Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 143/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-23

Aktenzeichen: 3 U 143/20

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2021:1223.3U143.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 UWG, § 3a UWG, § 5 Abs 1 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 2 UWG ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Für irreführende werbliche Angaben zu einem Arzneimittel, die von einem Referenten im Rahmen eines auf einem Symposium gehaltenen wissenschaftlichen Vortrages verbreitet werden, der dafür vom Arzneimittelhersteller zur Verfügung gestellte Power-Point-Folien/Slides verwendet, haftet der Arzneimittelhersteller unter dem Gesichtspunkt der Beauftragtenhaftung jedenfalls dann, wenn er Veranstalter des Symposiums ist und die Möglichkeit hat, bestimmenden Einfluss auf den Vortragsinhalt zu nehmen. (Rn.52)

Orientierungssatz

1. Sind werbliche Angaben streitgegenständlich, die sich auf Power-Point-Folien/Slides finden, die wiederum Gegenstand eines wissenschaftlichen Vortrags waren, dann ist die einem Unterlassungsanspruch zugrundeliegende konkrete Verletzungsform durch die Vorlage allein der Slides hinreichend dargetan, wenn unstreitig oder glaubhaft gemacht ist, dass der Referent den Inhalt der Slides einschränkungslos wiedergegeben hat. (Rn.50)

2. Ergibt sich eine werblich herausgestellte Überlegenheit eines Arzneimittels gegenüber einem Wettbewerbspräparat wegen einer bestimmten Eigenschaft nach dem Ergebnis einer klinischen Studie nur aus der Kumulation zweier untersuchter Parameter, dann wird der angesprochene Fachverkehr in die Irre geführt, wenn die werbliche Darstellung den tatsächlichen Eindruck erweckt, dass die beworbene Überlegenheit in der Studie auch hinsichtlich jedes einzelnen Parameters festgestellt worden ist. (Rn.57) (Rn.62)

3. Auf die Ergebnisse wissenschaftlicher Untersuchungen gestützte Werbeangaben zur überlegenen Wirksamkeit des beworbenen Arzneimittels gegenüber einem Wettbewerbspräparat sind unter dem Gesichtspunkt fehlender hinreichender wissenschaftlicher Absicherung irreführend, wenn die miteinander verglichenen Werte der Arzneimittel nicht mittels einer Head-to-head-Studie, sondern im Rahmen von Einzeluntersuchungen mit unterschiedlichen Versuchsbedingungen ermittelt worden sind. (Rn.70)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 11. September 2020, 416 HKO 79/20, Urteil vorgehend LG Hamburg, 8. April 2020, 327 O 110/20, Beschluss

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.9.2020, Geschäfts-Nr. 416 HKO 79/20, abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), weiter

verboten,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen für das Arzneimittel „O.“ (Wirkstoff: C.) mit folgenden Angaben und/oder Darstellungen zu werben:

I.1 bis I.4 (…)

I.5 mit Angaben zu einer Erhöhung der Patientenanzahl mit vollständigem Rückgang retinaler Flüssigkeit im Vergleich zu F., wie nachstehend wiedergegeben:

• Abbildung -

I.6 Mit Angaben zur Reduktion der Patientenanzahl mit anhaltender retinaler Flüssigkeit im Vergleich zu F., wie nachstehend wiedergegeben:

• Abbildung -

Die Berufung der Antragsgegnerin wird, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits des Berufungsverfahrens sowie des erstinstanzlichen Verfahrens – insoweit in Abänderung der Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.9.2020 – haben die Antragstellerin 2/5 und die Antragsgegnerin 3/5 zu tragen.

III. Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes wegen verschiedener Werbeaussagen für das von dieser vertriebene Arzneimittel „O.“ auf Unterlassung in Anspruch.

2 Die Parteien vertreiben u. a. Arzneimittel zur Behandlung der sog. feuchten bzw. neovaskulären altersabhängigen Makuladegeneration (nAMD). In diesem Indikationsbereich ist die Antragstellerin Inhaberin der Zulassung für das Mittel „Y.“ (Wirkstoff: F.). Die Antragsgegnerin vertreibt in Deutschland u.a. das Arzneimittel „O.“ (Wirkstoff: C.). Beide Präparate werden intravitreal verabreicht, d.h. mittels einer Fertigspritze in den Glaskörper des Auges injiziert.

