Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 3. Senat — 3 Bf 160/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-12-10

Aktenzeichen: 3 Bf 160/24

ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2025:1210.3BF160.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 1 Abs 2 S 1 Nr 1 Buchst b PBefG 2021, § 5 Abs 2 S 1 BRKG, § 1 S 1 Nr 4 Buchst e FrStllgV, § 1 S 1 Nr 4 Buchst g FrStllgV, § 57 Abs 1 Nr 8 PBefG ... mehr

Leitsatz

1. Genehmigungen für den Betrieb von Tagespflegeeinrichtungen sowie die Zulassung durch die Pflegekassen verfolgen einen anderen Zweck als das Personenbeförderungsgesetz und das aus diesem folgende Genehmigungserfordernis für die Beförderung, so dass von ihnen keine Konzentrationswirkung für das Personenbeförderungsrecht ausgeht.(Rn.44)

2. Durch die Änderung der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b PBefG mit dem – dynamischen – Verweis auf den in § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG genannten Betrag pro Fahrtkilometer hat der Gesetzgeber mit der Novelle 2021 die genehmigungsfreie Personenbeförderung mit dem Personenkraftwagen bundeseinheitlich festgelegt und das Tatbestandsmerkmal der Betriebskosten durch den Verweis auf eine eindeutig bestimmbare Summe ersetzt.(Rn.52)

3. Unter dem Gesamtentgelt i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b PBefG ist die Summe der von den Mitfahrern geleisteten Einzelentgelte zu verstehen, wobei auch die mittelbaren Vorteile im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 PBefG und nicht nur das unmittelbar durch Zahlung entrichtete Entgelt umfasst ist.(Rn.53)

4. Das Gesamtentgelt i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b PBefG ist nicht um die Personalkosten für den Fahrdienst zu bereinigen.(Rn.55)

5. Der Freistellungstatbestand des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV ist auf den Fahrdienst von Tagespflegeeinrichtungen nicht entsprechend anzuwenden.(Rn.69)

6. Der Fahrdienst von Tagespflegeeinrichtungen unterfällt nicht dem Freistellungstatbestand nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV, weil es sich um keine Beförderung von körperlich, geistig oder seelisch behinderten Personen zu und von Einrichtungen, die der Betreuung dieser Personenkreise dienen, handelt.(Rn.73)

7. Trotz der wesentlichen Veränderungen im Pflegewesen ist der Freistellungstatbestand nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV nicht auf jegliche Betreuungsformen, bei denen u.a. auch behinderte Menschen aufgenommen werden, entsprechend zu erstrecken. Ob es Anlass für den Erlass einer Freistellung für bestimmte, im Rahmen des Gesamtverkehrs nicht besonders ins Gewicht fallende Beförderungsfälle gibt (§ 57 Abs. 1 Nr. 8 PBefG), unterliegt zunächst der Entscheidung des Verordnungsgebers.(Rn.88)

Orientierungssatz

Vergleiche zu Leitsatz 5. BVerwG, Urteil vom 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 29.(Rn.69)

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg 5. Kammer, 27. Juni 2024, 5 K 3655/21, Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Juni 2024 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Beteiligten streiten darüber, ob die von der Klägerin durchgeführten Transferfahrten von Tagespflegegästen den zu einer Genehmigungspflicht führenden Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegen.

2 Die in Hamburg ansässige Klägerin betreibt an mehreren Standorten Tagespflegeeinrichtungen im Stadtgebiet der Beklagten (Tagespflege xxx Haus 1, Tagespflege xxx Haus 2, TaP Tagespflege xxx und xxx Tagespflege UG) und eine weitere in xxx. Hierbei handelt es sich ausweislich ihrer Homepage um eine "teilstationäre Einrichtung, d.h. die Gäste werden tagsüber in der Einrichtung betreut und kehren abends nach Hause zurück. Der Fahrdienst der Klägerin holt die Gäste morgens ab und bringt diese nachmittags wieder nach Hause. Die Kosten in den Tagespflegeeinrichtungen der Klägerin liegen ausweislich ihrer Homepage zwischen 85,- Euro und 125,- Euro pro Tag und beinhalten neben den Kosten der Pflege auch den Fahrdienst und die Verpflegung xxx. Die Fahrdienstkosten sind in den jeweiligen Vergütungsvereinbarungen als gesonderter Posten ausgewiesen.

3 Mit Schreiben vom 30. April 2014 beantragte die Klägerin (damals noch in der Rechtsform eines e.V.) bei der Beklagten gemäß § 10 Personenbeförderungsgesetz (im Folgenden: PBefG) festzustellen, dass die von ihr im Rahmen der Tagespflege durchgeführten Transferfahrten der Tagespflegegäste von deren Häuslichkeit zur Tagespflege und wieder zurück nicht genehmigungspflichtig im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes seien und es eines Führerscheins zur Fahrgastbeförderung für Mietwagen sowie einer Mietwagenkonzession hierfür nicht bedürfe.

4 Mit Bescheid vom 24. September 2014 stellte die Beklagte fest, dass der von der Klägerin betriebene Hol- und Bringdienst für Tagespflegegäste von deren Wohnort zur Tagespflegeeinrichtung und wieder zurück der Genehmigungspflicht nach § 2 PBefG unterliege und die Klägerin als Unternehmerin im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes anzusehen sei.

5 Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 Widerspruch.

6 Während des Widerspruchsverfahrens wechselte die Klägerin die Rechtsform (in eine gGmbH).

7 Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2021 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Klägerin betreibe das Widerspruchsverfahren als Musterverfahren, welches eine im Jahr 2013 offenbar gewordene Meinungsverschiedenheit insbesondere zweier Fachbehörden der Beklagten über die Frage, ob Beförderungen im Rahmen der teilstationären Pflege von und zu Tagespflegeeinrichtungen einer Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz bedürften, zum Gegenstand habe. In der Sache stellten sich die seitens der Klägerin vorgenommenen Beförderungen gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 6, 46 Abs. 2 Nr. 3, 49 Abs. 4 PBefG als genehmigungspflichtig dar. Die Beförderungen seien als Verkehre mit Mietwagen anzusehen, denen sie im Sinne von § 2 Abs. 6 PBefG am meisten entsprächen. Zunächst unterfielen die von der Klägerin mit mehreren eigenen Fahrzeugen geleisteten Hol- und Bringdienste zum Transport ihrer Tagespflegegäste dem Anwendungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes, da sie sowohl entgeltlich als auch geschäftsmäßig erfolgten. Diese Abhol- und Bringdienste der Klägerin seien auch nicht von der Genehmigungspflicht ausgenommen, da das Gesamtentgelt für die Fahrten deren Betriebskosten erheblich übersteige. Eine Genehmigungspflicht der Beförderungen der Klägerin sei verhältnismäßig, weil sie die Sicherheit der beförderten Personen gewährleiste. Unbeachtlich sei, dass das Begleitpersonal während der Fahrt auch Aufgaben der Betreuung wahrnehme, da die Sicherheit der Beförderung selbst etwas Anderes sei. Ausschließlich bei einer von der Beklagten vergebenen Konzession könne die beförderungsrechtliche Zuverlässigkeit des Unternehmers von der zuständigen Behörde kontrolliert werden. Die Beförderungen seien auch nicht von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Zum einen handele es sich bei der Tagepflegeeinrichtung der Klägerin mangels stationärer Behandlung der Patienten weder um ein Krankenhaus noch eine Heilanstalt i.S.v. § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e der Freistellungsverordnung (im Folgenden: FrStllgV), zum anderen lägen die übrigen Voraussetzungen dieses Tatbestandes nicht vor. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf Tagespflegeeinrichtungen komme nicht in Betracht. Der Verordnungsgeber wisse um die Existenz von Tagespflegeeinrichtungen und auch um die sich aus § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI ergebende Beförderungspflicht der Betreiber, habe sich aber gegen eine Aufnahme dieser Beförderungsart in die Freistellungsverordnung entschieden. Zum anderen ergebe sich eine Freistellung auch nicht aus § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV, weil die Klägerin nicht ausschließlich behinderte Personen transportiere und ihre Tagespflegeeinrichtung keine Einrichtung im Sinne dieser Vorschrift sei, die der Betreuung von Menschen mit Behinderung diene. Die Klägerin mache älteren Menschen, die größtenteils pflegebedürftig und teils auch behindert seien, Pflegeangebote und biete sehr unterschiedliche Möglichkeiten zum Zeitvertreib während des Aufenthalts. Einen spezifischen, klar erkennbaren Plan, nach welchem gezielt behinderte Menschen mit einem besonderen Konzept gefördert würden und der allein auf deren Bedürfnisse abgestimmt sei, verfolge die Klägerin nicht. Ihre Einrichtung betreue behinderte und nichtbehinderte Menschen gleichermaßen, so dass es an der für die Freistellung erforderlichen Spezialisierung fehle.

