LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 51/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-05-19

Aktenzeichen: 327 O 51/22

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2022:0519.327O51.22.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 3a UWG, § 5 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG ... mehr

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre),

zu unterlassen

geschäftlich handelnd das Arzneimittel S.®

a) mit der Aussage „Wenn Insulin glargin, dann S. ®“

und/oder

b) mit der Aussage „-39% vs. Originator “

und/oder

c) in vergleichender Gegenüberstellung der Apothekenverkaufspreise nach Lauer-Taxe in nachfolgender Tabelle

zu bewerben,

zu a) bis c) jeweils, wenn dies geschieht wie in der Abgabekarte gemäß Anlage AS 1 .

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 200.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegnerin einen heilmittelwerberechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

2 Die Antragstellerin vertreibt u.a. die Arzneimittel L. und T.. In der aktuellen Fachinformation aus dem Monat Juli 2020 wird das Anwendungsgebiet von L. wie folgt beschrieben: „Zur Behandlung von Diabetes mellitus bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern im Alter von 2 Jahren und älter.“ Die Darreichungsform von L. besteht aus einer Injektionslösung. Ein ml enthält 100 Einheiten Insulin glargin (vgl. Anlage AS 2).

3 In der aktuellen Fachinformation aus dem Monat Juli 2020 wird das Anwendungsgebiet von T. wie folgt beschrieben: „Zur Behandlung von Diabetes mellitus bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern ab 6 Jahren ." Die Darreichungsform von T. besteht aus einer Injektionslösung. Ein ml enthält 300 Einheiten Insulin glargin. Ein SoloStar-Pen enthält 1,5 ml Injektionslösung, entsprechend 450 Einheiten. Ein DoubleStar-Pen enthält 3 ml Injektionslösung, entsprechend 900 Einheiten (vgl. Anlage AS 3).

4 Die Antragsgegnerin ist ein in Troisdorf T. ansässiges pharmazeutisches Unternehmen. Zu ihrer Produktpalette gehört unter anderem das Arzneimittel S.. In der aktuellen Fachinformation aus dem Monat Oktober 2021 wird das Anwendungsgebiet von S. wie folgt beschrieben: „Zur Behandlung von Diabetes mellitus bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern im Alter von 2 Jahren und älter ." Die Darreichungsform von S. besteht aus einer Injektionslösung in einem Fertigpen. Ein ml enthält 100 Einheiten Insulin glargin. Ein Pen enthält 3 ml Injektionslösung, entsprechend 300 Einheiten (vgl. Anlage AS 4).

5 Anlass der vorliegenden Auseinandersetzung ist die als Anlage AS 1 dieser Entscheidung beigefügte Abgabekarte an Ärzte, die die Antragstellerin aus mehreren Gründen beanstandet.

6 Mit Schreiben vom 08. und 11.02.2022 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin deshalb ab (vgl. AS 6, AS 7).

7 Die Antragsgegnerin gab auf die Abmahnung und die ergänzende Abmahnung mit Schreiben vom 17. Februar 2022 (vgl. Anlage AS 8) im Hinblick auf die Aussage „-39% vs. Originator" und den Darstellungen in der Tabelle eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, mit der sie sich verpflichtete, „es ab dem 26.02.2022 zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für ihr Präparat S.® 100 E/ml Injektionslösung in einem Fertigpen wie folgt zu werben:

8 „- 39 % vs. Originator¹",

9 ohne in dem Fußnotenhinweis kenntlich zu machen, dass diese Angabe evtl. vorhandene Rabattverträge nicht berücksichtigt, und/oder

10 ohne hinter „Zuzahlung“ ebenfalls den Fußnotenhinweis 1 anzugeben;

11 wenn dies geschieht wie in der beiliegenden Abgabekarte für S.® 100 E/ml Injektionslösung in einem Fertigpen.“.

12 Diese Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin im Laufe des vorliegenden Verfahrens dahin erweitert, dass sie sich verpflichtete, es „zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für ihr Präparat S.® 100 E/ml Injektionslösung in einem Fertigpen wie folgt zu werben:

13 „- 39 % vs. Originator¹",

14 ohne in dem Fußnotenhinweis 1 auf der gleichen Seite kenntlich zu machen, auf welche Packungsgröße sich dies bezieht und dass diese Angabe vorhandene Rabattverträge nicht berücksichtigt, und/oder

15 ohne hinter „Zuzahlung“ in der Tabelle ebenfalls den Fußnotenhinweis 1, wie vorstehend, auf der gleichen Seite anzugeben;

16 wenn dies geschieht wie in der beiliegenden Abgabekarte für S.® 100 E/ml Injektionslösung in einem Fertigpen.“.

