Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2. Zivilsenat — 2 W 75/25 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-01-16

Aktenzeichen: 2 W 75/25

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2026:0116.2W75.25.00

Dokumenttyp: Beschluss

Leitsatz

1. Bestimmt ein bei Versterben des Erblassers anhängiges Adoptionsverfahren den Kreis der möglichen gesetzlichen Erben des Erblassers, ist dieses Verfahren im Hinblick auf § 1753 Abs. 3 BGB vorgreiflich und ein laufendes Erbscheinsverfahren deshalb regelmäßig gemäß § 21 FamFG auszusetzen.

2. Zum Verhältnis der verfahrensrechtlichen Verpflichtung der Notare zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs gemäß § 14 b Abs. 1 FamFG zu den materiellen Formvorschriften des Adoptionsrechts gemäß § 1750 Absatz 1 Satz 2 BGB einerseits und §§ 1752 Abs. 2, 1767 BGB andererseits.

Verfahrensgang

vorgehend AG Hamburg-Barmbek, 17. April 2025, 870 VI 2478/22, Beschluss

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführer vom 10.06.2025 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg Barmbek – Nachlassgericht – vom 17.04.2025 betreffend die Aussetzung des Erbscheinsverfahrens wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Aussetzung eines von ihnen betriebenen Erbscheinsverfahrens.

2 Die Beschwerdeführer sind die Brüder der am 31.10.2022 verstorbenen Erblasserin. Die Erblasserin ist ohne Abkömmlinge und ohne Hintererlassung letztwilliger Verfügungen verstorben, hat jedoch vor ihrem Tod, am 10.08.2022, mit der weiteren Beteiligten … einen Antrag auf Annahme als Kind notariell beurkunden lassen. Wegen dieses Antrags wird beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek – Familiengericht – ein Adoptionsverfahren zum Geschäftszeichen 887 F 100/22 geführt, in dem die Zulässigkeit und Begründetheit des Adoptionsantrages von den hiesigen Beschwerdeführern in Abrede gestellt wird. Der angerufene Senat hat – als 2. Familiensenat – mit Beschluss vom 07.02.2025 im Beschwerdeverfahren zum Aktenzeichen 2 WF 25/24 dahin entschieden, dass die hiesigen Beschwerdeführer förmlich am Adoptionsverfahren zu beteiligen sind.

3 Das Nachlassgericht hat das von den Beschwerdeführern betriebene Erbscheinsverfahren mit dem angegriffenen Beschluss vom 17.04.2025 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Adoptionsverfahrens beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek - Familiengericht - zum Aktenzeichen 887 F 100/22 ausgesetzt. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird in vollem Umfang Bezug genommen.

4 Gegen diese den Beschwerdeführern am 27.05.2025 zugestellte Entscheidung haben die Beschwerdeführer mit dem am 10.06.2025 beim Nachlassgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 21.06.2025, auf den inhaltlich Bezug genommen wird, begründet.

5 Das Nachlassgericht hat der Beschwerde gemäß Beschluss vom 26.11.2025 nicht abgeholfen und sie dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird Bezug genommen.

6 Mit weiterem Schriftsatz vom 30.11.2025 an das Nachlassgericht haben die Beschwerdeführer ihr Vorbringen vertieft und diesbezüglich auch ihren Schriftsatz vom 04.07.2025 an das Familiengericht in Bezug genommen.

7 Der Senat hat mit Verfügung vom 22.12.2025 auf die fehlenden Erfolgsaussichten der Beschwerde hingewiesen und Beschwerderücknahme angeregt.

