 noch nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die von der Gruppenvertretung und die in der Stellungnahme der VC vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen die Benachteiligung älterer Bewerber nicht. Jedenfalls verletzt die Regelung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

32 (1) Weder die Gruppenvertretung noch die VC haben plausibel begründet, aus welchen wirtschaftlichen Gründen die Altersgrenze im Interesse einer angemessenen Beschäftigungsdauer vor dem Ruhestand im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG notwendig sein soll. Die entsprechenden Ausführungen erschöpfen sich in pauschalen Behauptungen, die zur Begründung einer Notwendigkeit der Altersgrenze nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH nicht geeignet sind. Die VC geht zudem selbst davon aus, dass eine Tätigkeit im Konzern von mindestens zwanzig Jahren sachgerecht sei, um "die Mindestproduktivitätserwartungen für die Copiloten- und Kapitänszeiten zu erfüllen". Angesichts der im Konzern für den Eintritt der Piloten in den Ruhestand geltenden Altersgrenzen von 55 und 60 Jahren wäre die Altersgrenze von 32 Jahren und 364 Tagen damit selbst dann nicht erforderlich, wenn die Erwägungen der VC in der Sache zutreffen sollten und eine Mindestbeschäftigungszeit von zwanzig Jahren gerechtfertigt sein sollte.

33 Hinzu kommt, dass die genannten wirtschaftlichen Gesichtspunkte jedenfalls die Differenzierung zwischen den § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien unterfallenden RE und den RE, für die die höhere in den Ergänzungsvereinbarungen Nr. 1 und 2 vorgesehene Altersgrenze von 37 Jahren und 364 Tagen gilt, nicht rechtfertigen können, da die wirtschaftliche Belastung der Konzernunternehmen durch den Erwerb der Musterberechtigung, die Übergangsversorgung und die Absicherung der Piloten gegen Flugdienstuntauglichkeit bei beiden Personengruppen identisch ist. Auch die den Ergänzungsvereinbarungen unterfallenden RE wechseln aus konzernfremden Unternehmen zu einem Konzernunternehmen und sind daher für Letztere ebenfalls erst nach dem Wechsel produktiv tätig. Wenn dies für Letztere nach den Vorstellungen der Tarifvertragsparteien jedenfalls vor der Vollendung ihres 38. Lebensjahres wirtschaftlich zumutbar ist, kann die Zumutbarkeit angesichts der praktisch identischen Sachlage jedenfalls unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten für andere RE nicht anders beurteilt werden.

34 (2) Die Einstellung von RE beeinträchtigt entgegen der Ansicht der Gruppenvertretung nicht die Chancen der im Konzern ausgebildeten Flugschüler auf eine Übernahme durch die Arbeitgeberin. Gemäß § 2 III TV Auswahlrichtlinien werden RE nur eingestellt, soweit der personelle Bedarf mit NFF nicht abgedeckt werden kann. Zudem hat diese Problematik nichts mit der Rechtfertigung der Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien zu tun.

35 (3) Es besteht auch nicht die Gefahr, dass jüngere im Konzern ausgebildete Piloten im Rahmen ihrer Förderung zum Kapitän gegenüber älteren RE benachteiligt werden könnten. Der für die Förderung der Piloten der Konzernunternehmen zum Kapitän maßgebliche Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3 vom 18. Dezember 2006 (nachfolgend TV WeFö) stellt mit seinen §§ 1 ff. auf die Seniorität ab, d.h. auf die Dauer der Beschäftigung der Piloten im Konzern. Eine Tätigkeit bei den in den Ergänzungsvereinbarungen Nr. 1 und 2 genannten Fluggesellschaften ist – mit wenigen die CIB und die GWI betreffenden Ausnahmen in § 7 a TV WeFö – nicht senioritätsrelevant. Da das Alter der Piloten daher für die Seniorität – mit der zu vernachlässigenden Ausnahme am selben Tag eingestellter Piloten gemäß § 3 Abs. 1 TV WeFö – unerheblich ist, werden ihre Förderungschancen durch die Einstellung von RE nicht beeinträchtigt.