17 Die abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärungen sind nach Auffassung der Antragstellerin jedoch nicht ausreichend, um die Wiederholungsgefahr für die insoweit angegriffenen Aussagen entfallen zu lassen, da auch die Hinzunahme der Hinweise die Irreführung des Preisvergleichs nicht entfallen lasse.

18 Die Antragstellerin behauptet, die durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Fachkreisangehörigen verstünden die in Ziffer 1 des Antrags angegriffene, in keiner Weise eingeschränkte Aussage, „Wenn Insulin glargin, dann S.®“ dahin, dass S. eine Alternative zu allen am Markt angebotenen Arzneimitteln darstelle, die Insulin glargin enthielten. Zugleich und darüber hinaus begriffen sie die Aussage dahin, dass es kein gleichwertig gutes Insulin glargin-Präparat außer S. gebe, sondern es das „Mittel der Wahl“ sei. Die Fachkreise verstünden die Aussage mithin auch als Alleinstellungsbehauptung. Dieses Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise entspreche aber nicht der Realität, denn Insulin glargin werde in unterschiedlichen Formulierungen angeboten, die sich - dies ist unstreitig - im Hinblick auf pharmakokinetische und pharmakodynamische Aspekte wesentlich unterschieden und daher nicht gleichzusetzen seien.

19 Die angesprochenen Fachkreise verstünden die mit Ziffer 2 des Antrags angegriffene Gestaltung dahin, dass, basierend auf der Lauer-Taxe das Präparat S. zu einem um 39 % niedrigeren Preis im Vergleich zum Originator (das Präparat der Antragstellerin L.) verschrieben werden könne. Die als Störer hervorgehobene und damit plakativ beworbene Preisdifferenz von „- 39 % vs. Originator “ lasse völlig unberücksichtigt, dass die Antragstellerin mit nahezu allen Kassen der gesetzlichen Krankenversicherung (GKVs) Rabattverträge zu dem Präparat L. abgeschlossen habe (unstreitig: 99,85 % der GKVs) und deshalb die Lauer-Taxen-Preise, die die Basis der Gegenüberstellung bildeten, für einen Preisvergleich nicht mehr relevant sein könnten, da die Gegenüberstellung nur in 0,15 % der Verschreibungen zu Lasten der GKVs zutreffe. Fußnotenhinweise, auch die in der Unterlassungserklärung hinzugefügten, verkehrten die angegriffenen Inhalte ins Gegenteil. Selbst, wenn nur die 10,64 % Privatpatienten berücksichtigt würden, werde - abgesehen von einem nach wie vor geringen Prozentsatz aller Krankenversicherten - zudem außer Acht gelassen, dass auch diese Rabattverträge schließen können und dies auch getan hätten (z.B. die AXA, Anlage AS 19).

20 Die angesprochenen Fachkreise verstünden die mit dem Antrag Ziffer 3 angegriffene tabellarische Gegenüberstellung dahin, dass die Verschreibung von S. einen Preisvorteil gegenüber den Präparaten L. und A. biete und dies unabhängig davon, ob es sich um privat versicherte oder gesetzlich versicherte Patienten handele. Auch hier reiche es nicht aus, Apothekenverkaufspreise (AVPs) in einer Tabellenform gegenüberzustellen und in einer Fußnote (ob auf Vorder- oder Rückseite) darauf hinzuweisen, dass diese Angaben vorhandene Rabattverträge nicht berücksichtige, wenn diese Gegenüberstellung nur in 0,15 % der Verschreibungen zu Lasten einer gesetzlichen Krankenversicherung zutreffe. Es sei nicht vorstellbar, wie die damit begründete Irreführung der angesprochenen Fachkreise vermieden werden könne, da ein Preisvorteil suggeriert werde, der so schlicht nicht existiere.

21 Die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten,

22 wie erkannt.

23 Die Antragsgegnerin beantragt,

24 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

25 Sie trägt vor, dass es für die angesprochenen Fachkreise auf den ersten Blick ersichtlich sei, dass es sich um eine Werbung für S. 100 E/ml handele, das mit den beiden ebenfalls 100 Einheiten Insulin glargin enthaltenden Präparaten Lantus L. und A. verglichen werde.

