LG Hamburg 21. Zivilkammer — 321 O 220/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-08-21

Aktenzeichen: 321 O 220/15

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2020:0821.321O220.15.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 826 BGB, § 286 Abs 1 ZPO

Orientierungssatz

1. Ein Beweisanzeichen für einen bedingten Vorsatz im Sinne des § 826 BGB kann darin liegen, dass das Fondkonzept derart wirtschaftlich unplausibel war, dass die Geschäftsführer einer Emittentin geradezu die Augen hiervor verschließen müssten. In diesem Fall besteht ein Erfahrungssatz, dass die Handelnden tatsächlich Kenntnis erlangt hatten und sich dennoch nicht von dem Verhalten abbringen ließen. (Rn.36)

2. Grobe Leichtfertigkeit liegt vor, wenn die Geschäftsführer der Emittentin die Verantwortung für den Prospekt übernahmen, obwohl die im Prospekt beschriebene prognostizierten Renditen mit den im Prospekt beschriebenen Investitionsmodellen in dem Zeitpunkt der Prospekterstellung unplausibel waren.(Rn.38)

3. Das Ausmaß der wirtschaftlichen Unplausibilität des vorliegenden Konzepts hinsichtlich des Immobilienerwerbs war nicht derart groß, dass die Geschäftsführer der Emittentin nicht auf einen glücklichen Ausgang, also das Ausnutzen besonders vieler günstigen Gelegenheiten vertrauen konnten. Insbesondere konnten sie als Nicht-Immobilien-Fachmänner nicht überblicken, dass günstige Gelegenheiten, auf welche die Darlehensnehmerin auf Grund des von ihr behaupteten Insiderwissens besonders stützen wollte, wie auch in dem Prospekt beschrieben, auf Grund der Transparenz des Immobilienmarktes nicht für die Dauer des Fonds gegeben sein würden.(Rn.46)

4. Ein Erfahrungssatz, dass sich Organwalter vorsätzlich an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell der Gesellschaft, nämlich einem Geschäftsmodell, dass sich als von vornherein chancenlos erweist und darauf angelegt ist, sich auf Kosten des Anlegers zu bereichern, beteiligen, gilt für Aufsichtsratsmitglieder nicht.(Rn.49)

5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil ist durch Beschluss vom 11. September 2020 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.

Verfahrensgang

nachgehend LG Hamburg 21. Zivilkammer, 3. September 2020, 321 O 220/15, Beschluss

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen der Zeichnung einer verlustbringenden Unternehmensbeteiligung an der D. S&K S. GmbH & Co. KG.

2 Die U. I. E. GmbH erstellte im Jahr 2010 ein Beteiligungsangebot, bei denen sich die Investoren über die U. I. T. GmbH (nachfolgend: „Treuhänderin“) als Treuhandkommanditisten an der D. S. S. GmbH & Co. KG (nachfolgend: „Fondsgesellschaft“) beteiligen konnten. Die Fondsgesellschaft sollte die Einlagen der Investoren als Darlehen für Immobilieninvestitionen und solche, die „mit Immobilien im weitestgehenden Zusammenhang“ (Anlage K 3 S. 9) stehen an die D. S. S. AG (nachfolgend: „Darlehensnehmerin“) ausgeben. Für das Beteiligungsangebot wurde ein Prospekt vom 10.05.2010 (nebst Nachtrag vom 17.09.2010) erstellt (Anlagen K 2, K 3). In dem Prospekt wurde angegeben, dass die U. I. E. GmbH (nachfolgend: „Emittentin“) Anbieterin und Prospektherausgeberin ist und die Verantwortung für den Inhalt des Prospektes übernimmt. Die Beklagten waren die beiden Geschäftsführer der U. I. E. GmbH und unterzeichneten die im Prospekt enthaltene „Vollständigkeitserklärung“.

3 Es sollten nach dem Prospekt 85,5 % des Anlagekapitals an die Darlehensnehmerin ausgezahlt werden zu einem vereinbarten Zinssatz von 11 % p.a. Die Fondgesellschaft sollte keinen Einfluss auf die Mittelverwendung haben. Der Prospekt stellte den Anlegern eine jährliche Rendite von 10% in Aussicht. Die Verantwortlichkeitserklärung des Prospekts enthält unter anderem folgenden Anlagenvorbehalt: „Sämtliche Finanzangaben in diesem Prospekt sind Prognosen, die auf Erfahrungen der Vergangenheit beruhen, ohne Garantie für zukünftige Entwicklungen bieten zu können.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

4 Die Klägerin beteiligte sich am 05.01.2011 mit einem Zeichnungsbetrag von 19.000,00 € an der D. S. S. GmbH & Co. KG über die United Investors Treuhand GmbH als Treuhänderin der Kommanditbeteiligung.