3 „O.“ ist im Februar 2020 zugelassen worden. In den Zulassungsstudien WK. und WR. (Anlage AST 8) wurde C. im direkten Vergleich zu F. untersucht. Beide Zulassungsstudien waren im Hinblick auf die Wirksamkeit als Nichtunterlegenheitsstudien angelegt (primärer Endpunkt). Im Rahmen des sekundären Endpunkts ermittelten die Studien u.a. das Maß der durch die miteinander verglichenen Arzneimittel erzielbaren Flüssigkeitsreduktion. Die nAMD führt bei den Betroffenen u.a. zu einer Ansammlung unter der Netzhaut vorkommender (subretinaler) Flüssigkeit (SRF) und innerhalb der Sinnes- und Nervenzellen vorkommender (intraretinaler) Flüssigkeit (IRF). Beide Flüssigkeiten treten aus durch die Krankheit neu gebildeten Blutgefäßen aus. In der Fachinformation für „O.“ (Anlage AST 3) sind die Ergebnisse der WK.- und WR.-Studien zur Flüssigkeitsreduktion von SRF und IRF unter Ziff. 5.1 „Pharmakodynamische Eigenschaften“ wie folgt dargestellt:

4 „In Woche 16 war der prozentuale Unterschied von Patienten mit IRF- und/oder SRF-Flüssigkeit bei O. im Vergleich zu F. in beiden Studien statistisch signifikant (WK.: 34 % vs. 52 %; WR.: 29 % vs. 45 %). Dieser Unterschied war auch in Woche 48 statistisch signifikant (WK.: 31 % vs. 45 %; WR.: 26 % vs. 44 %) und blieb bis zum Ende jeder Studie in Woche 96 bestehen (WK.: 24 % vs. 37 %; WR.: 24 % vs. 39 %).“

5 Der infolge der Behandlung mit den Prüfpräparaten eingetretene statistisch signifikante Unterschied zwischen den Wirkstoffen der Präparate „O.“ und „Y.“ im Bereich der Flüssigkeitsreduktion ergibt sich jedoch allein bei aggregierter Betrachtung von SRF und IRF. Nach einer im November 2019 vom Konzern der Antragsgegnerin auf einem Fachkongress vorgestellten ergänzenden Analyse der Studiendaten von WK. und WR. wurde ein statistisch signifikanter Vorteil der Behandlung mit C. gegenüber F. lediglich im Bereich der subretinalen Flüssigkeit (SRF), nicht aber im Bereich der intraretinalen Flüssigkeit (IRF), von der allgemein anerkannt ist, dass sie die Funktion der Sinneszellen beeinträchtigen kann, festgestellt. Die Parteien streiten darüber, ob dies auch für die SRF gilt.

6 Am – Datum – richtete die Antragsgegnerin in München ein Lunchsymposium aus. Auf diesem präsentierte ein Facharzt PowerPoint-Slides, welche ihm zum großen Teil von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt worden waren. Wegen des Inhalts der Slides wird auf die als Anlage AST 6 zur Akte gereichten Fotografien Bezug genommen. Der Inhalt der Slides wurde von dem Referenten ohne relevante Einschränkungen vorgetragen.

7 Nach erfolgloser Abmahnung hat die Antragstellerin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 8.4.2020 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten worden ist,

8 im Rahmen geschäftlicher Handlungen für das Arzneimittel „O.“ (Wirkstoff: C.) mit folgenden Angaben und/oder Darstellungen zu werben:

9 I.1 bis I.4 (…)

10 I.5 Mit Angaben zu einer Erhöhung der Patienten mit vollständigem Rückgang retinaler Flüssigkeit im Vergleich zu F., wie nachstehend wiedergegeben:

11 - Abbildung -

12 I.6 Mit Angaben zur Reduktion der Patienten mit anhaltender retinaler Flüssigkeit im Vergleich zu F., wie nachstehend wiedergegeben:

13 - Abbildung -

14 I.7 bis I.8 (…)

15 I.9.1 mit der Angabe "die okuläre Halbwertszeit (HWZ) ist für die VEGF-Inhibitoren ähnlich lang"

16 - Abbildung -

17 I.9.2 (…)

18 Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 11.9.2020 u. a. die einstweilige Verfügung zu Ziffern I.5 und I.6 aufgehoben und zu Ziffer I.9.1 bestätigt. Wegen der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.9.2020 Bezug genommen.

19 Gegen dieses Urteil richten sich die Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Berufungen.

20 Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sämtliche noch im Streit stehenden Aussagen irreführend seien.

