VG Hamburg 3. Kammer — 3 K 52/26 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-03-27

Aktenzeichen: 3 K 52/26

ECLI: ECLI:DE:VGHH:2026:0327.3K52.26.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 70 Abs 1 S 1 VwGO, § 3a Abs 3 VwVfG

Leitsatz

Ein mit einer (lediglich) fortgeschrittenen Signatur versehenes Widerspruchsschreiben stellt auch dann keinen formgerechten Widerspruch dar, wenn ihn die Widerspruchsbehörde in der Sache bescheidet.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1 Der Kläger wendet sich gegen eine Auflage zu einem Erlaubnisbescheid nach dem Konsumcannabisgesetz (KCanG).

2 Der Kläger, ein eingetragener, nicht wirtschaftlicher Verein, beantragte am 1. Juli 2024 eine Erlaubnis zum Cannabis-Anbau für eine Anbauvereinigung.

3 Mit Bescheid vom 10. Oktober 2024 erteilte die Beklagte dem Kläger die Erlaubnis zum gemeinschaftlichen Eigenanbau und zur Weitergabe von Cannabis gemäß § 11 KCanG. Der Bescheid enthält verschiedene Auflagen, u. a. in Abschnitt II Nr. 2 die Folgende:

4 „Vorstandsmitgliedern und sonstigen vertretungsberechtigten Personen der Anbauvereinigung darf keine satzungs- und vertragsmäßige Vergütung (§ 40 BGB in Verbindung mit § 27 Abs. 3 Satz 2 BGB) gewährt werden, die das Maß einer geringfügigen Beschäftigung i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV übersteigt.“

5 Zur Begründung der Auflage in Abschnitt II Nr. 2 führt die Beklagte aus, dass Vorstandsmitglieder und sonstige vertretungsberechtigte Personen einer Anbauvereinigung zugleich deren Mitglieder sein und als solche beim gemeinschaftlichen Eigenanbau von Cannabis aktiv mitwirken müssten. Die Verbindung dieser Tätigkeit mit einer „sonstigen entgeltlichen Beschäftigung“, die nicht mehr als „geringfügige Beschäftigung“ im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV angesehen werden könne, sei untersagt. Geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV könnten zwar unmittelbar mit dem gemeinschaftlichen Eigenanbau oder der Weitergabe von Cannabis verbundene Tätigkeiten übertragen werden, wenn diese Mitglieder der Anbauvereinigung seien. Mehr als nur geringfügige Beschäftigte dürften jedoch nicht mit Tätigkeiten beauftragt werden, die unmittelbar mit dem gemeinschaftlichen Eigenanbau oder der Weitergabe von Cannabis verbunden seien. Hauptzweck der Anbauvereinigungen sei der Anbau von Cannabis zum Eigenkonsum durch ihre Mitglieder, zu denen der Vorstand gehören müsse. Für vollzeitäquivalent vergütete Vorstandsmitglieder sei nach der Intention des Gesetzgebers kein Raum. Dies werde zusätzlich durch das im Konsumcannabisgesetz niedergelegte Verbot des gewerblichen Anbaus indiziert.

6 Mit E-Mail vom 11. November 2024, einem Montag, die ausweislich eines Screenshots in der Sachakte „signiert“ war, erhob der Kläger durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen die Auflage in Abschnitt II Nr. 2 und begründete diesen mit weiterer E-Mail vom 23. Dezember 2024. Für die Auflage fehle es bereits an der erforderlichen Rechtsgrundlage, da das KCanG nicht vorgebe, dass Vorstandsmitglieder oder andere vertretungsberechtigten Personen nur geringfügig bei der Anbauvereinigung beschäftigt sein dürften. Insbesondere folge aus § 17 Abs. 1 Satz 3 KCanG, dass es Mitglieder im Verein gebe, die nicht geringfügig beschäftigt seien. Diese dürften dann jedoch nicht unmittelbar an dem Anbau oder der Abgabe teilnehmen. Auch um den Verein sachgerecht führen zu können, werde der Vorstand aller Voraussicht nach eine Vollzeitbeschäftigung ausüben müssen. Insoweit verweist der Kläger auf die einzelnen Tätigkeiten eines Vorstands. Etwas Anderes ergebe sich schließlich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zum KCanG. Insbesondere widerspreche eine Vorstandsvergütung oberhalb der geringfügigen Beschäftigung nicht dem Grundsatz, dass Anbauvereinigungen keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen dürften. Für einen seriösen und sicheren Betrieb der Anbauvereinigung sei es notwendig, dass entsprechender zeitlicher Aufwand vergütet werden könne.