8 Am 26. August 2021 hat die Klägerin hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht Hamburg erhoben. Sie hat vorgetragen, die Beförderung von Tagespflegegästen unterliege nicht dem Personenbeförderungsgesetz, weil der Transport der Tagespflegegäste nicht des besonderen Schutzes des Personenbeförderungsgesetzes bedürfe. Für eine Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz müssten Nachweise erbracht werden, insbesondere hinsichtlich der persönlichen Zuverlässigkeit, die für den Inhaber einer nach § 71 SGB XI durch die Pflegekassen zugelassenen Tagespflegeeinrichtung bereits durch andere Genehmigungen, insbesondere die Zulassung durch Versorgungsvertrag gemäß § 71 SGB XI und die ordnungsrechtliche Anzeige nach dem Hamburgischen Wohn- und Betreuungsqualitätsgesetz, abgedeckt seien. Durch die Voraussetzung für die Zulassung nach dem Personenbeförderungsgesetz, dass alle Fahrerinnen und Fahrer eine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung besitzen müssten, würden die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Fahrdienst besonders belastet. Diese wären gezwungen, die Fachkundeprüfung bestehen zu müssen, über die sie typischerweise nicht verfügten. Zudem sei die Verpflichtung zum Erwerb einer Konzession nach dem Personenbeförderungsgesetz mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden, denen auch mittelfristig keine Refinanzierung über die Pflegesätze nach dem SGB XI gegenüberstehe.

9 Die Beförderungen seien jedenfalls nach § 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt, da ihre Tagespflegegäste entweder einen Schwerbehindertenstatus hätten oder ihnen nachweislich der Einschätzung der Pflegekasse ein besonderer Hilfebedarf aufgrund bestimmter Fähigkeitsstörungen oder Behinderungen bescheinigt worden sei. Auch sei kein unmittelbares Entgelt durch die Beförderten für die Beförderung zu zahlen. Nach der streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarung stelle die Beförderungsleistung zwar eine eigene Position dar, werde aber als Teilleistung der Pflege aufgeführt. Der Transfer sei Teil der Betreuungsleistung im Rahmen der Pflege, die entgelttechnisch nur gesondert ausgewiesen werde. Die Position Pflege werde von den Pauschalen der Pflegeversicherung gemäß § 41 Abs. 2 SGB XI voll umfasst. Reine Selbstzahler, also Personen ohne gesetzliche bzw. private Kranken- und Pflegeversicherung würden bisher von ihr nicht betreut. Regelhaft werde das Gesamtentgelt für die Tagespflege entweder durch Leistungen der Pflegekassen oder aber ergänzend durch den Sozialhilfeträger beglichen. In besonderen Einzelfällen – abhängig von Pflegegrad und bzw. oder der Häufigkeit der Besuche der Tagespflegestätte in der Woche – verbleibe im Monat ein Eigenanteil, welcher aber vorrangig den Anteil an Unterkunft und Verpflegung sowie die Investitionskosten betreffe. Letztlich könne im Ergebnis die Konstellation der Tagespflege hinsichtlich der fehlenden Entgeltlichkeit nicht anders beurteilt werden als diejenige der Beförderung von Menschen mit Behinderungen zu Werkstätten, in deren Fall ebenfalls eine Verpflichtung des Leistungserbringers zur Beförderung bestehe. Darüber hinaus finde auch der Freistellungstatbestand des § 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV auf die Tagespflege Anwendung.

10 Schließlich werde die Beförderung der Tagespflegegäste mit Fahrzeugen durchgeführt, die entweder in ihrem Eigentum stünden oder für die sie – die Klägerin – einen Leasingvertrag vereinbart habe. Die Fahrzeuge, die oftmals nicht vollständig belegt seien, würden oft mit zwei Mitarbeitern (Fahrer und Beifahrer) besetzt. Die Entgelte für die Fahrtkosten gälten auch gegenüber Privatversicherten. Der Anteil der privat pflegeversicherten Tagespflegegäste liege bei derzeit 15 Prozent.

11 Die Klägerin hat beantragt,

12 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2021 zu verpflichten festzustellen, dass die Personenbeförderung, die von der Klägerin durchgeführt wird als Transferfahrten von Tagespflegegästen als Teil der Tagespflege von deren Häuslichkeit zu ihren Einrichtungen der Tagespflege und wieder zurück, nicht den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt.

13 Die Beklagte hat beantragt,

14 die Klage abzuweisen.

15 Zur Begründung hat die Beklagte auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen und ergänzend vorgetragen, dass weder das Sozialgesetzbuch noch das Personenbeförderungsgesetz eine Konzentrationswirkung für Tagespflegeeinrichtungen kenne. Angesichts dessen, dass Beförderungen durch andere Berufsgruppen, die ebenfalls einer speziellen Aufsicht außerhalb des Personenbeförderungsgesetzes unterworfen seien, gemäß § 1 FrStllgV von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt seien, in dessen Anwendungsbereich sie damit zunächst grundsätzlich fielen, wäre es unsystematisch anzunehmen, Tagespflegeeinrichtungen – wie die der Klägerin – seien ohne Erwähnung in der Freistellungsverordnung von der Anwendung des Personenbeförderungsgesetzes ausgenommen, weil sie der Kontrolle der Sozialbehörde und der Wohn-Pflege-Aufsicht der Bezirksämter der Beklagten unterworfen seien. Die seitens der Klägerin zuletzt vorgelegten Unterlagen bestätigten, dass die durchgeführten Beförderungen jedenfalls nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG genehmigungsfrei seien. Aus der klägerseits vorgelegten tabellarischen Bestandsauflistung der Fahrzeuge sei ersichtlich, dass die Summe des insgesamt vereinnahmten Fahrgelds pro Tag geteilt durch die angegebenen, pro Tag zugrückgelegten Gesamtkilometer einen Wert von 2,19 Euro pro Kilometer pro Tag ergebe und damit mehr als das Siebenfache des "Grenzwerts" für die Genehmigungsfreiheit von 0,30 Euro pro Kilometer betrage.

16 Das Verwaltungsgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Juni 2024 abgewiesen. Die Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte behördliche Feststellung, weil die angegriffenen Bescheide rechtmäßig seien und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzten. Die Personenbeförderung, die von der Klägerin als Transferfahrten von Tagespflegegästen als Teil der Tagespflege von deren Häuslichkeit zu ihren Einrichtungen der Tagespflege und wieder zurück durchgeführt werde, unterliege den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes und bedürfe damit nach § 2 Abs. 1, Abs. 6 PBefG einer Genehmigung. Die Transferfahrten seien eine entgeltliche Personenbeförderung im Sinne von § 1 Abs. 1 PBefG. Die Vergütungsvereinbarungen für Tagespflege i.S.v. § 85 SGB XI sähen jeweils einen Fahrtkostenbetrag bei Inanspruchnahme der Tagespflegeeinrichtung vor. Dabei führe es auch zu keiner anderen Bewertung, dass die Beförderung nach Ansicht der Klägerin eine Dienstleistung im Rahmen der Pflege sei, die nur entgelttechnisch gesondert ausgewiesen werde, und es sich bei dem Fahrdienst um eine Betreuungsleistung handele. § 1 Abs. 1 PBefG lasse nicht erkennen, dass nur reine Beförderungsleistungen vom Anwendungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes erfasst würden. Dies sei auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die teilstationäre Pflege nach § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI verpflichtend auch die notwendige Beförderung des Pflegebedürftigen von der Wohnung zur Einrichtung der Tagespflege oder der Nachtpflege und zurück umfasse. Den der Klägerin erteilten Konzessionen bzw. Genehmigungen nach anderweitigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften für den Betrieb ihrer Tagespflegeeinrichtungen käme keine Konzentrationswirkung dergestalt zu, dass die im Rahmen der Genehmigungserteilung nach dem Personenbeförderungsgesetz zu prüfenden Voraussetzungen bereits im Wege einer anderen Genehmigung "mitgeprüft" würden. Es handele sich bei den Transferfahrten auch um eine geschäftsmäßige Personenbeförderung, weil die Beförderungsleistungen regelmäßig angeboten würden und insoweit auf Dauer ausgerichtet und wiederholt beabsichtigt seien.

17 Die Transferfahrten seien nicht von der Anwendung des Personenbeförderungsgesetzes nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG ausgenommen. Das für die streitgegenständlichen Fahrten gezahlte Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke übersteige nach den von der Klägerin eingereichten Unterlagen bei jeder erdenklichen Berechnungsweise den in § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG genannten Betrag von 0,30 Euro je Kilometer zurückgelegter Strecke.

18 Auch seien die Transferfahrten nicht durch § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV von der Anwendung der Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt, weil die Klägerin mit ihren Tagespflegeeinrichtungen weder ein Krankenhaus noch eine Heilanstalt im Sinne dieser Regelung betreibe. Beide Einrichtungsarten setzten eine vollstationäre Behandlung der Patienten voraus, woran es hier fehle. Die Tagespflegegäste würden nur stundenweise am Tag in ihren Tagespflegeeinrichtungen betreut und auch nach der Angabe auf der Homepage der Klägerin handele es sich lediglich um eine teilstationäre Einrichtung. Darüber hinaus sei die Zweckrichtung des Aufenthalts der Gäste nicht deren Behandlung. Auch wenn die Einführung teilstationärer Behandlungen und teilstationärer (Tages-)Kliniken die hergebrachte Vorstellung, Krankenhausbehandlungen seien stets vollstationär, verändert habe, unterliege die Entscheidung, ob der Freistellungstatbestand zu erweitern sei, dem Verordnungsgeber. Einer entsprechenden erweiternden Auslegung des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV stehe zudem entgegen, dass damit ein neuer "richterrechtlicher" Ausnahmetatbestand geschaffen würde, bei welchem nicht von vornherein nachvollziehbar sei, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des der Freistellungsverordnung zugrundeliegenden § 58 Abs. 1 Nr. 1 PBefG i.d.F. v. 21. März 1961 (BGBl. I S. 241, 256) bzw. § 57 Abs. 1 Nr. 8 PBefG für alle etwaig in Betracht kommenden Beförderungsfälle erfüllt wären. Dabei führten die von der Klägerin vorgetragenen erforderlichen "Betreuungsleistungen" bei den streitgegenständlichen Fahrten zu keiner anderen Bewertung, weil nicht zu erkennen sei, dass durch diese die hier maßgebende Eigenschaft der Beförderungen als Transferfahrten in den Hintergrund rücke. Letztlich spreche auch ein Vergleich mit den anderen Freistellungstatbeständen in § 1 Satz 1 Nr. 4 FrStllgV dafür, dass Transferfahrten zwischen dem Wohnort der Tagespflegegäste und der jeweiligen Einrichtung nicht von § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV erfasst würden.