21 Die Antragsgegnerin sei passiv legitimiert, weil sie als Veranstalterin des Lunchsymposiums für die Aussagen der von ihr eingeladenen Referenten rechtlich einzustehen habe. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie als Veranstalterin eine Verkehrssicherungspflicht dahingehend treffe, dafür Sorge zu tragen, dass in den von ihr durchgeführten, organisierten und finanzierten Veranstaltungen keine Darstellungen erfolgen, die das geltende Wettbewerbsrecht verletzen. Ferner ergebe sich eine Verantwortlichkeit aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin auf die inhaltliche Gestaltung der Präsentation maßgeblich Einfluss genommen habe, indem sie dem Referenten die streitgegenständlichen Slides zum Großteil selber zur Verfügung gestellt habe.

22 Die Antragstellerin trägt zum Verkehrsverständnis – übereinstimmend mit dem Vortrag in der Antragsschrift des erstinstanzlichen Verfügungsverfahrens – bezüglich der mit den Anträgen zu I.5 und I.6 angegriffenen Darstellungen jeweils vor, dass mit den vergleichenden Darstellungen zur Flüssigkeitsreduktion jeweils der Eindruck eines therapierelevanten Vorteils vermittelt werde. Der angesprochene Verkehr werde zudem aufgrund der Darstellungen jeweils davon ausgehen, dass bei C.-Patienten in Bezug auf die intraretinale sowie die subretinale Flüssigkeit jeweils isoliert eine größere Reduktion zu verzeichnen gewesen sei.Es werde zudem der unzutreffende Eindruck eines vorhandenen wissenschaftlichen Belegs vermittelt, obgleich die Daten zu diesen sekundären Endpunkten keinen konfirmatorischen Charakter hätten. Die EMA gehe ausweislich der Feststellungen im EPAR von einer lediglich explorativen Natur aus. Auch seien die dargestellten Ergebnisse verzerrt: Nicht offengelegt werde jeweils, dass die Injektionen bei den F.-Patienten aufgrund der unterschiedlichen Injektionsintervalle zum Messzeitpunkt zeitlich deutlich weiter zurücklagen als bei den C.-Patienten. Dies habe die Ergebnisse zur Sub-RPE sowie zur retinalen Flüssigkeit erheblich beeinflusst.

23 Es sei wissenschaftlich völlig ungesichert, inwieweit die Reduktion von SRF, IRF und sub-RPE Flüssigkeit einen therapierelevanten Aspekt darstelle. Vor allem für die sub-RPE Flüssigkeit werde ein solcher allenfalls in Korrelation zur intraretinalen und/oder zur subretinalen Flüssigkeit (IFR/SFR) diskutiert, was in den Aussagen unterschlagen werde.

24 Schließlich suggerierten die Darstellungen, dass C. sub-RPE Flüssigkeit sowie retinale Flüssigkeit über den gesamten Studienverlauf besser reduziert habe. Verschwiegen werde dabei, dass – vor allem im Rahmen der WR.-Studie – mit F. zu anderen Zeitpunkten vergleichbar viel oder weniger Flüssigkeit gemessen wurde.

25 Übereinstimmend mit ihrem Vortrag in der Antragsschrift rügt die Antragstellerin hinsichtlich der mit dem Antrag zu I.9.1 angegriffenen Darstellung, dass die darin getroffenen Aussagen nicht hinreichend wissenschaftlich belegt seien. Unzutreffend sei die Behauptung der Antragsgegnerin, wonach die okuläre Halbwertzeit für die VEGF-Inhibitoren ähnlich lang sei. Tatsächlich betrage sie nämlich für F. neun bis elf Tage. Sie sei damit erheblich länger als die Halbwertszeit von C.. Außerdem fehle den herausgestellten Unterschieden jegliche Patientenrelevanz.

26 Nach Rücknahme ihrer Verfügungsanträge zu den Ziffern I.2, I.4, I.7 und I.8 beantragt die Antragstellerin,

27 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.9.2020 abzuändern, soweit die einstweilige Verfügung zu den Ziffern I.5 und I.6 aufgehoben worden ist und die einstweilige Verfügung insoweit neu zu erlassen.

28 Die Antragsgegnerin beantragt,

29 die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

30 Nach Rücknahme ihrer Berufung hinsichtlich der Bestätigung der einstweiligen Verfügungen zu den Ziffern I.1, I.3 und I.9.2 im landgerichtlichen Urteil beantragt die Antragsgegnerin,

31 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.9.2020 abzuändern und den Beschluss – einstweilige Verfügung – des Landgerichts Hamburg vom 8.4.2020 auch in Bezug auf Ziffer I.9.1 aufzuheben und den insoweit auf seinen Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

32 Die Antragstellerin beantragt,

33 die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

34 Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, dass es schon an einem Verfügungsgrund fehle. Die Dringlichkeitsvermutung werde dadurch widerlegt, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin erst am 13.03.2020 und damit erst nach mehr als einem Monat ab Kenntniserlangung von den angeblichen Wettbewerbsverstößen abgemahnt habe. Auch den Eilantrag habe sie verspätet gestellt, weil sie nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist weitere zwei Wochen zugewartet habe.