8 Die Beschwerdeführer haben daraufhin ihr Beschwerdevorbringen mit Schriftsatz vom 06.01.2026 weiter vertieft und diesbezüglich auch ihren anliegend übermittelten Schriftsatz gleichen Datums an das Familiengericht Hamburg-Barmbek zum dortigen Aktenzeichen 887 F 100/22 in Bezug genommen. Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, das Nachlassgericht habe mit seiner Entscheidung vom 17.04.2025 ermessensfehlerhaft und entgegen der gesetzgeberischen Intention in § 21 FamFG die Aussetzung des Verfahrens zum Regelfall gemacht, indem es die Auffassung vertrete, ein wichtiger Grund für die Aussetzung liege nur dann nicht vor, wenn das andere Verfahren von vornherein aussichtslos erscheint. Außerdem läge selbst unter Zugrundelegung dieser unzutreffenden Auffassung kein wichtiger Grund für die Aussetzung vor, weil der Adoptionsantrag offensichtlich unzulässig und das Adoptionsverfahren deshalb offenkundig aussichtslos sei. Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens wird auf diese beiden Schriftsätze verwiesen.

II.

9 Die gemäß § 21 Abs. 2 FamFG statthafte und auch im Übrigen gemäß §§ 567 ff. ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist in der Sache nicht begründet.

1.

10 Zu Recht und mit vollständig zutreffender Begründung hat das Nachlassgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.04.2025 das dort geführte Erbscheinsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Amtsgericht Hamburg-Barmbek – Familiengericht – zum Aktenzeichen 887 F 100/22 geführten Adoptionsverfahrens ausgesetzt.

11 Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht das Verfahren aus wichtigem Grund aussetzen, insbesondere wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet. Diese Voraussetzungen hat das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu Recht bejaht.

a)

12 Zu Recht und von den Beschwerdeführern ausdrücklich nicht angegriffen geht das Nachlassgericht davon aus, dass der Ausgang des Adoptionsverfahrens im Hinblick auf die gesetzliche Regelung zur Wirkung der transmortalen Adoption in § 1753 Abs. 3 BGB dem Erbscheinsverfahren vorgreiflich ist.

b)

13 Das Nachlassgericht ist bei Ausübung seines Ermessens nach § 21 FamFG vom zutreffenden Maßstab ausgegangen. Entgegen dem Beschwerdevorbringen stellt die Entscheidung des Nachlassgerichts das in § 21 FamFG verankerte Regel-Ausnahme-Prinzip nicht „auf den Kopf“. Für die von den Beschwerdeführern behauptete Auffassung des Nachlassgerichts, eine Aussetzung sei immer gerechtfertigt, es sei denn, das andere Verfahren erweist sich als offenkundig unbegründet, bieten die Gründe des Beschlusses vom 17.04.2025 keinen Anhaltspunkt. Mit zutreffenden Erwägungen hat das Nachlassgericht zu 1) der Gründe dargelegt, dass die Anhängigkeit des wegen § 1753 Abs. 3 BGB vorgreiflichen Adoptionsverfahrens an sich einen wichtigen Grund im Sinne von § 21 FamFG darstelle. Das ist unbestreitbar richtig, denn die Vorgreiflichkeit eines anderen Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens ist schließlich der wichtigste Fall der Aussetzung (Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Auflage, 10/​2025, § 21 FamFG, Rn. 2).

14 Das Nachlassgericht hat ferner unter 2) der Gründe eine sachgerechte Abwägung des für die Aussetzung streitenden wichtigen Grundes mit den einzelnen Aspekten des Beschleunigungsinteresses der Beschwerdeführer vorgenommen. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Formulierung zu Ziffer II 2 b) der Gründe, das Adoptionsverfahren sei nicht von vornherein aussichtslos, trägt nicht die von den Beschwerdeführern vorgetragene Schlussfolgerung, nach Auffassung des Nachlassgerichts bildeten nur offenkundig aussichtslose Anträge keinen Aussetzungsgrund, sondern sie weist vielmehr nur das nicht durchgreifende Vorbringen der Beschwerdeführer zurück, das Erbscheinsverfahren dürfe schon deshalb nicht ausgesetzt werden, weil das Adoptionsverfahren offenkundig aussichtslos sei. Zu Recht hat das Nachlassgericht insoweit auf das Familiengericht verwiesen, welches allein zur Entscheidung über die Zulässigkeit und gegebenenfalls Begründetheit des Adoptionsantrages berufen ist.

c)

15 Insbesondere hat das Nachlassgericht zu Recht in seine Erwägungen einbezogen, dass das Adoptionsverfahren jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos ist.