7 Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2025, dem Kläger zugestellt am 5. Dezember 2025, wies die Beklagte den (Teil-) Widerspruch zurück. Der Widerspruch sei zulässig, aber unbegründet. Vorstandsmitglieder einer Anbauvereinigung dürften nur „geringfügig Beschäftigte“ im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV sein, da sie zugleich – dem Grundsatz der Selbstorganschaft folgend – Mitglieder der Anbauvereinigung sein müssten. Für Mitglieder und damit auch für den Vorstand sei eine über eine geringfügige Beschäftigung hinausgehende Vergütung nach der Intention des Gesetzgebers, wonach der gemeinschaftliche Anbau zum Eigenkonsum Hauptzweck der Anbauvereinigung sein solle, ausgeschlossen. Ein sonstiges, sprich über die geringfügige Beschäftigung hinausgehendes Entgelt könne nur für jene Tätigkeiten gezahlt werden, die nicht mit dem Eigenanbau verbunden seien. Das grundsätzliche Verbot des gewerblichen und damit eines von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragenen wirtschaftlichen Anbaus lasse für eine erhöhte entgeltliche Vergütung des Vorstands keinen Raum.

8 Der Kläger hat am 5. Januar 2026 Klage erhoben. Er wiederholt seine Ausführungen aus dem Widerspruch und bezieht sich insbesondere auf das vom Gesetzgeber zugelassene ausdifferenzierte Vergütungsmodell der Beschäftigten von Anbauvereinigungen.

9 Auf Bitten des Gerichts hat der Kläger die E-Mail übermittelt, mit der der Widerspruch erhoben wurde. Ergänzend trägt er vor, dass der Widerspruch auch per Post verschickt worden sei. Auf all dies komme es aber nicht an, da sich die Beklagte auf die Klage in der Sache eingelassen habe. Zudem habe die Sachentscheidung der Beklagten den möglichen Formfehler des Widerspruchs geheilt.

10 Der Kläger beantragt,

11 die Auflage in Abschnitt II Nr. 2 des Erlaubnisbescheids vom 10. Oktober 2024 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Dezember 2025 aufzuheben.

12 Die Beklagte beantragt,

13 die Klage abzuweisen.

14 In Ergänzung zu den Ausführungen im Widerspruchsbescheid führt die Beklagte zur Begründung aus, dass eine Anbauvereinigung auch „sonstige entgeltlich Beschäftige“ anstellen könne. Diese dürften dann aber keine Mitglieder sein. Die unterschiedlichen Vergütungsmodelle seien jedoch für Mitglieder, zu denen der Vorstand gehöre, eingeschränkt. Soweit der Kläger geltend mache, dass der Vorstand besondere Aufgaben wahrzunehmen habe, müsse sich auch in dieser Konstellation das aktive Mitwirken am gemeinschaftlichen Eigenanbau in der Arbeitsorganisation des Vorstands niederschlagen. Schriftlich habe die Beklagte der Widerspruch schließlich nicht erreicht.

15 Das Gericht hat eine Auskunft des Anbieters der E-Mail-Signatur des Prozessbevollmächtigten des Klägers eingeholt, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 72 d. A.).

16 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der Sachakte Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

I.

17 Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, da der Kläger gegen die hier (isoliert) angefochtene Auflage in Ziffer II Nr. 2 des Erlaubnisbescheids vom 10. Oktober 2024 kein ordnungsgemäßes Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO durchgeführt hat und die Auflage daher bestandskräftig geworden ist. Denn der Widerspruch des Klägers durch E-Mail vom 11. November 2024 wurde nicht formgerecht erhoben (dazu 1.) und die Beklagte konnte den Formverstoß nicht durch die sachliche Bescheidung heilen (dazu 2.). Eine Aufhebung durch das Gericht kommt daher nicht mehr in Betracht.