36 (4) Weiter rechtfertigen die unter dem Schlagwort "Verbildung" zu fassenden Gesichtspunkte der Flugsicherheit die Altersgrenze nicht. Insoweit ist bereits nicht konkret feststellbar, dass die Ausbildung eines Piloten in konzernfremden Luftfahrtunternehmen im Fall seiner Einstellung nach dem Überschreiten einer bestimmten Altersgrenze tatsächlich ernsthafte Gefahren für die Flugsicherheit auslöst. Empirische Erkenntnisse zu dieser Frage gibt es nach den Stellungnahmen der Tarifvertragsparteien nicht. Auch die Gruppenvertretung vermochte insoweit nichts Gegenteiliges vorzutragen. Der Umstand, dass derartige Altersgrenzen für den Wechsel von Piloten zwischen verschiedenen Luftverkehrsgesellschaften im nationalen und internationalen Luftverkehrsrecht nicht vorgesehen sind und von anderen großen internationalen Fluggesellschaften wie der B und der C nicht praktiziert werden, spricht eher dagegen, dass es sich um ein ernsthaftes sicherheitsrelevantes Problem handeln kann, das sich etwa von dem auch in höherem Alter unbeschränkt zulässigen Wechsel zwischen verschiedenen Flugzeugmustern und den für deren Führung zu beherrschenden Handlungsmustern grundlegend unterscheidet. Der Vortrag der Gruppenvertretung und die entsprechenden Darlegungen der VC erscheinen daher nur als allgemeine, nicht erkennbar fundierte Behauptung, die zur Rechtfertigung der Benachteiligung älterer Bewerber ohne weiteres nicht geeignet ist. Dies gilt umso mehr auch für die konkrete Festlegung der Grenze auf das relativ niedrige Alter von 33 Jahren.

37 Auch wenn jedoch unterstellt wird, dass der "Verbildungseffekt" tatsächlich besteht und spürbare Auswirkungen auf die Flugsicherheit haben kann, diskriminiert die Altersgrenze auf unzulässige Weise, da sie jedenfalls unverhältnismäßig und daher weder angemessen im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG noch verhältnismäßig gemäß § 10 Satz 2 AGG ist. Sie knüpft bereits nicht an den wesentlichen Differenzierungsgrund an. Maßgeblich für die "Verbildung" ist nach der Argumentation der Gruppenvertretung in erster Linie die Dauer der Berufspraxis der Piloten in konzernfremden Luftverkehrsunternehmen. RE können jedoch auch bei einer Einstellung vor der Vollendung ihres 33. Lebensjahres eine bereits mehrere Jahre umfassende Flugpraxis bei anderen Luftfahrtgesellschaften erworben haben, wenn sie ihre Berufsausbildung alsbald nach dem Abschluss ihrer Schulausbildung begonnen haben. Umgekehrt können auch ältere RE eine nur kurze Praxis in konzernfremden Unternehmen haben. Das Differenzierungskriterium "Alter" trifft aus diesem Grund den zur Rechtfertigung der Altersgrenze angeführten Differenzierungsgrund der Eingewöhnung in fremde Arbeitsabläufe nicht hinreichend. Überdies fehlt jede plausible Begründung, warum gerade in Zusammenhang mit der Vollendung des 33. Lebensjahres eine Erschwerung der menschlichen Fähigkeit, neue Handlungsabläufe zu internalisieren, einsetzt, die so erheblich ist, dass sie in Hinblick auf das Gewicht des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters ein generelles Einstellungsverbot rechtfertigen könnte.