35 Die Antragsgegnerin sei auch nicht passivlegitimiert. Sie habe zwar das Symposium, auf dem die angegriffenen Darstellungen gezeigt wurden, ausgerichtet, dabei den Vortragenden aber keine inhaltlichen Vorgaben in Bezug auf deren Präsentationen und Vorträge gemacht. Mangels bestimmender Einflussnahme seien ihr die darin getätigten Aussagen nicht als Eigenwerbung zuzurechnen. Nichts Anderes ergebe sich aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Vortragenden – wie generell üblich – bestimmte Slides zur Verfügung gestellt habe, weil jedenfalls der Vortragende über die Verwendung entschieden habe. Darüber hinaus treffe die Antragsgegnerin allein aufgrund der Durchführung, Organisation und Finanzierung des Symposiums keine Verkehrssicherungspflicht dahingehend, vorab Vortragsinhalte unabhängiger Wissenschaftler auf ihre Richtigkeit und Zulässigkeit hin zu überprüfen. Dies könne allenfalls dann gelten, wenn die Präsentation plakativ-werbliche Züge trage, was mangels Kennzeichnung der Folien als „O.“-Slides aber nicht der Fall gewesen sei.

36 Des Weiteren stellten die Vortragsinhalte schon keine Werbung oder sonstige geschäftliche Handlung dar, die dem Anwendungsbereich des UWG und des HWG unterfiele. Der Arzt, der den Vortrag gehalten habe, habe sich ausschließlich als Wissenschaftler geäußert und auf eine werbliche und produktanpreisende Benennung von Präparaten verzichtet. Die Aussagen und Darstellungen zum Wirkstoffvergleich hätten lediglich dem wissenschaftlichen Diskurs und der wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildung gedient.

37 Die noch im Streit stehenden Darstellungen seien nicht irreführend.

38 Dies gelte für den mit dem Antrag zu I.5 angegriffenen Slide, weil die angesprochenen Ophthalmologen das mit C. erzielte bessere Ergebnis nur auf die Flüssigkeiten in ihrer Gesamtheit und nicht auf die einzelnen Flüssigkeiten sub-RPE, SRF und IRF bezögen. Insbesondere werde mit der Darstellung nicht ein vollständiger Rückgang von IRF isoliert ausgewiesen. Gleiches gelte für die mit dem Antrag zu I.6 beanstandete Darstellung, in der man bereits der Überschrift „mit IRF und/oder SRF“ entnehmen könne, dass sich eine Überlegenheit von C. lediglich in Bezug auf diese Gruppe von Flüssigkeiten ergeben habe. Insoweit decke sich die Aussage mit der „und/oder“-Formulierung mit der Fachinformation.

39 Der angesprochene Verkehrskreis erkenne des Weiteren, dass mit den statistisch signifikanten Unterschieden im Hinblick auf die Reduktion bzw. den Rückgang von Flüssigkeit nur ein (anatomischer) Parameter und keine generelle Überlegenheit von C. gegenüber F. angesprochen werde – der Parameter der durchschnittlichen Sehschärfe im Vergleich zur Baseline werde überhaupt nicht erwähnt. Überdies lasse sich eine Irreführung nicht mit einer etwaigen Verzerrung der Ergebnisse aufgrund der unterschiedlichen Injektionsintervalle von F. und C. begründen. Die Ergebnisse hätten sich nämlich allenfalls zugunsten von F. verzerrt, weil F.-Patienten in kürzeren Abständen und mit insgesamt mehr Injektionen behandelt worden seien.

40 Unzutreffend sei zudem die Behauptung, dass die Daten zu diesem sekundären Endpunkt bloß „explorativer Natur“ seien. Die EMA äußere in ihren Ausführungen des EPAR zum einen nur eine Kritik dahingehend, dass die Sehschärfe nicht in die Testung auf Überlegenheit einbezogen worden sei, Aussagen zu anatomischen Parametern wie der Flüssigkeitsreduktion also ebenfalls nicht mit der Wirksamkeit von „O.“ verknüpft werden könnten. Eine solche Verbindung habe die Antragsgegnerin in ihren Darstellungen aber auch nicht gezogen. Zum anderen liege die EMA selber falsch, wenn sie in der WK.-Studie eine hierarchische Testung und hinreichende Berücksichtigung des Alpharisikos vermisse. Dass beides erfolgt sei, ergebe sich nämlich aus dem Statistischen Analyseplan zur Studie (Anlage AG 31). Die Überlegenheitsaussagen zu den Flüssigkeitsparametern hätten demnach konfirmatorischen Charakter.