16 Entgegen dem umfänglichen Vorbringen der Beschwerdeführer im Adoptionsverfahren, im Beschwerdeverfahren wegen der Beteiligung am Adoptionsverfahren, im Erbscheinsverfahren und im vorliegenden Beschwerdeverfahren wegen der Aussetzung des Erbscheinsverfahrens lässt sich derzeit nicht feststellen, dass der Adoptionsantrag offensichtlich unzulässig wäre. Die Auffassung der Beschwerdeführer, der Adoptionsantrag vom 10.08.2022 sei bereits deshalb offensichtlich unzulässig, weil die Notarurkunde vom Notar gemäß § 14b Abs. 1 FamFG elektronisch in beglaubigter Abschrift und nicht als Urschrift oder Ausfertigung in Papierform beim Familiengericht eingegangen ist, trifft so nicht zu.

17 Zwar müssen nach wohl unbestrittener Auffassung bei der Minderjährigenadoption die Notarurkunden über die gemäß § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB formbedürftigen Einwilligungserklärungen ungeachtet der verfahrensrechtlichen Pflicht des Notars gemäß § 14b Abs. 1 FamFG zur Einreichung von Anträgen in elektronischer Form weiterhin in Papierform als Urschrift oder Ausfertigung beim Familiengericht eingereicht werden, weil die Herstellung elektronischer Ausfertigungen bisher gesetzlich nicht vorgesehen ist und die Übersendung einer beglaubigten Abschrift grundsätzlich nicht genügt, um die Form des § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB zu wahren (grundlegend dazu das Gutachten des Deutschen Notarinstituts in DNotI 2022, 25, hier 28).

18 Richtig ist weiter, dass die herrschende Auffassung in der Literatur davon ausgeht, dass im Verfahren zur Annahme Minderjähriger als Kind sowohl die nach § 1750 Abs. 1 BGB formbedürftigen Einwilligungserklärungen als auch der gemäß § 1752 Abs. 2 BGB formbedürftige Antrag selbst dem Familiengericht in Papierform als Urschrift oder Ausfertigung zugehen müsse, da die Herstellung einer elektronischen Ausfertigung der Notarurkunde bisher gesetzlich nicht vorgesehen sei und die Formvorschriften des materiellen Rechts Vorrang gegenüber der verfahrensrechtlichen Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs genössen (Sternal/Sternal, 22. Aufl. 2025, FamFG § 14b Rn. 14; Keuter, NZFam 2025, 823, beck-online; BeckOK FamFG/Perleberg-Kölbel, 56. Ed. 1.12.2025, FamFG § 14b Rn. 8, beck-online, unter Bezugnahme auf Woinar, NotBZ 2022, 90; vgl. ferner - für das Erbscheinsverfahren - OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juli 2023 – 20 W 151/23 –, Rn. 49, juris). Ob dieser generelle Vorrang der materiellrechtlichen Formvorschriften gegenüber den verfahrensrechtlichen Formvorschriften zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs auch für den Fall gilt, dass allein ein Antrag auf Volljährigenadoption gemäß § 1768 Abs. 1 BGB zu beurkunden ist und für diese zu beantragende Adoption auch keine gemäß §§ 1749, 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB formbedürftige Einwilligung zu beurkunden ist, ist im Schrifttum bisher nicht diskutiert worden.