5 Die Beklagten waren zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Ausgangsprospekts Geschäftsführer der Emittentin. Der Beklagte zu 1) war ferner Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der alleinigen Gesellschafterin der Emittentin, der U. I. & C.. Holding GmbH. Zugleich waren die Beklagten Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der U. I. Real Estate GmbH, die wiederum Gründungskommanditistin und geschäftsführende Kommanditistin der Fondsgesellschaft war. Sie waren auch Mehrheitsgesellschafter der Komplementärin der Fondsgesellschaft, der D. S. F. GmbH. Bei der Darlehensnehmerin bildeten die Beklagten mit einer weiteren Person den Aufsichtsrat. Der Beklagte zu 1) ist seit 1998 mit der Projektentwicklung geschlossener Fonds befasst.

6 Über das Vermögen der Fondsgesellschaft wurde 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet (Az. AG H. ...). Die Klägerin hat ihren Einlageschaden als Forderung im Insolvenzverfahren der Fondsgesellschaft zur Tabelle angemeldet (Anlage K 4). Hinsichtlich der Darlehensnehmerin wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim AG F./ M. (Az. ...) gestellt.

7 Mit Schreiben des Klägervertreters vom 22.05.2015 forderte die Klägerin die Beklagten erfolgslos unter Fristsetzung zum Schadensersatz auf.

8 Die Klägerinvertreterin erteilte der T. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH am 29.11.2019 Untervollmacht für die weitere Bearbeitung der Akte. Für die Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Unterbevollmächtigten vom 08.06.2020 nebst Originalvollmachten, Bl. 649 ff. dA Bezug genommen.

9 Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden Ansprüche wegen Kapitalanlagebetruges und sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 823 Abs. 2 iVm § 254 a StGB, 826 BGB zu.

10 Sie behauptet, sie habe die Einlage erfüllungshalber durch die Abtretung des Auszahlungsanspruches des Rückkaufwertes einer aufgelösten Rentenversicherung erbracht (Anlage K 6 - K 8) und Ausschüttungen in Höhe von € 2.311,67 (Anlage K 20) erhalten. Für die Zeichnung sei der Prospekt inklusive Nachtrag entscheidend gewesen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beteiligungsvermittlung und der Zahlungsmodalitäten wird auf die Klageschrift vom 18.09.2015, Bl. 9 ff. und die Schriftsätze vom 09.06.2016 Bl. 75 ff. dA und vom 06.07.2020, Bl. 661 ff. dA nebst Anlagen Bezug genommen.

11 Die Klägerin behauptet, dass das Anlagemodell zu keinem Zeitpunkt plausibel gewesen sei. Die für die Zinszahlungen und Rückzahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmerin erforderlichen Renditen seien nicht zu erzielen gewesen. Die Darlehensnehmerin hätte jährliche Renditen in Höhe von rechnerisch 12,87 %, unter Berücksichtigung von Kosten und latenten Steuern mindestens 15%, eher 20%, erwirtschaften müssen, um die der Fondsgesellschaft versprochene Verzinsung des Darlehens von 11 % p.a. aufzubringen. Schon eine Mindestrendite von 11 % sei aber mit dem gewerblichen Handel von Immobilien niemals zu erzielen gewesen, nicht einmal an sog. „TOP-Standorten“, an denen lediglich Renditen von 4% bis 6% zu erreichen gewesen wären. Die Prognoserechnungen des Emissionsprospekts seien nachgerade abwegig, wie sich auch aus dem vom Landgericht Landshut zum Az. 24 O 2569/13 in Bezug auf die Fondgesellschaft D. S. S. Nr. 2 GmbH & Co. KG eingeholten Sachverständigengutachten von Prof. C. K. vom 12.10.2014 (Anlage K 9) ergebe. Aus dem Gutachten ergebe sich des Weiteren, dass die hohen Renditeerwartungen sich auch nicht dadurch rechtfertigen ließen, dass die Darlehensnehmerin bestimmte Sondersituationen (Toplagen, Erwerb aus der Zwangsversteigerung) dauerhaft hätte nutzen können. Insoweit sei nämlich zu erwarten, dass auch andere professionelle Investoren sich entsprechende Strategien zeitnah angeeignet hätten. Es könne auch nicht die Rede davon sein, dass weit überdurchschnittliche Renditen deshalb zu erwarten gewesen wären, weil die Darlehensnehmerin etwa in Marktsegmente mit überdurchschnittlich hohem systematischen Risiken investiert hätte. Beide Fonds seien vergleichbar, da es bei dem begutachteten Fonds um ein Nachfolgeprodukt handelt, bei dem lediglich die Provision und der Zinssatz erhöht wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Klage vom 18.09.2015 sowie den Schriftsatz vom 09.06.2016, Bl. 79 ff. dA Bezug genommen.