19 Die Transferfahrten seien ebenso wenig durch § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV freigestellt, weil es sich bei den Tagespflegeeinrichtungen der Klägerin nicht um Einrichtungen, die der Betreuung körperlich, geistig oder seelisch behinderter Personen dienten, handele. Eine spezifisch auf Menschen mit Behinderungen zugeschnittene Betreuungsleistung der Klägerin sei weder vorgetragen noch zu erkennen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Tagespflegeeinrichtungen der Klägerin im Sinne von § 14 SGB XI pflegebedürftige Menschen mit und ohne Behinderungen gleichermaßen aufnähmen, pflegten und somit auch beförderten.

20 Schließlich seien die Transferfahren nicht durch § 1 Satz 1 Nr. 3 FrStllgV freigestellt. Denn in den aktuellen Vergütungsvereinbarungen der Einrichtungen der Klägerin sei ein Fahrtkostenanteil enthalten, mithin werde ein Entgelt für die Beförderungen der Tagespflegegäste entrichtet.

21 Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen.

22 Die Klägerin hat am 25. Juli 2024 die Berufung eingelegt. Mit am 29. August 2024 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet sie ihre Berufung:

23 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei von Relevanz, dass es sich bei den Fahrtkosten nicht um reine Kosten für den Transfer, sondern um eine Unterrubrik der allgemeinen Pflegeleistungen handele.

24 Es dürfe auch nicht außer Betracht bleiben, dass bereits im Rahmen der Zulassung zur Tagespflege Genehmigungen nach sozialrechtlichen und heimrechtlichen Vorschriften erteilt worden seien. Zwar sei es richtig, dass sich daraus keine ausdrückliche Konzentrationswirkung ergebe. Aber mit dem Verwaltungsgericht Augsburg (Urt. v. 4.8.2009, AU 3 K 08.1669, juris) sei der Verzicht öffentlicher Überwachung und Steuerung der Personenbeförderung mit dem Sinn und Zweck des Personenbeförderungsgesetzes zu vereinbaren, weil sie – die Klägerin – sich bereits auf Grundlage ihrer umfassenden Betreuungs-, Behandlungs- und Rehabilitationspflichten in einer besonderen Verantwortung befinde.

25 Die für die Annahme der Entgeltlichkeit bzw. die Verneinung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Berechnungen seien unzutreffend. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht eine Gleichsetzung der Fahrtkosten aus der Vergütungsvereinbarung mit dem Entgelt aus § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 PBefG vor. Es habe in unzulässiger Weise die Personalkosten bei den von ihm angestellten Berechnungen mit ins Verhältnis zu den eigentlich nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG nur in Bezug genommenen Sachaufwendungen gesetzt. Nach § 5 Abs. 2 BRKG hätten aber mit den 0,30 Euro pro Kilometer offensichtlich nur bestimmte Sachkosten abgedeckt werden sollen. Dies entspreche auch der Vorversion des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG, wonach auf die Betriebskosten abgestellt worden sei. Die Vergütung für die Fahrtkosten entsprechend den Vergütungsvereinbarungen umfasse dahingegen auch die Personalkosten für den Fahrdienst sowie die Sachkosten. Die von ihr vorgenommene Kalkulation, insbesondere die Differenzierung zwischen Personal- und Sachkosten, entspreche der üblichen Vorgehensweise der Vergütungsvereinbarung. Dies veranschauliche das für Schleswig-Holstein geeinte Kalkulationsblatt für die Fahrtkostenpauschale für 2022. Hieraus sei nicht nur ersichtlich, dass Personalkosten, sondern auch Sachkosten zu berücksichtigen seien. In Schleswig-Holstein werde dabei eine Sachkostenpauschale je gefahrenen Kilometer festgesetzt. Auf die Berechnung der für § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG einzig relevanten Sachkosten habe das Verwaltungsgericht nicht abgestellt. Für die Einrichtung der Tagespflege in xxx erhalte sie eine tägliche Fahrtkostenpauschale pro Gast in Höhe von 14,90 Euro, wovon 16,5% für Betriebskosten/Sachkosten vorgesehen seien. Das ergebe täglich pro Gast einen Betrag von 2,47 Euro, was bei 69,63 Gästen zu einem täglichen Entgelt für Betriebskosten in Höhe von 171,68 Euro im Durchschnitt führe. Dieser Betrag teile sich auf die pro Tag gefahrenen 852,94 km – elf Autos im Einsatz, die im Schnitt täglich 77,54 km zurücklegten – auf, was zu Betriebskosten von 0,20 Euro pro Kilometer führe.

26 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts greife der Freistellungstatbestand des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV durch. Die Norm verweise nur allgemein auf Einrichtungen, die der "Betreuung des Personenkreises dienen". Würden somit die Pflegebedürftigen (auch) als körperlich, geistig oder seelisch behinderte Personen anerkannt, so diente die Tagespflegeeinrichtung gemäß § 41 SGB XI der Betreuung dieses Personenkreises. Eine Spezifizierung auf bestimmte Einrichtungstypen sei aus dem Wortlaut dieser Norm nicht ersichtlich. Gemäß § 4 SGB XI umfasse Pflege auch Betreuungsmaßnahmen. Faktisch seien pflegebedürftige Personen und Menschen mit Behinderung gleichgestellt. Tatsächlich sei auch an anderer Stelle die grundsätzliche Anwendung des § 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV auf die Tagespflege in Betracht gezogen worden (VG Arnsberg, Urt. v. 11.9.2003, 7 K 5119/02, juris; Fachinfo d. Paritätischen Gesamtverbands v. 11.2.2016; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.11.2019, OVG 1 B 7.18, juris). Zudem sei auch kein unmittelbares Entgelt für die Beförderung von den Beförderten zu zahlen. Nach der Vergütungsvereinbarung stelle die Beförderungsleistung zwar eine eigene Position dar, sie werde aber als Teilleistung der Pflege aufgeführt. Dies entspreche auch der Praxis, weil der Transfer Teil der Betreuungsleistung sei. Die Position der Pflege werde von den Pauschalen der Pflegeversicherung gemäß § 41 Abs. 2 SGB XI voll umfasst. Damit handele es sich um eine Dienstleistung im Rahmen der Pflege, die "entgelttechnisch" nur gesondert ausgewiesen werde.

27 Auch der Freistellungstatbestand des § 1 Nr. 4 lit.e FrStllgV sei hier nicht ausgeschlossen. Entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Mai 2019 nicht vollständig auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar, da es über Fahrdienste für eine ambulante Rehabilitation zu entscheiden gehabt habe. Die Tagepflege nach § 41 SGB XI stelle demgegenüber eine teilstationäre Leistung dar, die eine größere Nähe zu der erforderlichen vollstationären Behandlung aufweise. Der Wortlaut der Regelung von 1992 sei daher weiterzuentwickeln und die pflegebezogene Tagespflege nach dem SGB XI miteinzubeziehen.

28 Die Klägerin beantragt,

29 unter Abänderung des am 27. Juli 2024 verkündeten Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg, Az.: 5 K 3655/ 21 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2021 zu verpflichten festzustellen, dass die Personenbeförderung, die von ihr durchgeführt wird als Transferfahrten von Tagespflegegästen als Teil der Tagespflege von deren Häuslichkeit zu ihren Einrichtungen der Tagespflege und wieder zurück, nicht den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt.

30 Die Beklagte beantragt,

31 die Berufung zurückzuweisen.

32 Die Beklagte führt aus, die Transferfahrten zur Tagespflegeeinrichtung der Klägerin unterfielen dem Personenbeförderungsgesetz und seien genehmigungsbedürftig. Entgegen dem wiederholten Vorbringen der Klägerin könne der Umstand, dass jemand einer speziellen berufsspezifischen Überwachung unterliege, keine Konzentrationswirkung der Genehmigungen des Sozialgesetzbuchs bewirken. Vielmehr gelte das Personenbeförderungsgesetz prinzipiell auch für alle Institutionen, die in ihrer Tätigkeit strenger Aufsicht durch spezialisierte Stellen außerhalb des Personenbeförderungsgesetzes unterworfen seien, so etwa die Polizei, die Streitkräfte, Krankenhäuser, Heilanstalten, Schulträger und Kindergartenträger. Wenn selbst so straff organisierte und kontrollierte, nichtkommerzielle Einrichtungen prinzipiell den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterlägen, müsse dies erst recht für Tagespflegeeinrichtungen gelten. Überdies prüfe die personenbeförderungsrechtliche Behörde die finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die fachliche Eignung für die gewerbliche Personenbeförderung, die von keiner anderen Behörde überprüft werde.