18 1. Der Widerspruch ist gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG, schriftformersetzend nach § 3a Abs. 3 VwVfG und § 9a Abs. 5 OZG oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Hieran fehlt es. Weder hat der Kläger den Widerspruch schriftformersetzend im Sinne der § 3a Abs. 3 VwVfG und § 9a Abs. 5 OZG, noch hat er diesen zur Niederschrift der Behörde erhoben. Es kann daher dahinstehen, ob und ggf. wie es sich auswirkt, dass der Landesgesetzgeber mit Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes für die Digitale Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg und zur Änderung weiterer Gesetze vom 19. November 2024 (GVBl. 575) eine dem § 3a Abs. 3 VwVfG entsprechende Bestimmung im HmbVwVfG erst zum 30. November 2024 eingeführt hat. Aber auch ein schriftlicher Widerspruch [dazu a)] liegt ebenso wenig vor wie ein Widerspruch in elektronischer Form [dazu b)].

19 a) Schriftlich hat der Kläger den Widerspruch nicht erhoben. Denn dass der – insoweit, d.h. im Hinblick auf den Zugang eines schriftlichen Widerspruchs bei der Beklagten beweisbelastete – Kläger das über der Adresszeile mit (lediglich) „Per E-Mail“ überschriebene Widerspruchsschreiben postalisch an die Beklagte versandt hat und es dort auch angekommen ist, steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Zu der Absendung hat der Kläger keine substantiierten Angaben gemacht. Ein Postausgangsbuch hat er trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Demgegenüber trägt die Beklagte auf wiederholte Nachfrage des Gerichts nicht nur den fehlenden Zugang eines solchen Schreibens vor; ein solches ist auch der hinzugezogenen Sachakte nicht zu entnehmen. Bei ordnungsgemäßer Aktenführung gilt grundsätzlich die widerlegliche Vermutung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Behördenakte (vgl. Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 29 Rn. 32). Für die Ausnahme einer offensichtlich unvollständigen Akte sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und solche werden vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

20 b) Die E-Mail entspricht auch nicht der elektronischen Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG. Denn es fehlt an der erforderlichen „qualifizierten elektronischen Signatur“ nach § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG:

21 Die E-Mail ist aus dem Sekretariat des jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers versandt worden. Sie weist zwar eine sog. „S/MIME“-Signatur auf und wird im E-Mail-Programm als „digital signiert“ angezeigt. Weder die beigefügte PDF-Datei, das eigentliche Widerspruchs-„Schreiben“, noch die E-Mail als solche sind indes qualifiziert elektronisch signiert. Dies stellt auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht in Abrede. Bei der von seinem Sekretariat benutzten „S/MIME“-Signatur handelt es sich, wie die Signatur-Anbieterin auf Nachfrage des Gerichts am 16. März 2026 mitgeteilt hat (Bl. 72 d.A.), (lediglich) um eine sog. fortgeschrittene elektronische Signatur. In Ermangelung einer qualifizierten elektronischen Signatur, deren Einführung eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde lag (s. RegE, BT-Drs. 14/9000, S. 28), genügt dies nicht den Formvorgaben des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.10.2010, 1 WNB 4.10, juris Rn. 4 und 7; OVG Hamburg, Urt. v. 28.11.2024, 4 Bf 129/24, juris Rn. 60; OVG Münster, Beschl. v. 13.3.2023, 14 B 1351/22, juris Rn. 4 ff.; VGH München, Beschl. v. 23.9.2021, 4 ZB 21.1847, juris Rn. 14; Kopp/Schenke, VwGO, 31. Aufl. 2025, § 70 Rn. 2; jeweils m. w. N.). Denn nur die qualifizierte elektronische Signatur wird von einem qualifizierten Vertrauensdiensteanbieter („Trust Service Provider“) herausgegeben und überwacht und erfüllt somit – anders als die (bloß) fortgeschrittene Signatur – erhöhte Anforderungen an den Identitätsnachweis (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.11.2021, 1 WB 27.21, juris Rn. 20 ff.; Beschl. v. 17.5.2022, 1 WB 43.21, juris Rn. 23 ff.; Schmitz/Prell, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 3a Rn. 23). Die Identität des Absenders bei einer fortgeschrittenen Signatur prüft dieser (bzw. dessen Organisation), wie die A. in ihrer Stellungnahme vom 16. März 2026 ausgeführt hat, hingegen selbst. Nur die qualifizierte elektronische Signatur hat daher die gleichen Rechtswirkungen wie eine handschriftliche Unterschrift, Art. 25 Abs. 2 eIDAS-VO (s. auch BGH, Versäumnisurt. v. 15.5.2024, VIII ZR 52/23, juris Rn. 35).