26 Es sei daher klar, dass sich die Aussage „-39 % vs. Originator “ ausschließlich auf Arzneimittel mit 100 Einheiten Insulin glargin E/ml beziehe. Die Auslobung sei unter Berücksichtigung des Fußnotenhinweises nicht zur Irreführung geeignet. Den Fachkreisen sei bekannt, dass durch bestehende Rabattverträge eine Verschiebung stattfinde, bei der die Antragsgegnerin allerdings günstiger bleibe. Durch den Fußnotenhinweis werde klargestellt, dass die Differenz von -39 % ohne Berücksichtigung der Rabattverträge berechnet sei. Damit sei die Differenz von -39 % zutreffend.

27 Auch die Angabe, „Wenn Insulin glargin, dann S. “ bezögen die Fachkreise ausschließlich auf Arzneimittel, die allesamt eine Wirkstärke von 100 Einheiten pro ml enthielten. Dies ergebe sich sowohl aus der Arzneimittelbezeichnung rechts oben, als auch aus der abgebildeten Packung sowie den Pflichtangaben auf der Rückseite. Eine Alleinstellungsbehauptung entnähmen die Fachkreise diesem plakativen und inhaltsleeren Werbeslogan ebenfalls nicht.

28 Die in der Tabelle (Antrag 3) dargestellten Informationen zu Produktname, PZN, Darreichung, Menge und insbesondere AVP seien - dies ist auch unstreitig - zutreffend, sodass - so meint die Antragsgegnerin - die Lauer-Taxe-Preise für die Ärzte in jedem Fall relevant seien. Der Hinweis, dass die Produkte der Mitbewerber deutlich teurer seien, sei in diesem Zusammenhang nicht unstatthaft. Auch die Rabattverträge verkehrten die Angabe nicht in ihr Gegenteil, da das Präparat der Antragsgegnerin, die ebenfalls Rabattverträge abgeschlossen habe, günstiger bliebe. Die AVPs hätten im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung für den Arzt zudem eine ganz konkrete Bedeutung (vgl. Insoweit Anlage AG 4).

29 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

30 Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

31 Die Verfügungsanträge sind in der Sache gem. § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit §§ 3, 3a, 5 UWG, § 3 HWG begründet.

32 Dabei ist vorab auszuführen, dass im Falle gesundheitsbezogener Werbung, um die es sich im vorliegenden Fall handelt, wegen der Bedeutung des Rechtsguts Gesundheit und der hohen Werbewirksamkeit gesundheitsbezogener Aussagen besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit zu stellen sind (BGH GRUR 2002, 182 - Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2013, 649 Rn 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; HansOLG Hamburg GRUR-RR 2018, 214 Rn 17 - Retina-Implantate ). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt daher für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 16 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; BGH, GRUR 2015, 1244 Rn. 16 – Äquipotenzangabe in Fachinformation; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 214 Rn. 17). Für die werbliche Kommunikation von Einschränkungen der inhaltlichen Tragweite einer gesundheitsbezogenen Aussage ist, weil die Schutzgüter der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung tangiert sind, ein Höchstmaß an inhaltlicher Deutlichkeit zu verlangen (Feddersen , GRUR 2013, 127, 129).

33 Dies vorangestellt gilt im Einzelnen:

34 1. „Wenn Insulin glargin, dann S. ®“

35 Streitgegenstand des Antrages zu Ziffer 1. ist nach dessen Wortlaut und vorgetragener Antragsbegründung, dass die keiner Weise eingeschränkte Angabe von den angesprochenen Fachkreisen (unter anderem) dahin verstanden werden, dass S. eine Alternative zu allen am Markt angebotenen Arzneimitteln darstelle, die Insulin glargin enthielten. Dieses Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise - so die Antragstellerin zum Klagegrund - entspreche aber nicht der Realität, da - dies ist unstreitig - Insulin glargin in unterschiedlichen Formulierungen angeboten wird, die sich im Hinblick auf pharmakokinetische und pharmakodynamische Aspekte wesentlich unterscheiden. Dieser Antrag beinhaltet ein auf die konkrete Verletzungsform bezogenes Verbot.