33 Die von der Klägerin durchgeführten Transferfahrten ihrer Gäste seien i.S.d. Personenbeförderungsgesetzes entgeltlich. Dass die Beförderung der Gäste von und zu einer Tagespflegeeinrichtung ein essentieller Bestandteil der Gesamtleistung sei, ohne den ein Anbieter den Vertrag nicht bekomme, ergebe sich zwar aus § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI. Dem Vortrag der Klägerin sei aber auch zu entnehmen, dass das ihr speziell für die durchgeführten Beförderungen gezahlte Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze der § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG erheblich überschreite. Selbst wenn die Fahrzeuge nach dem Berufungsvorbringen der Klägerin tatsächlich die doppelte Strecke pro Tag zurücklegten, liege der Betrag der Fahrgeldeinnahme pro Kilometer immer noch bei 1,09 Euro. Soweit die Klägerin nunmehr vortrage, sie erhalte pro Gast und Tag nur "2,47 Euro für Sachkosten im Sinne von Betriebskosten", was letztlich zu einer Fahrleistung ihrer Fahrzeuge von 0,20 Euro pro Kilometer führe, sei dies unrichtig.

34 Entgegen dem wiederholten Vorbringen der Klägerin sei für die Regelung des § 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV bereits mehrfach gerichtlich entschieden worden, dass diese auf Tagespflegeeinrichtungen nicht analog anzuwenden sei. Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, wäre der Freistellungstatbestand nicht erfüllt, weil dieser keine Transferfahrten zwischen Wohnung und behandelnder Einrichtung erfasse.

35 Auch der Freistellungstatbestand des § 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV sei nicht erfüllt, weil die Tagespflegeeinrichtung keine Einrichtung für die Betreuung behinderter Personen sei. Der Text der amtlichen Begründung mache deutlich, dass es dem Verordnungsgeber um spezifische Einrichtungen gegangen sei, die behinderten Menschen auf sie zugeschnittene Angebote machten und zu diesem Zweck gegründet worden seien. Solche Einrichtungen seien die klägerische Tagespflegestätten nicht. Vielmehr biete die Klägerin älteren Menschen, die größtenteils pflegebedürftig seien und oft auch behindert, Pflege und sehr unterschiedliche Möglichkeiten zum Zeitvertreib während des Aufenthalts. Die Klägerin verfolge keinen spezifischen, klar erkennbaren Plan, nach dem gezielt behinderte Menschen mit einem besonderen Konzept gefördert würden und der allein auf deren Bedürfnisse abgestimmt sei. Überdies sei die Beförderung nicht unentgeltlich, weil Privatversicherte und Gäste, die zur Zahlung eines Eigenanteils verpflichtet seien, für die Leistung zahlungspflichtig seien. Schließlich scheide eine analoge Anwendung der Regelung aus. Der Umstand, dass die Norm seit mehreren Jahrzehnten unverändert geblieben sei, gebe keinen Anlass zu der Annahme, dass aufgrund der Weiterentwicklung des Pflegesektors eine unbeabsichtigte Regelungslücke entstanden sei. Obwohl die Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege Anfang 2021 im Rahmen der Anhörungen zur Novellierung der Anordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Personenbeförderungsrechts gefordert habe, § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV um Tagespflegeeinrichtungen zu erweitern, sei dieser Vorschlag im ergangenen Gesetz zur Modernisierung des Personenbeförderungsgesetzes vom 16. April 2021 vom Gesetzgeber und vom Verordnungsgeber nicht aufgegriffen worden. Dies sei eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gewesen. Einer erweiternden Auslegung des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV stehe auch § 57 Abs. 1 Nr. 8 PBefG entgegen. Eine Freistellung der streitgegenständlichen Beförderungen wäre von dieser Ermächtigungsgrundlage nicht mehr gedeckt, weil diese Art der gewerblichen Personenbeförderung ein hohes Verkehrsaufkommen bewirke und damit ins Gewicht falle.

36 Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 3. November 2025, 11. November 2025 und 1. Dezember 2025 aktuelle Vergütungsvereinbarungen eingereicht (Tagespflegeeinrichtung xxx Fahrtkosten in Höhe von 14,- Euro täglich, in xxx 15,51 Euro und in xxx 12,57 Euro). In der von ihr aktualisierten tabellarischen Bestandsauflistung (Anlage K 14, Bl. 140 d. eAkte) werden die Fahrzeuge, das Gesamtentgelt pro Tag, die durchschnittlichen Kilometer pro Tag sowie die durchschnittlich pro Tag mit den einzelnen Fahrzeugen transportierten Tagespflegegäste wiedergegeben.

37 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte der Beklagten verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe

I.

38 Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. Juni 2024 hat keinen Erfolg. Die Berufung ist zulässig (hierzu unter 1.), aber unbegründet (hierzu unter 2.).

39 1. Die Berufung ist zulässig. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist statthaft (§ 124 Abs. 1 VwGO), form- und fristgerecht eingelegt (§ 124a Abs. 2 VwGO) und begründet worden (§ 124a Abs. 3 VwGO).

40 2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte behördliche Feststellung gegenüber der Beklagten. Der Bescheid vom 24. September 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Juli 2021 ist rechtmäßig, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass die von der Klägerin durchgeführten Transferfahrten von Tagespflegegästen der Genehmigungspflicht nach dem Personenbeförderungsgesetz unterliegen.

41 Der angefochtene Bescheid findet seine Ermächtigungsgrundlage in § 10 PBefG. Danach entscheidet bei Zweifeln darüber, ob eine Personenbeförderung den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt, die für den Sitz des Unternehmers zuständige, von der Landesregierung bestimmte Behörde. Dies ist nach Abschnitt I Abs. 1 der Anordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Personenbeförderungsrechts die Beklagte.

42 Der von der Klägerin durchgeführte Fahrdienst ihrer Tagespflegegäste von deren Wohnungen zu den verschiedenen von der Klägerin betriebenen Tageseinrichtungen unterfällt den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes. Dies ergibt sich daraus, dass – erstens – der Anwendungsbereich dieses Gesetzes eröffnet ist (hierzu unter a]) und – zweitens – die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG nicht vorliegen (hierzu unter b]). Ebenso wenig ist – drittens – der Fahrdienst nach der Freistellungsverordnung von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt (hierzu unter c]).

43 a) Den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt nach dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 Satz 1 PBefG die entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen insbesondere mit Kraftfahrzeugen. Die durch die Klägerin durchgeführten Transferfahrten von Tagespflegegästen als Teil der Tagespflege von deren Häuslichkeit zu ihren Einrichtungen der Tagespflege und wieder zurück sind eine sowohl entgeltliche – insoweit wird auf die gesondert ausgewiesenen Fahrtkosten in den Vergütungsvereinbarungen verwiesen (Anlage K 8, Bl. 69 ff. d. eAkte, Anlage K 10, Bl. 82 ff. d. eAkte und Anlage K 17, Bl. 160 ff. d. eAkte) – als auch geschäftsmäßige – weil auf Dauer ausgerichtete und mit Wiederholungsabsicht betriebene – Personenbeförderung im Sinne von § 1 Abs. 1 PBefG. Dies steht in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Mai 2019 (10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris), in dem es in Bezug auf einen Fahrdienst, wie ihn die Klägerin durchführt, auch eine entgeltliche sowie eine geschäftsmäßige Personenbeförderung im Sinne von § 1 Abs. 1 PBefG bejaht hat. Dagegen wendet die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung vom 29. August 2024 im Grunde nichts ein, so dass die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O., juris Rn. 14 bis 17), denen das Berufungsgericht folgt, nicht wiederholt werden müssen.

44 Soweit die Klägerin erneut meint, es sei vorliegend auf die öffentliche Überwachung und Steuerung der Personenbeförderung nach dem Personenbeförderungsgesetz zu verzichten, weil sie sich bereits aufgrund ihrer umfassenden Betreuungs-, Behandlungs- und Rehabilitationspflichten, für die sie Genehmigungen aufweise, in einer besonderen Verantwortung befinde, greift dies nicht durch. Genehmigungen für den Betrieb von Tagespflegeeinrichtungen sowie die Zulassung durch die Pflegekassen verfolgen einen anderen Zweck als das Personenbeförderungsgesetz und das aus diesem folgende Genehmigungserfordernis für die Beförderung. Sinn und Zweck der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungspflicht ist, dass sie wesentlich – wenn auch nicht nur – dem Verbraucherschutz dient. Das zeigt sich an den persönlichen Genehmigungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG, wonach die Genehmigung nur erteilt werden darf, wenn die Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind (Nr. 1) und der Antragsteller zuverlässig (Nr. 2) sowie fachlich geeignet ist (Nr. 3). Für den Fahrgast sind dabei vor allem die Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und fachliche Eignung seines Vertragspartners von Bedeutung, weil dieser für die Erfüllung des Vertrages, also für die ordnungsgemäße Beförderung, einstehen muss (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.8.2015, 3 C 14/14, BVerwGE 152, 382, juris Rn. 17). Dass diese Voraussetzungen bereits im Wege einer anderen Genehmigung "mitgeprüft" würden, folgt nicht aus den sozialrechtlichen Regelungen. Insbesondere lässt sich weder § 71 f. SGB XI noch den §§ 18 und 19 des Hamburgischen Wohn- und Betreuungsqualitätsgesetzes (v. 15.12.2009, HmbGVBl. S. 494, zul. geänd. am 4.10.2018, HmbGVBl. S. 336) entnehmen, dass hiervon die Genehmigungsvoraussetzungen des § 13 PBefG deckungsgleich erfasst wären. Insbesondere ist solch eine Konzentrationswirkung, wonach die sozialrechtlich erforderlichen Genehmigungen auch andere die Einrichtung betreffende behördliche Entscheidungen einschließen, gesetzlich nicht angeordnet, was aber erforderlich gewesen wäre. Auch aus dem Umkehrschluss zu den Tatbeständen des § 1 FrStllgV (danach erfolgen Freistellungen sogar für Polizei und Streitkräfte) ist ersichtlich, dass grundsätzlich jede entgeltliche oder geschäftsmäßige Personenbeförderung dem Regime des Personenbeförderungsgesetzes unterworfen ist und Freistellungen demgemäß ausdrücklich erfolgen müssen.

