LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 239/23 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2023-09-29

Aktenzeichen: 327 O 239/23

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 14 Abs 2 S 1 Nr 2 MarkenG, § 14 Abs 3 Nr 2 MarkenG, § 14 Abs 3 Nr 6 MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG

Tenor

I.

Im Wege einer einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

v e r b o t e n,

in der Bundesrepublik Deutschland Körperpflegeprodukte unter der Kennzeichnung „Divine“ ohne Genehmigung der Antragstellerin zu bewerben, zu vertreiben, bewerben oder vertreiben zu lassen und/oder in sonstiger Form in Verkehr zu bringen und zwar, wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben:

und/oder

und/oder

und/oder

und/oder

Der weitergehende Verfügungsantrag wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 1/5 und die Antragsgegnerin zu 4/5 zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf € 50.000,00 festgesetzt.

Gründe

1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

I.

2 Der Antragstellerin steht im tenorierten Umfang ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 und 6, Abs. 5 MarkenG gegen die Antragsgegnerin wegen Verletzung der deutschen Wortmarke „Divina“ durch die aus den Einblendungen in den Tenor ersichtlichen Angebote von Körperpflegeprodukten zu.

3 1. Die deutsche Wortmarke „Divina“ (Anlage AS 1) der Antragstellerin steht mit Priorität vom 8.4.1998 in Kraft und beansprucht Schutz u. a. für „Parfümeriewaren“.

4 2. In den streitgegenständlichen Angeboten hat die Antragsgegnerin das Zeichen „Divine“ markenmäßig verwendet.

5 Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR-RR 2010, 359, Rn. 16 ff. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH, GRUR 2008, 793, Rn. 15 – Rillenkoffer) und folglich die Herkunftshinweisfunktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (BGH a.a.O. – CCCP – unter Hinweis auf EuGH, GRUR 2008, 698, Rn. 57 – O2/Hutchison; EuGH GRUR 2009, 756, Rn. 59 – L'Oréal; BGHZ 171, 89, Rn. 22 – Pralinenform; BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 60 – METROBUS). Ein Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis muss ausgeschlossen sein, um eine rechtsverletzende (markenmäßige) Benutzung verneinen zu können (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 17 – Hölterhoff).

6 Vorliegend wird das Zeichen „Divine“ jedenfalls im Sinne einer Zweitmarke neben „aroma garden“ vom angesprochenen Verkehr im Rahmen der streitgegenständlichen Produktangebote ohne Weiteres als Herkunftshinweis verstanden. Daran ändert auch die französische Wortbedeutung „göttlich“ nichts, da diese vorliegend keinen rein beschreibenden Bedeutungsgehalt aufweist. Hinzu kommt, dass ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in Deutschland diese Wortbedeutung nicht kennen wird.

7 3. Es besteht Verwechslungsgefahr zwischen der Verfügungsmarke „Divina“ und dem Zeichen „Divine“, wie es im Rahmen der angegriffenen konkreten Verletzungsformen als selbständige Kennzeichnung verwendet worden ist.

8 Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR 1998, 387, 389f., Rn. 22 f. – Sabél/Puma; GRUR 1998, 922, 923, Rn. 16 f. – Canon; BGH, GRUR 2007, 780 Rn. 33 – Pralinenform I; BGH, GRUR 2008, 258 Rn. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2009, 766, Rn. 26 – Stofffähnchen I; GRUR 2014, 382 Rn. 14 – REAL-Chips).

9 a. Der Grad der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist durchschnittlich. Trotz beschreibender Anklänge des Zeichens „Divina“ (lateinisch, italienisch und spanisch für „göttlich“) ist dieses jedenfalls für Parfümeriewaren nicht rein beschreibend.

10 b. Ferner besteht eine hochgradige Zeichenähnlichkeit: In schriftbildlicher Hinsicht unterscheidet sich lediglich der letzte Buchstabe, während der Bedeutungsgehalt, soweit dieser erfasst wird, sogar identisch ist („göttlich“). In klanglicher Hinsicht liegt jedenfalls dann eine hochgradige Ähnlichkeit vor, wenn das angegriffene Zeichen „Divine“ nicht französisch zweisilbrig ausgesprochen wird, sondern mit drei Silben „Di-vi-ne“.

11 c. Zudem besteht eine hochgradige Warenähnlichkeit zwischen Parfümeriewaren, für welche die Verfügungsmarke Schutz beansprucht, einerseits und Körperpflegeprodukten, wie sie die Antragsgegnerin unter dem Zeichen „Divine“ angeboten hat, andererseits.

II.

12 Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Für die Antragstellerin streitet insoweit die Dringlichkeitsvermutung aus § 140 Abs. 3 MarkenG.

III.

13 Soweit die Antragstellerin zudem beantragt hat, es der Antragsgegnerin zu untersagen, „sämtliche Einträge im Google Cashe sowie in anderen Suchmaschinen zu löschen, und zwar, wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben“, steht der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch nicht zu.

14 Der Antrag ist schon sprachlich verunglückt, weil es sicherlich nicht das Ziel der Antragstellerin ist, der Antragsgegnerin zu untersagen, entsprechende Google-Einträge zu löschen, sondern eher, ihr ein solches Verhalten aufzugeben. Auch die Inbezugnahme der konkreten Verletzungsformen passt sprachlich und inhaltlich nicht zu diesem Teil des Antrags, da die nachfolgenden Einblendungen gerade keine Google-Einträge zeigen. Insoweit fehlt es dem Antrag an der hinreichenden Bestimmtheit. Schließlich besteht auch deshalb kein Verfügungsanspruch, weil die Antragstellerin keinerlei Vortrag zu entsprechenden - eine etwaige Wiederholungsgefahr erst auslösenden - Google-Einträgen hält.

III.

15 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 51 Abs. 1 GKG.