36 Die Kammer geht mit der Antragstellerin davon aus, dass die Angabe, „Wenn Insulin glargin, dann S. ®“ überwiegend wahrscheinlich von den angesprochenen Fachkreisen dahin verstanden wird, dass S. eine Alternative zu allen am Markt angebotenen Arzneimitteln darstellt, die Insulin glargin enthalten, sodass eine zur Täuschung geeignete werbliche Angabe vorliegt. Denn Insulin glargin wird in unterschiedlichen Formulierungen angeboten, die sich im Hinblick auf pharmakokinetische und pharmakodynamische Aspekte wesentlich unterscheiden. Die Worte „Wenn..., dann ...“ , haben im konkreten Fall die grammatikalische Bedeutung einer Bedingung, einer Voraussetzung, die in dem Sinne zu verstehen ist, dass, „wenn [der Patient] Insulin glargin [nehmen muss], dann [sollte/muss] S. [verschrieben werden].“ Dies ist, anders als die Antragsgegnerin meint, auch kein plakativer und inhaltsleerer Werbeslogan, sondern eine konkrete Auswahlempfehlung. Der Verkehr hat dabei keinen Anlass, diese in keiner Weise eingeschränkte Auswahlempfehlung zu beschränken, weil die Werbekarte an anderer Stelle Präparate mit einer bestimmten Dosierung nennt.

37 2. „-39% vs. Originator “

38 Streitgegenstand des Unterlassungsantrags Ziffer 2 ist eine konkret angegriffene Preisgegenüberstellung, mit der die Antragsgegnerin gegenüber dem Verkehr – so die Antragstellerin zum Klagegrund - einen Preisvorteil suggeriere, der aufgrund der abgeschlossenen Rabattverträge in der Realität nicht existiere.

39 Nach zutreffender Auffassung des OLG Hamburg (GRUR-RR 2011, 106), ist eine an Ärzte gerichtete Werbung für ein Generikum mit der Angabe „... eine wirtschaftliche Alternative für Ihre Verordnung mit einem Preisvorteil bis zu 36% gegenüber P.” irreführend, wenn die Berechnung der Ersparnis auf den in der so genannten Lauer-Taxe verzeichneten Abgabepreisen basiert und aus der Angabe nicht hinreichend deutlich hervorgeht, dass der genannte Preisvorteil auf Grund des Bestehens von Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Originalhersteller für einen erheblichen Anteil der Verschreibungen nicht erzielt werden kann. Dies gilt im vorliegenden Fall, in dem 99,85 % der GKVs mit der Antragstellerin Rabattverträge geschlossen haben, in besonderen Maße. Nimmt man hinzu, dass die Antragstellerin auch mit den privaten Krankenversicherungen Rabattverträge abgeschlossen hat, wird hier eine Preisdifferenz herausgestellt, die praktisch gar nicht oder nur vereinzelt erreicht wird. Die streitgegenständliche Werbung mit einem Preisvergleich auf der Grundlage der Lauer-Taxe ist mithin irreführend, weil sie nach ihrer konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, dass die angegebene Ersparnis für einen erheblichen Anteil der ärztlichen Verschreibungen in der Realität nicht erzielbar ist. Aus dieser Fehlvorstellung führt auch ein Hinweis, „dass diese Angabe vorhandene Rabattverträge nicht berücksichtigt“, wie in der Unterlassungserklärung angekündigt, nicht heraus, da durch diesen Hinweis immer noch nicht deutlich wird, dass der ausgelobte Preisvorteil praktisch nicht erzielbar ist. Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass sie auch Rabattverträge abschließe und so (irgendein?) ein Preisvorteil am Ende doch erreicht werde, ist ersichtlich ins Blaue hinein und ohne jeden Beleg.

40 3. Tabellarische Gegenüberstellung

41 Auch dieser Antrag beinhaltet ein auf die konkrete Verletzungsform bezogenes Verbot. Hinsichtlich der tabellarischen Gegenüberstellung gilt das zu Ziffer 2 Gesagte entsprechend, nämlich dass die Kammer mit der Antragstellerin davon ausgeht, dass die Preisgegenüberstellung von den Fachkreisen dahin verstanden wird, dass die Verschreibung von S. einen konkreten Preisvorteil gegenüber den Präparaten L. und A. bietet, der jedoch praktisch nicht erzielbar ist und sie daher einer relevanten Fehlvorstellung unterliegen.

42 Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet und wurde von der Antragsgegnerin nicht widerlegt.

II.

43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 51 Abs. 2, 4 GKG.