45 Soweit die Klägerin für ihre Auffassung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 4. August 2009 (Au 3 K 08.1669, juris) abstellt, verkennt sie dabei, dass auch dieses für Transferfahrten von Patienten zwischen Bahnhof und Rehabilitationsklinik bzw. therapeutisch veranlasste Ausflugsfahrten angenommen hat, dass die genannten Beförderungsdienste grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes unterfallen.

46 Schließlich verhilft auch die Bezugnahme auf ein behördeninternes Schreiben der Behörde für Gesundheit- und Verbraucherschutz vom 9. August 2013 (Bl. 1 d. Sachakte) ihrer Auffassung nicht zum Erfolg, weil die genannte Behörde für Entscheidungen nach dem Personenbeförderungsgesetz ohnehin nicht zuständig ist.

47 b) Die streitgegenständlichen Transferfahrten sind nicht von der Anwendung des Personenbeförderungsgesetzes nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a (hierzu unter aa]) oder lit. b (hierzu unter bb]) PBefG ausgenommen.

48 aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. a PBefG unterliegen diesem Gesetz nicht Beförderungen mit Personenkraftwagen, wenn die Beförderung unentgeltlich erfolgt. Das ist hier – wie bereits soeben aufgezeigt – nicht der Fall (vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn.15 f.). Die Kosten für die Transferfahrten werden ausweislich der Vergütungsvereinbarungen (Anlage K 8, Bl. 69 ff. d. eAkte, Anlage K 10, Bl. 82 ff. d. eAkte und Anlage K 17, Bl. 160 ff. d. eAkte) erstattet, so dass eine Entgeltlichkeit vorliegt.

49 bb) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b PBefG unterliegen diesem Gesetz nicht Beförderungen mit Personenkraftwagen, wenn die Beförderung das Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke den in § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG genannten Betrag, also 0,30 Euro je Kilometer zurückgelegter Strecke, nicht übersteigt. Vorliegend sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands jedoch nicht erfüllt.

50 (1) Zwar handelt es sich bei den von der Klägerin eingesetzten 13 Fahrzeugen ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Fahrzeugpapiere (Anlagen K5 und K6, Bl. 105 ff. d. Gerichtsakte d. VG, Anlagen K12, Bl. 88 d. eAkte, K15, Bl. 141 ff. d. eAkte und K16, Bl. 157 f. d. eAkte) um Personenkraftwagen i.S.v. § 4 Abs. 4 Nr. 1 PBefG, weil die von ihr für den Fahrdienst eingesetzten Kraftfahrzeuge nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als neun Personen (einschließlich Führer) geeignet und bestimmt sind.

51 (2) Der Betrag von 0,30 Euro pro Kilometer zurückgelegter Strecke wird aber durch das für die streitgegenständlichen Transferfahrten gezahlte Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke übertroffen.

52 (a) Durch die Änderung der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b PBefG mit dem – dynamischen – Verweis auf den in § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG genannten Betrag pro Fahrtkilometer hat der Gesetzgeber mit der Novelle 2021 die genehmigungsfreie Personenbeförderung mit dem Personenkraftwagen bundeseinheitlich festgelegt und das Tatbestandsmerkmal der Betriebskosten durch den Verweis auf eine eindeutig bestimmbare Summe ersetzt (vgl. Fielitz/Grätz, PBefG, Stand: April 2022, § 1 Rn. 17). Damit ist die Diskussion über den Begriff der Betriebskosten hinfällig geworden, wobei ausweislich der Gesetzesbegründung davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber den Begriff der Betriebskosten mit dem Verweis auf § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG ausfüllen wollte (BT-Drs. 19/26175, S. 37).

53 (b) Dem Betrag nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG stellt die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b PBefG das Gesamtentgelt gegenüber. Darunter ist ausweislich der Gesetzesbegründung – wie auch schon vor der Gesetzesnovelle – die Summe der von den Mitfahrern geleisteten Einzelentgelte zu verstehen. Der Begriff umfasst nach wie vor auch die mittelbaren Vorteile im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 PBefG, nicht nur das unmittelbar durch Zahlung entrichtete Entgelt (BT-Drs. 19/26175, S. 24, 37). Danach sind als Entgelt auch wirtschaftliche Vorteile anzusehen, die mittelbar für die Wirtschaftlichkeit einer auf diese Weise geförderten Erwerbstätigkeit erstrebt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 21). § 1 Abs. 1 Satz 2 PBefG verlangt eine "auf diese Weise", mithin durch die Personenbeförderung, geförderte Erwerbstätigkeit. Dafür genügt, dass eine Beförderung verbindlich – z.B. aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung – in Aussicht gestellt wird und sich dies positiv auf die Geschäftstätigkeit auswirkt (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 22). Auf eine Gewinnerzielung kommt es für die Anwendung des Personenbeförderungsgesetzes nicht an (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 22).

54 Demgemäß ergibt sich das Gesamtentgelt aus einer Multiplikation des in den Vergütungsvereinbarungen (Anlage K 8, Bl. 69 ff. d. eAkte, Anlage K 10, Bl. 82 ff. d. eAkte und Anlage K 17, Bl. 160 ff. d. eAkte) festgelegten Entgelts pro Tag mit der Anzahl der durchschnittlich pro Tag beförderten Anzahl an Tagespflegegästen (Anlage K 14, Bl. 140 d. eAkte).

55 Der Einwand der Klägerin, dass das Gesamtentgelt um die Personalkosten bereinigt werden müsste und sodann erst dem Betrag nach § 5 Abs. 2 BRKG gegenübergestellt werden dürfte, weil mit diesem Betrag offensichtlich nur bestimmte Sachkosten abgedeckt werden sollten, greift nicht durch. Der Gesetzgeber hat dem Betrag nach § 5 Abs. 2 BRKG ausdrücklich das Gesamtentgelt gegenübergestellt (so auch noch zu dem Begriff der Betriebskosten: BVerwG, Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 21). Dies verkennt die Klägerin und vermischt unzutreffend die verschiedenen Begrifflichkeiten. Sie unterliegt einem Zirkelschluss, in dem sie faktisch "Betriebskosten" (Sachkosten) den "Betriebskosten" (so früher, jetzt: Ausfüllung des Begriffs der Betriebskosten durch dynamische Verweisung) gegenüberstellen möchte.

56 Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Begriff des (Gesamt-) Entgelts hier anders zu verstehen sein dürfte. Die Kosten für das Personal, das den Fahrdienst durchführt, werden kausal durch die Verpflichtung zur Durchführung der Beförderung der Tagespflegegäste verursacht. Deshalb stellen sie personenbeförderungsrechtlich ein Entgelt für die Beförderung dar, auch wenn die Transferfahrten gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI dem Bereich der teilstationären Pflege zuzuordnen und als Sachleistungsanspruch der Pflegekassen (vgl. § 4 Absatz 1 SGB XI) ausgestaltet sind. Denn dies ändert nichts daran, dass dieser Sachleistungsanspruch im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes eine Vergütung für eine Personenbeförderung darstellt.

57 Soweit die Klägerin ihre Meinung durch das von ihr eingereichte Kalkulationsblatt, das in Schleswig-Holstein im Rahmen der Kostensatzverhandlungen für Tagespflegeeinrichtungen zwischen den Tageseinrichtungen und den Pflegeversicherungen verwendet wird, zu untermauern versucht, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das Formular dient dazu, die tatsächlich entstehenden Kosten der Fahrtleistung im Rahmen der Tagespflege nachvollziehbar zu belegen, um die Tagessätze für die Gäste genau bestimmen zu können (Schreiben d. Klägervertreterin v. 4.12.2025, Bl. 170 f. d. eAkte). Einen Anhaltspunkt für die Annahme, dass daraus Rückschlüsse für den Begriff des Gesamtentgelts nach dem Personenbeförderungsgesetz zu ziehen sind, enthält das Formular dahingegen nicht.

58 (aa) Dies zugrunde gelegt übersteigt das unmittelbare Gesamtentgelt pro gefahrenen Kilometer den Betrag nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG. Denn aus den Angaben der Bestandsliste (Anlage K 14, Bl. 140 d. eAkte) ergibt sich im Ergebnis ein Gesamtentgelt pro Tag pro zurückgelegtem Kilometer von gerundet 1,37 Euro (Gesamtentgelt pro Tag in Höhe von 1271,82 Euro : durchschnittlich gefahrene Kilometer pro Tag 927 km), das deutlich über dem Betrag von 0,30 Euro pro Kilometer liegt.