22 2. Anders als der Kläger meint, ändert daran der Umstand, dass die Beklagte den Widerspruch dennoch (möglicherweise, s. dazu einerseits die E-Mail des Referenten im Rechtsamt der Beklagten v. 28. November 2024, andererseits dessen Aussage in der mündlichen Verhandlung, man sei von einer qualifiziert elektronischen Signatur ausgegangen) als zulässig erachtet und ihn mit dem Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2025 als in der Sache unbegründet zurückgewiesen hat, nichts. Denn die Sachentscheidung der Beklagten vermag – auch unter Zugrundelegung der Besonderheiten dieses Einzelfalles – den Formverstoß nicht zu heilen.

23 a) Die Einhaltung des Formerfordernisses des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eine von Amts wegen durch das Gericht zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung und steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Die Formvorschriften dienen dem Übereilungsschutz und der Rechtsklarheit im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, so dass der Formverstoß der Überprüfung im Gerichtsverfahren unterliegen muss (BVerwG, Beschl. v. 2.7.2020, 2 WRB 1.20, juris Rn. 21). Es ist daher unerheblich, dass die Beklagte den Widerspruch nicht als formunwirksam zurückgewiesen hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 2.7.2020, a.a.O., Rn. 16; OVG Münster, Beschl. v. 13.3.2023, 14 B 1351/22, juris Rn. 11).

24 b) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Frage der fristgerechten Erhebung des Widerspruchs keine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung ist. Die Grundsätze der Heilung eines verfristeten Widerspruchs durch Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde können nicht auf den Formmangel übertragen werden (BVerwG, Beschl. v. 2.7.2020, 2 WRB 1.20, juris Rn. 21 f.; OVG Münster, Beschl. v. 13.3.2023, 14 B 1351/22, juris Rn. 11; VG Köln, Urt. v. 24.2.2026, 14 K 4857/23, juris Rn. 101 ff.; VG Koblenz, Urt. v. 8.10.2025, 2 K 1144/24.KO, juris Rn. 20; VG Hamburg, Urt. v. 11.9.2025, 16 K 5288/21, juris Rn. 37 m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 31. Aufl. 2025, § 70 Rn. 2; Geis, in Sodan/Ziekow, VwGO, 6. Aufl. 2025, § 70 Rn. 20; krit. auch Ehlers, in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2020, § 27 Rn. 46; anders – freilich ohne Begründung – OVG Hamburg, Urt. v. 5.11.2012, 5 Bf 37/12, n. v., UA S. 13). Denn das Vorliegen eines formgerechten Widerspruchs ist Voraussetzung dafür, dass die Entscheidungsbefugnis auf die Widerspruchsbehörde und später auf das Gericht übergeht. Im Fall eines nicht wirksam eingelegten Widerspruchs fehlt es bereits an der wirksamen Einleitung eines Widerspruchsverfahrens (BVerwG, Beschl. v. 2.7.2020, a. a. O., Rn. 21 f.; VGH Mannheim, Urt. v. 17.12.2021, 1 S 2416/20, juris Rn. 27).

25 c) Soweit der Kläger darauf hinweist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Widerspruchsverfahren ausnahmsweise auch dann entbehrlich ist, wenn dessen Zweck bereits Rechnung getragen ist oder dieser ohnehin nicht mehr erreicht werden kann, ist diese Rechtsprechung hier nicht anwendbar (vgl. auch VG Köln, Urt. v. 24.2.2026, 14 K 4857/23, juris Rn. 140 ff.). Dieser – in Teilen Jahrzehnte alten – Rechtsprechung liegen – soweit ersichtlich – ausnahmslos Sachverhalte zu Grunde, in denen während der noch laufenden Widerspruchsfrist ein formwirksam eingelegter, aber nicht statthafter Rechtsbehelf (i. d. R. eine Klage statt eines Widerspruchs) erhoben worden, mithin das Institut des Widerspruchsverfahrens als solches übergangen worden ist. Dies ist hier anders. Unabhängig davon fehlte der Beklagten aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung die Befugnis, über den formunwirksam erhobenen Widerspruch noch in der Sache zu entscheiden.