19 Mit tragfähigen Argumenten begründet worden ist bisher nur die Auffassung, dass für den Fall der Beurkundung eines auf Minderjährigenadoption gerichteten Antrages gemäß § 1752 BGB und der erforderlichen Einwilligungserklärungen gemäß § 1750 BGB zusammen in einer Notarurkunde die gemäß § 14b Abs. 1 FamFG grundsätzlich bestehende Verpflichtung des Notars zur elektronischen Einreichung des Verfahrensantrags ausnahmsweise im Wege teleologischer Reduktion zu verneinen ist, weil die gemäß § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB zwingend in Papierform vorzulegende Ausfertigung der Notarurkunde dem Familiengericht bereits vorliegt und in diesem Fall mit ihr dann zugleich der in derselben Urkunde mitbeurkundete Antrag (DNotI-Report 2022, 25, 29; ihm folgend BeckOK BGB/Pöcker, 76. Ed. 1.11.2025, BGB § 1752 Rn. 2.1, beck-online; BeckOGK/Flöck, 1.12.2025, FamFG § 14b Rn. 14-14.1, beck-online).

20 Die umgekehrte Frage, ob im Fall der Volljährigenadoption gemäß §§ 1767 ff. BGB, für die keine Einwilligungserklärungen im Sinne der §§ 1746, 1747 und 1749 BGB erforderlich sind und demgemäß keine Formbedürftigkeit gemäß § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht, gleichwohl die materiellrechtliche Formvorschrift gemäß § 1752 Abs. 2 Satz 2 BGB Vorrang genießt oder sich hier die verfahrensrechtliche Formvorschrift gemäß § 14b Abs. 1 FamFG durchsetzt, ist in der Literatur bisher nicht ausreichend geklärt. Insbesondere existiert zu dieser Frage bisher keine veröffentlichte Rechtsprechung. Sternal und Keuter, die sich für einen uneingeschränkten Vorrang der Formvorschrift nach § 1752 Abs. 2 BGB gegenüber § 14b FamFG auch für den Fall aussprechen, dass nur ein Adoptionsantrag ohne formbedürftige Einwilligungserklärungen nach § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB einzureichen ist, beziehen sich für diese Auffassung zu Unrecht auf das Gutachten des Deutschen Notarinstituts im DNotI-Report 2022, 25 ff., welches in dieser Frage gerade die Gegenauffassung vertritt:

21 „Diese Überlegungen [nämlich zur teleologischen Reduktion des § 14b FamFG für den Fall, dass dem Familiengericht die einheitliche Notarurkunde mit Einwilligungserklärungen und Adoptionsantrag bereits in Papierform vorliegt ] gelten allerdings dann nicht mehr, wenn der Antrag in einer anderen Urkunde enthalten ist und daher diese insgesamt nach § 14b FamFG elektronisch übermittelt werden kann. Eine teleologische Reduktion ist aus unserer Sicht nur dann geboten, wenn es sich um dieselbe Urkunde handelt, die sowohl den Antrag als auch die in Ausfertigung zu übersendenden Zustimmungen enthält. Handelt es sich dagegen um zwei Dokumente, ist der Antrag nach § 14b FamFG elektronisch einzureichen, da insoweit die vom Gesetz verfolgten Zwecke durch die Übersendung in elektronischer Form gewahrt werden.“ (DNotI- Report 2022, 25, 29).