41 Darüber hinaus sei die Reduktion von retinaler Flüssigkeit entgegen der Auffassung der Antragstellerin durchaus ein patientenrelevanter Aspekt. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass eine trockene Retina das Ziel einer jeden Behandlung der feuchten AMD sei. Der Arzt messe dem Umstand, ob IRF und/oder SRF oder Sub-RPE Flüssigkeit vorliege, vor allem Bedeutung bei der Frage zu, in welchen Intervallen er Patienten nach der Upload-Phase therapieren könne. Ferner gelte retinale Flüssigkeit als sensitiver Indikator der Krankheitsaktivität, also als „Frühwarnsystem“, der sich noch vor irreversiblen Visusverlusten bestimmen lasse. Dies belege auch die Stellungnahme der Ophthalmologischen Fachgesellschaft, die darauf hinweise, dass Pigmentepithelabhebungen (PED) mit Sub-RPE Flüssigkeit je nach Höhe und Form der PED mit dem nicht unerheblichen Risiko verbunden seien, dass es durch einen Riss des RPEs zu einem signifikanten Visusverlust komme.

42 In Bezug auf das Verbot zu Ziffer I.9.1 sei zu berücksichtigen, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Publikation von Do et al. sich auf Messungen im Vorderkammerwasser beziehe, während die Ausführungen der Fachinformation hingegen alleine die systemische Halbwertszeit beträfen. Schon aufgrund der unterschiedlichen Herkunft der gewonnenen Daten verbiete sich ein Vergleich der beiden Halbwertszeiten. Zudem unterliege die Untersuchung von Do et al, einer deutlichen Limitierung, schon deshalb, weil die Messungen nur an fünf Augen vorgenommen worden seien. Dass die Aussage zutreffend sei, ergebe sich aus der Publikation von T. et al. (Anlage AG 47), welcher wiederum Bezug nehme auf verschiedene Untersuchungen – jeweils an Affenaugen – von N. et al. (Anlage AG 19) für C., von G. et al.(Anlage AG 48) für B. und des Australien Public Assessment Report (Anlage AG 22) für F..

43 Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

44 Die Berufung der Antragstellerin ist begründet, soweit noch über sie zu entscheiden ist. Die verbleibende Berufung der Antragsgegnerin hinsichtlich des Antrags zu Ziffer I.9.1 ist – nach Berufungsrücknahme im Übrigen – zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

45 Hinsichtlich der noch im Streit stehenden Anträge zu Ziffern I.5, I.6 und I.9.1 steht der Antragstellerin ein auf Unterlassung gerichteter Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu und es besteht insoweit ein Verfügungsgrund.

46 Ein Verfügungsgrund liegt vor.

47 Die Antragsgegnerin hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG nicht widerlegt. Weder der weniger als fünfwöchige Abstand zwischen der im Streit stehenden Verletzungshandlung am 8.2.2020 und der Abmahnung am 13.3.2020 noch der dreiwöchige Abstand zwischen dieser Abmahnung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigt – auch angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit des Streitstoffs – die Annahme, dass die Antragstellerin durch zu langes Zuwarten gezeigt habe, dass ihr die Sache nicht dringlich sei. Dies gilt auch für eine Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Antragstellerin zwischen der Verletzungshandlung und der Einleitung des Verfügungsverfahrens.

48 Vor diesem Hintergrund kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Antragstellerin bereits die Kenntnisnahme von dem streitgegenständlichen Vortrag durch eine „Medical Science Liaison Managerin“ zuzurechnen ist oder ob es erst auf die spätere Kenntnisnahme durch ihren Justiziar ankommt.

49 Der Antragstellerin steht auch der auf Unterlassung gerichtete Verfügungsanspruch gegen die Antragstellerin nach §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG i. V. m. § 3 HWG zu.

50 a. Streitgegenständlich sind jeweils die in den Anträgen genannten Aussagen in der Form, wie sie dem Verkehr in der in die Anträge eingeblendeten Darstellungen der Slides entgegentreten. Die den Streitgegenstand bestimmende Verletzungshandlung ist dabei der sich auf die jeweiligen Slides stützende Vortrag. Der Vortrag der Antragstellerin, dass der Referent insoweit keine relevanten Einschränkungen gemacht hat, ist unstreitig geblieben. Auch in der mündlichen Verhandlung ist insoweit lediglich erklärt worden, dass es fraglich erscheine, ob die eidesstattliche Versicherung gemäß der Anlage BK 6 geeignet sei, den Vortragsinhalt hinreichend glaubhaft zu machen. Darin liegt kein Bestreiten des entsprechenden Vortrags. Auf die Frage der hinreichenden Glaubhaftmachung kommt es hingegen nicht an, da eine solche nur zu Tatsachen erforderlich ist, die zwischen den Parteien streitig sind.