38 Schließlich ist die Altersgrenze jedenfalls deshalb nicht verhältnismäßig, weil es keinen Grund gibt, der es ausschließt, älteren Bewerbern zumindest nach der Absolvierung ggf. zusätzlicher Eignungstests die Einstellung zu ermöglichen. Insoweit kann unterstellt werden, dass die von der Arbeitgeberin praktizierten Einstellungsuntersuchungen die ebenfalls unterstellten Gefahren der "Verbildung" nicht hinreichend erfassen. Auf die entsprechenden Fragen der Beschwerdekammer vermochten jedoch weder die Gruppenvertretung noch die Tarifvertragsparteien darzulegen, dass derartige Tests nicht durchführbar sind. Daher ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Möglichkeit besteht. Dafür spricht jedenfalls die Lebenserfahrung. Die Prüfung der Beherrschung von Handlungsabläufen ist Gegenstand zahlreicher Eignungstests in ganz unterschiedlichen Berufsgruppen und gerade für die Tätigkeit von Piloten etwa im Rahmen des Erwerbs der Musterberechtigungen nichts Ungewöhnliches.

39 Ist damit davon auszugehen, dass derartige Möglichkeiten bestehen, ist eine strikte Altersgrenze für die Einstellung, die eine derartige Möglichkeit des Eignungsnachweises auch für ältere Bewerber nicht vorsieht, unverhältnismäßig. Die Altersgrenze von § 4 I Satz 2 TV Auswahlrichtlinien benachteiligt ältere Bewerber erheblich und bewirkt noch erheblichere Nachteile für die betroffenen Beschäftigten als Altersgrenzen, die zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses führen. Die Altersgrenze für die Einstellung nimmt älteren Bewerbern von vornherein die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis mit einem Konzernunternehmen zu schließen, und schließt sie angesichts der Dominanz der Konzernunternehmen unter den deutschen Luftverkehrsgesellschaften von einem erheblichen Teil des einschlägigen Arbeitsmarktes in Deutschland vollständig aus. Abgesehen davon, dass sie dadurch auch in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) erheblich beschränkt werden, gebietet der Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung angesichts derart einschneidender Folgen eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dieser vermag die Altersgrenze nicht standzuhalten, da nach dem Ergebnis der Anhörung die Eignung älterer Bewerber durch Tests in zumutbarer Weise überprüft werden kann.

40 b) Auf § 4 Abs. 1 Satz 2 BV kann der Widerspruch nicht gestützt werden. Da die Altersgrenzenregelungen im TV Auswahlrichtlinien und in der BV im Wesentlichen identisch sind, erfasst die Rechtsfolge von § 7 Abs. 2 AGG beide Regelungen gleichermaßen.

41 c) Die Arbeitgeberin verhält sich schließlich mit der Einstellung von Herrn F nicht entgegen dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 3 Abs. 1 TV PV) widersprüchlich, weil der TV Auswahlrichtlinien erst nach dem Inkrafttreten des AGG und kurz vor der Durchführung des Einstellungsverfahrens geschlossen wurde. Dies folgt bereits daraus, dass sie nicht Tarifvertragspartei, sondern gemäß § 3 Abs. 1 TVG als Mitglied einer Tarifvertragspartei tarifgebunden ist. Insbesondere verkennt die Gruppenvertretung mit ihrer entsprechenden Rüge aber den Schutzzweck des AGG. Dessen Normen binden die Beteiligten als zwingendes Recht. Die Beteiligten sind nicht zur Disposition über den Diskriminierungsschutz befugt, weil dieser nicht zu ihren Gunsten, sondern im Interesse der in § 6 AGG genannten Beschäftigten gilt. Da die Arbeitgeberin daher im Verhältnis zu den betroffenen Bewerbern zur Beachtung der Unwirksamkeitsfolge von § 7 Abs. 2 AGG verpflichtet ist, kann die Befolgung des gesetzlichen Gebotes nicht gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen. Andernfalls würde sich die Arbeitgeberin zudem Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen rechtswidrig übergangener älterer Bewerber gemäß § 15 AGG aussetzen.

42 4. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen.

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