22 Für diese unterschiedliche Gewichtung der Formvorschriften von § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB einerseits und § 1752 Abs. 2 bzw. §§ 1768 Abs. 1, 1667 BGB andererseits im Verhältnis zu § 14b Abs. 1 FamFG gibt es jedenfalls bedenkenswerte Gründe. Während nämlich die gemäß § 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB formbedürftigen Einwilligungserklärungen einseitige amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen sind (MüKoBGB/Maurer, 9. Aufl. 2024, BGB § 1750 Rn. 5), die nur bei Eingang in der gesetzlich vorgeschriebenen Form beim Amtsgericht wirksam werden, dann aber auch unwiderruflich sind (§ 1750 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist der Adoptionsantrag selbst sowohl amtsempfangsbedürftige Willenserklärung als auch verfahrenseinleitender Antrag und kann jederzeit formlos mit verfahrensbeendender Wirkung zurückgenommen werden. Dass angesichts des gegenüber § 1750 BGB geringeren Schutzbedürfnisses des Erklärenden, der lediglich mit seinem isoliert beurkundeten Antrag nach § 1752 BGB das Verfahren einleitet, aber keine unwiderrufliche Willenserklärung abgibt, die verfahrensrechtliche Formvorschrift gemäß § 14b Abs. 1 FamFG Vorrang beansprucht, wie vom Deutschen Notarinstitut vertreten, ist eine zwar bestrittene, aber keine völlig fernliegende Auffassung.

d)

23 Weitere Einwände gegen die Ermessensausübung des Nachlassgerichts – soweit sie von den Beschwerdeführern überhaupt aufrechterhalten werden, da die Beschwerdeführer die Richtigkeit der Ermessenserwägungen des Nachlassgerichts in den Gründen zu II 2 a), c), und d) des Beschlusses vom 17.04.2025 gemäß ihrem Schriftsatz vom 06.01.2026 ausdrücklich dahinstehen lassen – greifen jedenfalls nicht durch.

24 Hinsichtlich der von den Beschwerdeführern geäußerten Befürchtung, das seit dem Jahr 2022 anhängige Adoptionsverfahren werde noch einmal so lange dauern wie bisher, hat das Nachlassgericht zutreffend in seine Erwägungen einbezogen, dass die bisherige Verfahrensdauer des Adoptionsverfahrens wesentlich durch den Streit um die förmliche Beteiligung der hiesigen Beschwerdeführer und auch durch die von den hiesigen Beschwerdeführern angebrachten Ablehnungsgesuche gegen die Familienrichterin verursacht war.

25 Selbst wenn aber die Befürchtung der Beschwerdeführer zutreffen sollte, erwiese sich die Ermessensausübung des Nachlassgerichts nicht als fehlerhaft. Die Richtigkeitsvermutung und der öffentliche Glaube des Erbscheins gemäß §§ 2365 f. BGB und die dadurch bedingten Gefahren der Rechtsscheinwirkung eines unrichtigen Erbscheins sind der Grund dafür, dass das Nachlassgericht einen Erbschein gemäß § 352e FamFG nur erteilen darf, wenn es nach Abschluss aller zielführenden, von Amts wegen vorzunehmenden Ermittlungen die maßgeblichen Tatsachen für festgestellt erachtet, d. h. vom Bestehen des bescheinigten Erbrechts überzeugt ist; es darf sich dabei nicht mit der bloßen Möglichkeit oder der überwiegenden Möglichkeit ihres Bestehens und ihrer Richtigkeit begnügen (MüKoFamFG/Grziwotz, 4. Aufl. 2026, FamFG § 352e Rn. 10 f.). Eine solche Überzeugung kann sich das Nachlassgericht nicht bilden, solange im Hinblick auf das vorgreifliche Adoptionsverfahren die gesetzliche Erbfolge nach der Erblasserin unklar ist. Die Möglichkeit des Nachlassgerichts, einen unrichtigen Erbschein aufgrund neu gewonnener Erkenntnisse später gemäß § 2361 BGB einzuziehen, ändert an den Voraussetzungen der Überzeugungsbildung des Nachlassgerichts vor Erbscheinserteilung nichts.

2.

26 Die Verpflichtung der Beschwerdeführer zur Kostentragung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 22 GNotKG, eine gesonderte Entscheidung ist insoweit nicht erforderlich. Eine Wertfestsetzung ist angesichts der gemäß Nummer 19116 KV GNotKG entstandenen Festgebühr nicht veranlasst.

3.

27 Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne von § 70 Abs. 2 FamFG bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die nicht von einschlägiger obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.