59 Auch unter Zugrundelegung des gerundeten Durchschnittswerts der Fahrtkostenpauschalen der drei von der Klägerin betriebenen Tagespflegeeinrichtungen in Höhe von 14,03 Euro ([15,51 Euro + 14,- Euro + 12,57 Euro] : 3) pro Gast wäre in entsprechender Anpassung der Bestandsliste von einem Gesamtentgelt pro Tag von 1150,46 Euro (14,03 EUR x 82 Gäste pro Tag durchschnittlich) auszugehen. Damit beliefe sich das Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke auf gerundet 1,24 Euro (= 1150,46 : 927 km) und läge damit auch über dem Betrag nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BRKG von 0,30 Euro.

60 Selbst bei Zugrundelegung der geringsten Fahrtkostenpauschale in der Vergütungsvereinbarung der Einrichtung xxx in Höhe von 12,57 Euro wäre von einem Gesamtentgelt pro Tag von 1030,74 Euro (12,57 Euro x 82 Gäste pro Tag durchschnittlich) auszugehen. Damit beliefe sich das Gesamtentgelt je Kilometer zurückgelegter Strecke auf 1,11 Euro (1030,74 Euro x 927 km).

61 (bb) Auch das mittelbare Gesamtentgelt pro gefahrenen Kilometer übersteigt den Betrag nach § 5 Abs. 2 BRKG.

62 Wie bereits oben ausgeführt, zählen zum Gesamtentgelt auch die durch die Beförderung bewirkten mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile. Der Fahrdienst der Klägerin ist Bestandteil der Tagespflegeleistungen, zu dem diese nach § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB XI verpflichtet ist. Darüber hinaus hat sich die Klägerin ausweislich der Vergütungsvereinbarungen gegenüber den Kostenträgern zur Sicherstellung der Transferfahrten der Tagespflegegäste zwischen Wohnung und Tagespflegeeinrichtung verpflichtet. Damit ist die Beförderung der Tagespflegegäste zwingender Bestandteil ihrer Geschäftstätigkeit, der eine Durchführung der übrigen Leistungen erst ermöglicht. Mithin fördert der Fahrdienst die Erwerbstätigkeit der Klägerin als Betreiberin der Tagespflegeeinrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 PBefG. Unerheblich ist, ob der jeweilige Tagessatz zwischen 85,- Euro und 125,- Euro für die Klägerin lukrativ ist. Auf eine Gewinnerzielung kommt es für die Anwendung des Personenbeförderungsgesetzes nicht an. Im Übrigen würde eine Vertragsgestaltung dahingehend, dass die Vergütung für die Transportleistungen regelmäßig nicht kostendeckend ist, demgegenüber aber die Vergütung für die übrigen Leistungen eine Gewinnerzielung ermöglicht, dem Umgehungsverbot des § 6 PBefG zuwiderlaufen und könnte daher keine Berücksichtigung finden.

63 c) Schließlich unterfällt die von der Klägerin durchgeführte Personenbeförderung weder dem Freistellungstatbestand des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV (v. 30.8.1962, BGBl. I S. 601, zul. geänd. am 4.5.2012, BGBl. I S. 1037) (hierzu unter aa]) noch dem Freistellungstatbeständen nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g (hierzu unter bb]) oder § 1 Satz 1 Nr. 3 (hierzu unter cc]) FrStllgV.

64 aa) Der Freistellungstatbestand gemäß § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV ist nicht erfüllt.

65 Danach werden Beförderungen von Kranken aus Gründen der Beschäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Krankenhäuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt, es sei denn, dass von den Beförderten ein Entgelt zu entrichten ist.

66 (1) Die Klägerin betreibt mit ihrer Tagespflegeeinrichtung weder ein Krankenhaus noch eine Heilanstalt im Sinne von § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV. Beide Einrichtungsarten setzen eine stationäre Behandlung der Patienten, d.h. eine Unterbringung in einer Primäreinrichtung und nicht nur – wie hier – eine stundenweise Aufnahme an Werktagen voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 27 ff.). Schon nach den Angaben der Klägerin auf ihrer eigenen Homepage https://xxx.de, zul. abgerufen am 7.1.2026) handelt es sich lediglich um teilstationäre Einrichtungen.

67 (2) Zudem muss der Zweck der Fahrt die Beschäftigungstherapie oder ein sonstiger Behandlungszweck (Anwendung von Massagen, Bädern oder anderer Kurmittel) sein (vgl. zum Ganzen: Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 257. EL April 2025, § 1 FrStllgV Rn. 11). Vorliegend ist auch das nicht der Fall. Denn der Zweck des Aufenthalts der Tagespflegegäste in den Einrichtungen der Klägerin ist "lediglich" deren Betreuung vor Ort (https://xxx.de, zul. abgerufen am 7.1.2026).

68 (3) Darüber hinaus stehen die Transferfahrten zwischen der Einrichtung und dem Wohnort nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit einem Therapieplan bzw. Behandlungsverlauf (BVerwG, Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 30; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.11.2019, OVG 1 B 7.18, juris Rn. 24; OVG Weimar, Urt. v. 24.11.2015, 2 KO 131/13, VRS 130, 155, juris Rn. 44; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Stand: Dez. 2023, § 1 FrStllgV Rn. 86; Fey/Fromm, in: Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 1 FrStllV Rn. 10; Fielitz/Grätz, PBefG, Stand: Nov. 2024, § 1 FrStllgV Rn. 42; a.A. VGH München, Urt. v. 2.5.2016, 11 BV 15.1895, VRS 131, 41, juris Rn. 41 ff.). Dies ist nur bei einem in den Behandlungsablauf integrierten Fahrdienst der Fall, der Patienten von einem Krankenhaus oder einer Heilanstalt zu einem dritten ausgelagerten Behandlungsort befördert, um den ungestörten Ablauf von Behandlungen an verschiedenen Orten zu gewährleisten (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 31 f.). Dabei führt es zu keiner anderen Bewertung, dass es nach Angabe der Klägerin regelmäßig auch notwendig sei, die Fahrten mit mehreren Beschäftigten durchzuführen, wobei ein Begleiter im Fahrzeug mit den anderen, meist dementen Pflegebedürftigen warte und diese beruhige, während der andere den Tagespflegegast in der Wohnung abhole, diesen ggf. noch "reisefertig" mache bzw. wieder in die Wohnung zurückbegleite. Denn es ist nicht zu erkennen, dass durch diese "Betreuungsleistungen" die hier maßgebende Eigenschaft der Beförderungen als Transferfahrten in den Hintergrund rückt. Denn auch wenn bei der Beförderung eine gewisse Betreuung der Tagespflegegäste erfolgt, bleibt die Beförderung im Hinblick auf ihren Zweck ein seitens der Klägerin durchgeführter Transfer der Gäste von deren Häuslichkeiten zur Tagespflegeinrichtung und zurück.

69 (4) Die Annahme der Klägerin, dass ihre Einrichtungen einer stationären Einrichtung durch eine entsprechende Anwendung des Freistellungstatbestands gleichgestellt seien, geht fehl. Das Bundesverwaltungsgericht hat überzeugend ausgeführt (Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris Rn. 29), dass zwar die Einführung teilstationärer Behandlungen und teilstationärer (Tages-)Kliniken die hergebrachte Vorstellung, Krankenhausbehandlungen seien stets vollstationär, verändert hat, aber eine Erstreckung des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV auf teilstationäre Behandlungen und teilstationäre (Tages-)Kliniken ausdrücklich abgelehnt. Die Frage, ob der Freistellungstatbestand zu erweitern sei, unterliege der Entscheidung des Verordnungsgebers (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25.11.2019, OVG 1 B 7.18, juris Rn. 24; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Stand: Dez. 2023, § 1 FrStllgV Rn. 82). Dem folgt das Berufungsgericht.

70 Insbesondere spricht auch der Vergleich mit den anderen Freistellungstatbeständen in § 1 Satz 1 Nr. 4 FrStllgV gegen eine entsprechende Anwendung und vielmehr dafür, dass Transferfahrten zwischen dem Wohnort der Tagesgäste und der jeweiligen Einrichtung nicht von § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV erfasst werden. Denn im Unterschied zu lit. e erfasst beispielsweise lit. i ausdrücklich Beförderungen zwischen Wohnung und Kindergarten. Der Normgeber kennt und berücksichtigt damit das Erfordernis von Beförderungen von und zur eigenen Wohnung, hat dieses aber bei Transferfahrten zwischen Wohnung und Einrichtungen der Tagespflege nicht für gegeben erachtet und diesbezüglich keinen Freistellungstatbestand geschaffen.

71 Schließlich steht einer entsprechenden erweiternden Auslegung des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStllgV entgegen, dass damit ein neuer "richterrechtlicher" Ausnahmetatbestand geschaffen würde, bei welchem nicht von vornherein feststünde, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des der FrStllgV zugrundeliegenden § 58 Abs. 1 Nr. 1 PBefG i.d.F. v. 21. März 1961 (BGBl. I S. 241, 256) bzw. § 57 Abs. 1 Nr. 8 PBefG, wonach Befreiungen vom Personenbeförderungsgesetz für bestimmte im Rahmen des Gesamtverkehrs nicht besonders ins Gewicht fallende Beförderungsfälle durch Rechtsverordnung erlassen werden können, erfüllt wären (siehe hierzu auch OVG Weimar, Urt. v. 24.11.2015, 2 KO 131/13, VRS 130, 155, juris Rn. 52). Denn es ist zu erwarten, dass Tagespflegeeinrichtungen und damit auch deren Fahrdienste bereits jetzt und auch in der Zukunft aufgrund der demografischen Veränderungen der Gesellschaft zunehmen. Damit ist nicht hinreichend klar, dass die Transferfahrten im Rahmen des Gesamtverkehrs nicht besonders ins Gewicht fallen.