26 d) Nichts anderes folgt daraus, dass im vorliegenden Fall keine Zweifel am Widerspruchswillen und (wohl) an der Urheberschaft des Widersprechenden bestanden haben. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Rechtsprechung, worauf der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat, zwar bestimmte Mängel der Schriftform als unerheblich angesehen (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 31.1.2019, 1 WB 28.17, juris Rn. 16 m. w. N.). Dies kann aber nicht gelten, wenn – wie hier – mit der lediglich fortgeschrittenen Signatur ein Weg gewählt wird, den das Gesetz gerade aus Gründen der Rechtssicherheit bewusst nicht zugelassen hat (BVerwG, Beschl. v. 2.7.2020, 2 WRB 1.20, Rn. 16; vgl. ferner – zu § 55a VwGO – BVerwG, Beschl. v. 12.10.2021, 8 C 4.21, juris Rn. 9). Ansonsten würde das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur (oder einer sonstigen sicheren elektronischen Übertragung) unterlaufen, zumal bei der fortgeschrittenen elektronischen Signatur die Identifizierbarkeit des Absenders gerade ohne Einschaltung eines qualifizierten Vertrauensdiensteanbieters erfolgt. Mit den in § 3a VwVfG enthaltenen Sicherheitserfordernissen ist auch keine unzumutbare Erschwerung der Rechtsverfolgung verbunden, auch wenn deren Einhaltung, wie der Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ein nicht generell vorhandenes technisches Equipment voraussetzt. Denn § 70 Abs. 1 VwGO lässt mit der schriftlichen oder mündlichen Einlegung zur Niederschrift auch andere einfache und allgemein zugängliche Wege der Widerspruchserhebung zu. Nur ergänzend und ohne dass es hierauf entscheidungstragend ankommt weist das Gericht darauf hin, dass die Faxnummer des den angefochtenen Bescheid erlassenen Fachamts der Beklagten im Internet veröffentlicht ist (https://www.hamburg.de/politik-und-verwaltung/bezirke/altona/themen/wirtschaft-verbraucherschutz/verbraucherschutz) und das Gericht keinen Zweifel daran hat, dass dies auch im Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs der Fall war (vgl. die Darstellung im sog. Web-Archive zum 17.9.2024 unter https://web.archive.org/web/20240917085247/https:/www.hamburg.de/politik-und-verwaltung/bezirke/altona/themen/wirtschaft-verbraucherschutz/verbraucherschutz).

27 e) Auch im Einzelfall des Klägers erkennt das Gericht schließlich keine Umstände, die es erlauben, von dem vorstehenden Ergebnis abzuweichen. Soweit der Kläger sich insbesondere auf eine vor der Erhebung des Widerspruchs erfolgte Kontaktaufnahme mit der Beklagten beruft und angibt, man habe sich auf die Einreichung per E-Mail verständigt, folgt hieraus nichts zu seinen Gunsten, weil es der Beklagten nach dem Gesagten gerade nicht möglich ist, von den gesetzlichen Vorgaben nach Belieben abzuweichen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung (einem Werktag in der Mittagszeit) standen dem Kläger auch weitere Möglichkeiten offen, den Widerspruch formgerecht zu erheben. Dass die Beklagte den – bereits im Zeitpunkt der Widerspruchserhebung anwaltlich vertretenen – Kläger nicht gemäß § 25 Abs. 1 VwVfG auf den Formmangel hingewiesen hat, entlastet diesen nicht. Unabhängig davon, ob der Beklagten der Formmangel bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist überhaupt bekannt war (was insoweit der behaupteten Absprache widersprechen würde), hätte all dies allenfalls Anknüpfungspunkt für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sein können. Von einem fehlenden Verschulden des anwaltlich vertretenen Klägers kann indes nicht ausgegangen werden. Überdies hat der Kläger eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nie beantragt und ist die Jahresfrist (§§ 70 Abs. 2 i. V. m. 60 Abs. 3 VwGO) mittlerweile verstrichen.

II.

28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

III.

29 Die Berufung wird gemäß §§ 124 Abs. 2 Nr. 4 Var. 1, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassen, da das Urteil von einer Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (Urt. v. 5.11.2012, 5 Bf 37/12) abweicht und auf dieser Abweichung beruht.