51 b. Die Antragsgegnerin ist insoweit passivlegitimiert. Im vorliegenden Fall ist der den streitgegenständlichen Vortrag haltende Facharzt als Beauftragter der Antragsgegnerin im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG anzusehen. Beauftragter in diesem Sinne ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen aufgrund eines vertraglichen oder anderes Rechtsverhältnisses tätig ist, wobei der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommen muss und letzterem ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (vgl. Köhler/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn. 2.41 m. w. Nachw.). Ob der Unternehmensinhaber von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ist dagegen unerheblich (BGH, GRUR 2011, 543, Rn. 11 – Änderung der Voreinstellung III).

52 Diese Voraussetzungen für eine Beauftragtenhaftung der Antragsgegnerin liegen hier vor. Die streitgegenständlichen Aussagen, welche durchweg werbenden Charakter für das Produkt „O.“ der Antragsgegnerin aufweisen, kommen der Antragsgegnerin als Vertreiberin dieses Arzneimittels unmittelbar zugute. Als Veranstalterin des „Lunchsymposiums“ hatte die Antragsgegnerin auch die Möglichkeit, sich bestimmenden Einfluss auf den Vortrag vorzubehalten und hätte sich auch vorab über den Inhalt des Vortrags in Kenntnis setzen lassen können. Dies lässt sich vorliegend schon daran erkennen, dass die Antragsgegnerin dem Referenten fertige Slides zur Verfügung gestellt hat, welche dieser im Rahmen seines Vortrags verwendet hat. Dadurch hat die Antragsgegnerin den Referenten gezielt als Werbeträger eingesetzt. Vor diesem Hintergrund sind der Antragsgegnerin nicht nur diejenigen Aussagen unmittelbar zuzurechnen, welche sich auf denjenigen Sheets befanden, welche die Antragsgegnerin selbst erstellt und dem Referenten zur Verfügung gestellt hat, sondern auch diejenigen, welche sich auf von dem Referenten selbst erstellten Slides befanden. Da auch diese sich inhaltlich in die Zielrichtung des eine Werbewirkung für „O.“ intendierenden Beauftragtenverhältnisses einfügen und die Antragsgegnerin sich insoweit einen bestimmenden Einfluss hätte sichern können, muss die Antragsgegnerin auch für diese Aussagen nach § 8 Abs. 2 UWG einstehen. Dass die Slides nicht mit dem Unternehmenskennzeichen der Antragsgegnerin versehen waren, ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht von Bedeutung. Anderenfalls hätten die angesprochenen Fachkreise zwar leichter erkennen können, dass der Referent im Auftrag der Antragsgegnerin und damit mutmaßlich werbend tätig war. Für den werbenden Inhalt der Slides und den Einsatz des Vortragenden als zu Werbezwecken Beauftragten ist die Verwendung eines Hinweises auf die Antragsgegnerin als das hinter dem Vortrag stehende Unternehmen dagegen nicht maßgeblich.

53 c. Die mit dem Antrag zu I.5 angegriffene Aussage ist irreführend nach § 3 HWG bzw. nach § 5 Abs. 1 UWG.

54 aa. Mit der Antragstellerin ist festzustellen, dass die als Überschrift auf der beanstandeten Darstellung befindliche Aussage „Mehr Patienten mit C. mit vollständigem Rückgang retinaler Flüssigkeit (Abwesenheit von SRF, IRF und sub-RPE)“ zumindest von einem Teil der angesprochenen Fachkreise so verstanden wird, dass sich die beworbene Überlegenheit von C. gegenüber F. nicht nur in den kumulierten Zahlen zur Flüssigkeitsreduktion, sondern gesondert auch jeweils einzeln in Bezug auf den Vergleich der SRF, IRF- und sub-RPE-Reduktion gezeigt hat, und zwar mit hinreichender statistischer Signifikanz.

55 Der in Heilmittelwerbesachen erfahrene Senat kann nach seiner gefestigten Rechtsprechung die Verkehrsvorstellung der Fachkreise aufgrund eigener Sachkunde selbst feststellen.