72 (5) Da der Freistellungstatbestand aus den soeben genannten Gründen ohnehin nicht erfüllt ist, kann unentschieden bleiben, ob entsprechend dem Vortrag der Beklagten die privatversicherten Tagespflegegäste sowie die Tagespflegegäste, die die Betreuung selbst zahlen, ein unmittelbares Entgelt im Sinne des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e FrStIIgV für die Beförderung entrichten und auch deshalb vorliegend eine Freistellung ausgeschlossen ist.

73 bb) Auch der Freistellungstatbestand nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV liegt nicht vor.

74 Danach werden Beförderungen von körperlich, geistig oder seelisch behinderten Personen mit Kraftfahrzeugen zu und von Einrichtungen, die der Betreuung dieser Personenkreise dienen, von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt, es sei denn, dass von den Beförderten ein Entgelt zu entrichten ist.

75 (1) Die Klägerin bezweckt mit ihrem Fahrdienst nicht die Beförderung körperlich, geistig oder seelisch behinderter Personen. Vielmehr dient der Fahrdienst den Tagespflegegästen, also pflegebedürftigen Personen, denn die Pflegebedürftigkeit der Gäste der Einrichtungen steht im Vordergrund des Angebots der Klägerin nach § 41 SGB XI, auch wenn es zu Überschneidungen zwischen pflegebedürftigen Menschen und Menschen mit Behinderungen in den Einrichtungen der Klägerin kommen mag. Dafür sprechen bereits die eindeutigen Angaben der Klägerin auf ihrer Homepage (https://xxx.de/, zul. abgerufen am 7.1.2026). Danach richte sich ihre Tagespflege "an ältere Menschen, die aufgrund körperlicher, geistiger oder sozialer Einschränkungen tagsüber Unterstützung benötigen". Sie biete "eine Form der Betreuung und Pflege für ältere Menschen, die tagsüber Unterstützung benötigen, aber abends wieder in ihrem eigenen Zuhause leben möchten. Dies umfasse eine strukturierte Tagesgestaltung, pflegerische Versorgung, soziale Aktivitäten und therapeutische Angebote". "Die Tagespflege für Senioren ist eine Einrichtung, in der pflegebedürftige Menschen aufgenommen und professionell gepflegt und betreut werden".

76 Dieses Verständnis des Freistellungstatbestandsmerkmals entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers, der zwischen Menschen mit Behinderungen und pflegebedürftigen Personen differenziert. So sind nach § 2 Abs. 1 SGB IX Menschen mit Behinderungen Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. In Abgrenzung dazu besteht nach § 14 Abs. 1 SGB XI eine Pflegebedürftigkeit bei Personen, die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit oder der Fähigkeiten aufweisen und deshalb der Hilfe durch andere bedürfen. Es muss sich um Personen handeln, die körperliche, kognitive oder psychische Beeinträchtigungen oder gesundheitlich bedingte Belastungen oder Anforderungen nicht selbstständig kompensieren oder bewältigen können.

77 Aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Definitionen verbietet sich bereits eine Gleichsetzung der beiden Begrifflichkeiten. Vielmehr ist das eine ohne das andere möglich und umgekehrt. Menschen mit einem Behindertenstatus sind nicht automatisch pflegebedürftig. Der Grad der Behinderung hat keinen Einfluss auf den Pflegegrad. Ein Pflegegrad ist nicht mit dem Grad der Behinderung gleichzusetzen. Der Pflegegrad wird auf Basis der Pflegebedürftigkeit festgelegt und kann auch ohne eine Behinderung beantragt werden. So kann es sein, dass ein Mensch mit einer schweren Darmerkrankung zwar einen Grad der Behinderung von 20 oder 30 zugesprochen bekommen hat, aber im Alltag so gut allein zurechtkommt, dass kein Pflegegrad anerkannt wird. Andersherum ist es möglich, dass jemand zwar aufgrund einer sich entwickelnden Demenz regelmäßig Hilfe im Alltag braucht und daher einen Pflegegrad 1 oder 2 anerkannt bekommen hat, die Einschränkungen aber nicht als Behinderung gelten. Aufgrund dieser Regelungen zeigt sich deutlich, dass Pflegeleistungen Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit im alltäglichen Leben ausgleichen sollen. Die Ursache dafür ist unerheblich. Dahingegen sollen Leistungen für Menschen mit Behinderungen die volle, wirksame und gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft ermöglichen.

78 Hätte der Verordnungsgeber – wie die Klägerin meint – pflegebedürftige Personen generell unter die Freistellung fallen lassen wollen, hätte er das durch die Verwendung der gesetzlich festgelegten Begriffe auf einfache Weise regeln können. Das hat er aber ausdrücklich nicht getan. Demgemäß ändert auch der von der Klägerin vorgetragene Umstand nichts, dass ihre Tagespflegegäste entweder einen Schwerbehindertenstatus haben oder ihnen ein besonderer Hilfebedarf auf Grund bestimmter Fähigkeitsstörungen oder Behinderungen bescheinigt worden ist.

79 (2) Darüber hinaus stellen die Tagespflegeeinrichtungen der Klägerin keine Einrichtungen dar, die der Betreuung körperlich, geistig oder seelisch behinderter Personen dienen.

80 Hierunter sind Einrichtungen zu verstehen, die allein und ausschließlich der Aufnahme dieses Personenkreises dienen und auch eigens zu diesem Zweck geschaffen wurden. Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Wortlaut der Regelung selbst ("dienen") und zum anderen aus der amtlichen Begründung zum Verordnungsentwurf (vgl. Bidinger, PBefG, Lfg. 2/23, Stand: Dez. 2023, § 1 FrstllgV, Auszug aus BR-Drs. 190/67 in Rn. 97). So heißt es darin u.a., dass Träger dieser Einrichtungen eigens zu diesem Zweck gegründete Organisationen sind. Neben den klassischen Behinderteneinrichtungen gehören zu diesen Einrichtungen auch Sonderkindergärten, Lehr- und Anlernwerkstätten und besondere Bildungsstätten anderer Art (vgl. Fey/Fromm, in: Fromm/Sellmann/Zuck, PBefG, 5. Aufl. 2022, § 1 FrStllgV Rn. 12; Bidinger, a.a.O., § 1 FrstllgV, Rn. 100). Es muss sich demnach um Einrichtungen handeln, deren Hauptzweck es ist, Menschen mit Behinderungen die volle, wirksame und gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu ermöglichen. Nur diese Einrichtungen wollte der Verordnungsgeber durch die Freistellung privilegieren.

81 Entgegen den Ausführungen der Klägerin dienen Tagespflegeeinrichtungen nicht diesem Zweck (so auch Positionierung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege zum Änderungsbedarf zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personenbeförderungsrechts v. 26.1. 2021, Bl. 74 ff. d. Akte 5 K 3655/21). Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetz, das in § 71 Abs. 2 und Abs. 4 SGB XI ausdrücklich regelt, das zu den stationären Pflegeeinrichtungen (Pflegeheime) im Sinne dieses Buches selbstständig wirtschaftende Einrichtungen zählen, in denen Pflegebedürftige ganztägig (vollstationär) oder – wie bei der Klägerin – tagsüber (teilstationär) untergebracht und verpflegt werden können, wohingegen stationäre Einrichtungen – zu denen auch die von § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV erfassten zählen –, in denen die Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben, zur Teilhabe an Bildung oder zur sozialen Teilhabe, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker Menschen oder von Menschen mit Behinderungen im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen, keine Pflegeeinrichtungen im Sinne des Absatzes 2 sind. Der Versorgungszweck steht damit jeweils im Vordergrund, dessen Schwerpunkt in Abgrenzungsfällen zu ermitteln ist. Richten sich die Bedarfe überwiegend auf Leistungen der medizinischen, beruflichen sowie sozialen Teilhabe im Sinne des SGB IX, liegt der Versorgungszweck im Schwerpunkt nicht im Bereich der Pflege im Sinne des SGB XI. Richten sich die Ansprüche hingegen vorwiegend auf Leistungen der Pflege einschließlich der aktivierenden Pflege sowie der sozialen Betreuung, fällt die Einrichtung dem Leistungszweck nach in den Verantwortungsbereich der sozialen Pflegeversicherung (vgl. Schumann, in: Udsching/Schütze, SGB XI Soziale Pflegeversicherung, 6. Aufl. 2024, § 71 Rn.21). Mit der Tagespflege soll im Sinne des § 41 SGB XI neben der Entlastung der häuslichen Pflegeperson auch auf die Förderung der sozialen Kommunikation des Pflegebedürftigen hingewirkt werden und es sollen rehabilitative Möglichkeiten geboten werden (vgl. Heidenreich, in: beck-online. Kasseler Kommentar, Rolfs (geschf.)/ Körner/Krasney/Mutschler, Stand: 15.2.2025, § 41 SGB XI Rn. 8).

82 Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe sind die von der Klägerin betriebenen Einrichtungen der Tagespflege schwerpunktmäßig auf die Betreuung von Personen, die tagsüber der Pflege bedürfen und nachts zu Hause von Familienangehörigen oder anderen ehrenamtlichen Pflegepersonen gepflegt werden, ausgerichtet. So definiert die Klägerin selbst das von ihr verfolgte "Ziel", ihren "Gästen eine angenehme und abwechslungsreiche Zeit zu bieten, in der sie sich wohl und gut betreut fühlen" (https://xxx.de, zul. abgerufen am 7.1.2026). Eine spezifisch auf Menschen mit Behinderungen zugeschnittene Betreuungsleistung der Klägerin ist weder vorgetragen noch zu erkennen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ihre Tagespflegeeinrichtungen im Sinne von § 14 SGB XI pflegebedürftige Menschen mit und ohne Behinderungen gleichermaßen aufnehmen, pflegen und somit auch befördern. Dafür sprechen auch die weiteren Angaben der Klägerin auf ihrer Homepage. Danach richte sich ihre Tagespflege "an ältere Menschen, die aufgrund körperlicher, geistiger oder sozialer Einschränkungen tagsüber Unterstützung benötigen" (https://xxx.de, zul. abgerufen am 7.1.2026). Dort beschreibt sie ihre Tagespflege als "eine Form der Betreuung und Pflege für ältere Menschen, die tagsüber Unterstützung benötigen, aber abends wieder in ihrem eigenen Zuhause leben möchten. Sie bietet eine strukturierte Tagesgestaltung, pflegerische Versorgung, soziale Aktivitäten und therapeutische Angebote" (https://xxx.de, zul. abgerufen am 7.1.2026). Nach diesen Angaben steht die Pflegebedürftigkeit der Gäste der Einrichtungen im Vordergrund ihres Angebotes, mag es auch – wie die Klägerin einwendet – zu Überschneidungen zwischen pflegebedürftigen Menschen und Menschen mit Behinderungen in ihren Einrichtungen kommen.

83 Soweit die Klägerin meint, es gehe in dem Freistellungstatbestand um die Betreuung behinderter Menschen und die Leistungen der Pflegeversicherung nach § 4 SGB XI umfassten solche Betreuungsmaßnahmen, verfängt dies aus den soeben genannten Gründen nicht. Es steht zwar außer Frage, dass sich die Betreuungsleistungen im Hinblick auf ihren Versorgungszweck überlagern (können). Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Tagespflege primär und vorwiegend auf Leistungen der Pflege einschließlich der aktivierenden Pflege sowie der sozialen Betreuung richtet.

84 Nichts Gegenteiliges folgt aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg (Urt. v. 11.9.2003, 7 K 5119/02, GewArch 2004, 252, juris). Dieses beschäftigt sich mit dem hier streitgegenständlichen Tatbestandsmerkmal nicht.

85 (3) Schließlich verbietet sich auch hier – entgegen der Meinung der Klägerin – eine entsprechende Anwendung des Freistellungstatbestands auf Tagespflegeeinrichtungen.

86 Jede Art der richterlichen Rechtsfortbildung setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung erfasst sein sollten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.3.2018, 5 P 2/17, BVerwGE 161, 313, juris Rn. 16, m. w. N.). Die für die Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke ist demnach nicht schon dann anzunehmen, wenn die von einem Betroffenen erwünschte Regelung nicht bzw. nur in einem anderen Regelungszusammenhang ergangen ist. Es muss maßgeblich hinzukommen, dass aufgrund der Gesamtumstände anzunehmen ist, dass diese Regelung unbedacht vom Gesetzgeber nicht getroffen worden ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.1.2016, 2 B 17/15, ZTR 2016, 230, juris Rn. 11). Eine danach gegebenenfalls festgestellte Lücke darf sodann jedoch nur von den Gerichten geschlossen werden, wenn sich aufgrund der Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er ihn bedacht hätte (stRspr.; vgl. BVerwG, Urt. v. 27.3.2014, 2 C 2/13, DRiZ 2014, 346, juris Rn. 17 m. w. N.).

87 Es handelt sich bei § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV um eine Vorschrift, die eine Ausnahme von der Regel der Genehmigungspflicht nach §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 PBefG normiert. Wie oben bereits ausgeführt hat der Verordnungsgeber mit dem Freistellungstatbestand bezweckt, die Fahrdienste von Einrichtungen, die speziell zur Betreuung von behinderten Personen dienen, zu privilegieren. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber auch Einrichtungen der Tagespflege, die – wie soeben ausgeführt – primär einen anderen Zweck verfolgen und die es zum Zeitpunkt des Erlasses der Vorschrift möglicherweise noch nicht gegeben hat, ebenso privilegieren wollte.

88 Auch wenn sich das Pflegewesen seit 1967 wesentlich verändert haben sollte, rechtfertigt dies allein nicht, die Freistellung nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV auf jegliche Betreuungsformen, bei denen u.a. auch behinderte Menschen aufgenommen werden, zu erstrecken. Ob es Anlass für den Erlass einer Freistellung für bestimmte im Rahmen des Gesamtverkehrs nicht besonders ins Gewicht fallende Beförderungsfälle gibt (§ 57 Abs. 1 Nr. 8 PBefG), unterliegt zunächst der Entscheidung des Verordnungsgebers. Die ausdehnende Auslegung des § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit würde indes einen neuen richterrechtlichen Ausnahmetatbestand schaffen, obgleich es – wie bereits oben ausgeführt – nicht von vornherein plausibel ist, dass die Beförderungsfälle im Rahmen der Tagespflege in der Gesamtbetrachtung lediglich "nicht besonders ins Gewicht fallende Beförderungsfälle" darstellen. Schon aufgrund der demografischen Veränderungen der Gesellschaft dürften Tagespflegeeinrichtungen und damit auch deren Fahrdienste eher zunehmen.

89 Außerdem kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Tagespflegeeinrichtungen übersehen hat. Denn die umstrittene Frage, ob Tagespflegeeinrichtungen unter die Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes fallen, ist schon lange bekannt. Sie war bereits Gegenstand der Sitzung des Bund-Länder-Fachausschusses Straßenpersonenverkehr im Mai 2013 (BüDrs. 20/9317; Sachakte). Zudem beschäftigt sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 8.5.2019, 10 C 1/19, BVerwGE 165, 282, juris) mit diesem Themenkomplex. Sie verweist darauf, dass es Aufgabe des Verordnungsgebers ist, die Freistellungstatbestände zu erweitern. Schließlich gab es im Rahmen der Novellierung des Personenbeförderungsgesetzes im Januar 2021 die Positionierung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege zum Änderungsbedarf zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personenbeförderungsrechts (Bl. 74 ff. d. Gerichtsakte d. VG), die ausführlich und sehr deutlich ausgeführt hat, dass der Fahrdienst der Tagespflegeeinrichtungen unter keinen der Freistellungstatbestände fällt. Trotz all dem hat weder der Gesetzgeber noch der Verordnungsgeber die Tagespflegeeinrichtungen von den Regelungen dieses Gesetzes ausgenommen bzw. mit in den Katalog der Freistellungen aufgenommen.

90 (4) Da der Freistellungstatbestand aus den soeben genannten Gründen nicht erfüllt ist, kann unentschieden bleiben, ob das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit für die Beförderten gegeben ist, d.h. nicht die Beförderten selbst, sondern nur die Pflegekassen das Entgelt entrichten.

91 cc) Schließlich sind die Transferfahrten der Klägerin nicht aufgrund der Regelung des § 1 Satz 1 Nr. 3 FrStllgV freigestellt.

92 Danach werden von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt Beförderungen mit Personenkraftwagen, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als sechs Personen (einschließlich Führer) geeignet und bestimmt sind, es sei denn, dass für die Beförderungen ein Entgelt zu entrichten ist.

93 Die Beförderungsfahrten müssen danach unentgeltlich in dem Sinne sein, dass weder die Beförderten selbst noch Dritte hierfür zahlen müssen (vgl. Bidinger, PBefG, Lfg. 2/23 Stand: Dez. 2023, § 1 FrStllgV Rn. 37). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, der allgemein auf ein Beförderungsentgelt abstellt, wohingegen einer Freistellung nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. e und g FrStllgV nur entgegensteht, wenn "von den Beförderten ein Entgelt zu entrichten ist". Anders als bei § 1 PBefG kommt es allerdings nur auf das unmittelbare Entgelt an (vgl. VGH München, Beschl. vom 1.2.2008, 11 CS 07.1695, juris Rn. 14; Bidinger, PBefR, Stand: Dez. 2023, § 1 FrStllgV, Rn. 37; Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 257. EL April 2025, § 1 FrStllgV Rn. 5); die bloßen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile bleiben außer Betracht.

94 Das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit liegt nicht vor, da – wie bereits oben ausgeführt – für die Transferfahrten der Tagespflegegäste zwischen ihren Wohnungen und den Tagespflegeeinrichtungen ausweislich der aktuellen Vergütungsvereinbarungen der Einrichtungen der Klägerin (Anlage K 8, Bl. 69 ff. d. eAkte, Anlage K 10, Bl. 82 ff. d. eAkte und Anlage K 17, Bl. 160 ff. d. eAkte) ein Fahrtkostenanteil zu entrichten ist.

II.

95 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

96 Ein Grund, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, liegt nicht vor.

97 Die Revision ist insbesondere nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind entweder durch das Bundesverwaltungsgericht geklärt oder lassen sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mithilfe der üblichen Regeln sachgerechter Interpretation und auf der Grundlage der entstandenen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten (zu diesem Maßstab BVerwG, Beschl. v. 28.12.2022, 5 B 7/22, juris Rn. 9, st. Rspr.). Dies gilt namentlich für die Frage, ob der Freistellungstatbestand nach § 1 Satz 1 Nr. 4 lit. g FrStllgV vorliegt bzw. eine entsprechende Anwendung in Betracht zu ziehen ist.