56 Dass die o. g. Aussage einen Vergleich zwischen C. und F. betrifft, ergibt sich unmittelbar aus der grafischen Darstellung, welche Balken zeigt, die über die Legende den beiden Wirkstoffen der Konkurrenzpräparate der beiden Parteien zugeordnet sind. Die Aufzählung der drei Flüssigkeitstypen schon in der Überschrift lässt nicht allein die Deutung zu, dass sich die so beworbene überlegene Flüssigkeitsreduktion nur insoweit in statistisch signifikanter Weise gezeigt hat, als die Werte der verschiedenen Flüssigkeiten aggregiert betrachtet werden. Ein solches Verständnis lässt sich insbesondere dem Wort „und“ nicht ohne Weiteres entnehmen, weil dieses vorliegend nicht zwingend auf eine kumulierte Betrachtung der drei genannten Flüssigkeiten hinweist, sondern auch schlicht als Aufzählungsverknüpfung verstanden werden kann. In letzterem Sinne kann die vorangestellte Aussage so verstanden werden, dass sie sich auf alle in der nachfolgenden Klammer aufgezählten Flüssigkeiten – auch gesondert – beziehen soll, ohne dass eine Aussage darüber getroffen wäre, dass der Vergleich sich allein auf eine aggregierte Betrachtung aller drei Flüssigkeiten beschränken soll.

57 Der Fachverkehr erwartet von einer Heilmittelwerbung mit – wie hier – Überlegenheitsbehauptungen zu beworbenen Arzneimitteln und ihren Wirkungen mangels entgegenstehender Angaben generell, dass die beworbenen Vorteile eines Präparats gegenüber einem Wettbewerbspräparat wissenschaftlich gesicherter Erkenntnis entsprechen, mithin statistisch gesichert sind.

58 Die Tatsache, dass die in dem Slide enthaltene Grafik in der Darstellung der Werte zur Flüssigkeitsreduktion ihrerseits nicht zwischen den verschiedenen Flüssigkeiten unterscheidet, ändert an dem festgestellten Verkehrsverständnis nichts. Das Balkendiagramm klärt den Verkehr nicht über die vorstehend erörterten Umstände auf. Er kann aus dem Umstand, dass das Balkendiagramm nicht zwischen IRF und SRF unterscheidet, nicht auf die Unterschiede im Maß der Signifikanz der dazu ermittelten Studienergebnisse schließen. Aus seiner Sicht werden dort lediglich die Zahlen zur kumulativen Betrachtung der die Flüssigkeitsreduktion betreffenden Studienergebnisse präsentiert. Etwaige Zweifel an dem Aussagehalt der Daten gehen zu Lasten des Werbenden, hier der Antragsgegnerin.

59 bb. Im Streitfall ist die fehlende statistische Signifikanz der Überlegenheit von C. gegenüber F. im Bereich der IRF unstreitig. Die Werbung führt den Verkehr daher über das Ergebnis der darin ausdrücklich genannten WR.-Studie in die Irre. Das rechtfertigt das ausgesprochene Verbot, und zwar unabhängig davon, ob mit der Werbung zugleich die Behauptung einer überlegenen Wirksamkeit, hier in Bezug auf eine Visusverbesserung, einhergeht. Auch kann dahinstehen, ob die weiteren seitens der Antragstellerin insoweit vorgetragenen Verkehrsvorstellungen zutreffen.

60 cc. Die durch die Werbung bewirkte Fehlvorstellung ist auch relevant. Die Antragsgegnerin trägt selbst vor, dass das Maß der Flüssigkeitsreduktion aus fachlicher Sicht ein Indikator für das Maß der Krankheitsaktivität der nAMD ist. Ebenso unstreitig ist der Umstand, dass dabei jedenfalls die intraretinale Flüssigkeit (IRF) die Funktion der Sinneszellen beeinträchtigen kann. Dass es für den angesprochenen Fachverkehr bei der Auswahl zwischen den verschiedenen Wettbewerbspräparaten – etwa bei einer möglicherweise erwogenen Umstellung der Patienten von einem anderen Wettbewerbspräparat auf „O.“ – von Bedeutung sein kann zu wissen, dass sich „O.“ gegenüber anderen Präparaten bei der Reduktion von IRF gerade nicht mit statistischer Signifikanz als überlegen erwiesen hat, was nach den Ergebnissen der WK.- und WR.-Studien ebenso für die Wirksamkeit des Mittels beim Erhalt oder der Verbesserung des Visus gilt, liegt vor diesem Hintergrund auf der Hand.

61 d. Auch die mit dem Antrag zu I.6 angegriffene Darstellung ist aus den gleichen Gründen wie die mit dem Antrag zu I.5 beanstandete irreführend.

62 Die Aussage in der Überschrift der Darstellung „Weniger Patienten mit C. mit anhaltender retinaler Flüssigkeit (IRF und/oder SRF) bis Woche 48 und 96“ wird ein erheblicher Teil des angesprochenen Fachverkehrs ebenfalls in dem Sinne verstehen, dass sich die beworbene Überlegenheit in statistisch signifikanter Weise nicht nur in den kumulierten SRF- und IRF-Zahlen zur Flüssigkeitsreduktion, sondern gesondert auch jeweils einzeln in Bezug auf den Vergleich von SRF- und IRF-Reduktion gezeigt hat.

63 Das „und“ in „und/oder“ - verweist insoweit auf eine kumulative Sicht, das „oder“ spricht alternative Feststellungen an. Das wird jedenfalls von erheblichen Teilen auch des Fachverkehrs nicht anders verstanden als die Behauptung einer auch in Bezug auf die Bereiche IRF und SRF jeweils gesondert festgestellten überlegenen Flüssigkeitsreduktion. Nicht anders beschreibt es dem Grunde nach auch die Antragsgegnerin, wenn sie meint, der Verkehr verstehe den Ausdruck „IRF und/oder SRF“ dahin, dass die Patienten retinale Flüssigkeiten gezeigt hätten, deren Retina entweder IRF oder SRF oder beide Flüssigkeiten zugleich aufwiesen. Sie zieht daraus lediglich den unzutreffenden Schluss, das Verkehrsverständnis gehe nicht dahin, dass jeweils einzeln eine statistisch signifikante Überlegenheit vorgelegen habe.

64 Der Verkehr versteht das „oder“ aber nicht im Sinne eines „entweder/oder“. Er geht nicht davon aus, dass es nach dem Inhalt der Werbung offen bleiben soll, in welchem Bereich der aufgezeigten Alternativen IRF oder SRF die werblich herausgestellte Überlegenheit bei der Flüssigkeitsreduktion durch C. gegenüber F. festgestellt worden ist. Er wird vielmehr annehmen, dass ihm wissenschaftlich hinreichend gefestigte Studienergebnisse dazu präsentiert werden, in welchem Bereich der Retina sich die Überlegenheit von C. bei der Bewirkung einer Flüssigkeitsreduktion erwiesen hat.

65 Die Fachinformation rechtfertigt die angegriffene Werbung ebenfalls nicht. Der Umstand, dass die Fachinformation eine der Werbeangabe entsprechende Formulierung enthält, lässt den Irreführungsgehalt der Angabe nicht entfallen.

66 Zwar begründet der Inhalt der Fachinformation die Vermutung, dass diese den Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse zum Zeitpunkt des jeweiligen Standes der Fachinformation zutreffend wiedergibt. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass der Fachverkehr jede einzelne der in die Fachinformation aufgenommenen Formulierungen gerade so versteht, wie es dem Verständnis der Zulassungsbehörde von dem Ergebnis der mitgeteilten Daten entspricht. Dafür, dass die in der Fachinformation verwendete Formulierung „und/oder“ vom Fachverkehr anders verstanden wird als vorstehend dargelegt, der Fachverkehr der Formulierung also keinen Hinweis auf eine festgestellte jeweils gesonderte statistisch signifikante Überlegenheit von C. gegenüber F. im Bereich von IRF und SRF entnimmt, gibt es keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte – auch nicht im Vortrag der Antragsgegnerin.

67 Im Übrigen kann auf die Ausführungen zum Antrag zu Ziffer I.5 Bezug genommen werden.

68 e. Auch die mit dem Antrag zu I.9.1 angegriffene Aussage "die okuläre Halbwertszeit (HWZ) ist für die VEGF-Inhibitoren ähnlich lang" in der Darstellung, wie sie in den Antrag eingeblendet ist, ist irreführend.

69 Der angesprochene Fachverkehr wird aufgrund dieser Angabe – entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin – davon ausgehen, dass die Aussage gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht.

70 Dies ist allerdings nicht der Fall, weil keine der von der Antragsgegnerin insoweit bemühten Untersuchungen an Affenaugen die genannten Wirkstoffe C., F. und R. unmittelbar unter identischen Versuchsbedingungen miteinander vergleicht. Es werden vielmehr die Ergebnisse von verschiedenen Einzeluntersuchungen zueinander ins Verhältnis gesetzt. Um entsprechende vergleichende Werbeaussagen in wissenschaftlich abgesicherter Weise treffen zu können, hätte es jedenfalls einer Head-to-head-Untersuchung ausreichenden Umfangs bedurft.

71 Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die in Rede stehenden Untersuchungen am Tiermodell es überhaupt rechtfertigen können, entsprechende vergleichende Aussagen werblich herauszustellen.

72 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.