12 Dies hätten die Beklagten als Prospektverantwortliche auch gewusst. Insbesondere dem Beklagte zu 1), der Erfahrung mit geschlossenen Fonds hatte, konnte nicht entgangen sein, dass das Fondskonzept nicht plausibel sei. Die Beklagten hätten auch keinerlei Erkundigungen über die Bonität oder Seriosität der Darlehensnehmerin eingeholt, die im Prospekt genannten Erfahrungen der Vergangenheit habe es nicht geben können, da die Darlehensnehmerin vorher nicht auf dem Markt tätig gewesen sei. Es sei den Beklagten allein darum gegangen, möglichst viele Anleger zum Beitritt zu bewegen, um eine möglichst hohe Provision zu erhalten, obwohl sie wussten, dass die Renditeerwartungen unrealistisch waren und für die Anleger von entscheidender Bedeutung waren. Sie hätten daher leichtfertig und gewissenlos gehandelt. Tatsächliche Gewinne hätte es auch nicht gegeben, vielmehr seien Gelder des Folgefonds für die Auszahlung von Zinsen an die Anleger des streitgegenständlichen Fonds verwendet worden, was den Beklagten als Geschäftsführer der Fondsgesellschaft auch bekannt war und wie es auch von Anfang an geplant war. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 09.06.2016 Bl. 92 ff. dA Bezug genommen. Im Übrigen seien die entsprechenden Erkenntnisse auch mit allgemeinen kaufmännischen Sachverstand zu ziehen gewesen. Die Beklagten hätten sich z.B. lediglich fragen müssen, warum sich die Darlehensnehmerin im Jahre 2010 das Darlehen überhaupt zu einem derart hohen Zinssatz von 11 % habe beschaffen wollen, wenn Banken und Sparkassen Immobilienkredite zu Zinssätzen von weit unter 5 % p.a. ausgereicht hätten.

13 Weiter hat die Klägerin vorgetragen, dass die Verwendungszweckvereinbarung, welche in dem zwischen der Fondsgesellschaft und der Darlehensnehmerin geschlossenen Darlehensvertrag enthalten war, später durch eine Nachtragsvereinbarung (Anlagen K 21) aufgeweicht worden sei und dass dies von Beginn an geplant gewesen sei. Dass die Nachtragsvereinbarung geschlossen sei, ergebe sich aus der E-Mail des Rechtsanwalts P. an Herrn K., einen der Geschäftsführer der Darlehensnehmerin, Anlage K 22. Das eingesammelte Kapital der Anleger habe von Anfang an für sachfremde Zwecke verwendet werden sollen. Dies sei den Beklagten auch bewusst gewesen. Es läge auch ein eklatanter Prospektfehler vor, da der Nachtrag zum Prospekt die Änderung des Darlehenszweckes nicht offen legt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom09.09.2016, Bl. 161 f, dA Bezug genommen. Durch diese verwässerten Darlehensbedingungen hätten die Beklagten nicht mehr von auskömmlichen Renditen ausgehen können.

14 Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Zinsanspruch in Höhe von 4% p.a. nach §§ 849, 246 BGB für den Zeitraum vom 05.01.2011 bis zum 24.09.2015, mithin 3.587,62 € zu. Auch befänden sich die Beklagten in Annahmeverzug.

15 Der Kläger beantragt:

16 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 20275,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20275,95 € ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

17 2. Die Verurteilung gemäß den Ziff. 1 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin auf Abtretung sämtlicher Rechte aus der im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. S. S. GmbH & Co. KG zur Insolvenztabelle des Amtsgerichts H. (Az. ...) angemeldeten Forderung der Klägerin.

18 4. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit den unter 3. angebotenen Gegenleistungen im Annahmeverzug befinden.

19 5. Die Beklagte werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.266,16 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 1.266,16 € über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

20 Die Beklagten beantragen,

21 die Klage abzuweisen.

22 Die Beklagten behaupten, dass die von der Darlehensnehmerin der Fondsgesellschaft zu erzielenden Renditen problemlos möglich gewesen seien, insbesondere im Bereich der Zwangsversteigerung. Der Immobilienmarkt habe zum Ende des Jahres 2010 ein positives Bild gezeigt und ein Steigerungspotenzial gehabt habe. Die Darlehensnehmerin hätte an die Fondgesellschaft 4,3 Mio € Zinsen gezahlt, Anlage B 2, und selbst 38,57 Mio € bekommen, davon seien 20.621.567 € in Forderung/Geschäftsanteil/Immobilienkauf investiert worden und die Provision in Höhe von 14,5 % gezahlt worden. Die Darlehensnehmerin habe weitere 24,5 Mio € weitergeleitet an andere S & K Gesellschaften, diese hätten sie zur Hälfte (12,25 Mio €) für Immobilien verwendet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagtenvertreterin zu 1) vom 3.04.2019 verwiesen. Es ergebe sich aus dem Prospekt, dass es sich sowohl bei den Renditeerwartungen als auch den Zinszahlungen um Prognosen handele, bei denen die Gefahr bestünde, dass sie nicht erreicht werden, worauf auch explizit hingewiesen wurde. Auch habe das Geschäftsmodell der Darlehensnehmerin nicht allein im Immobilienhandel bestanden, wie sich aus dem Prospekt ergebe. Der Verwendungszweck des von der Fondsgesellschaft mit Hilfe der Anlegergelder ausgereichten Darlehens sei nicht verändert worden. Dies sei auch nicht geplant gewesen. Der Prospekt stelle auch deutlich heraus, dass die Fondsgesellschaft keinen Einfluss auf die Verwendung der Darlehensvaluta habe. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

23 Sie sind der Ansicht, dass sie nicht passivlegitimiert sind, da sie nicht in den Genuss des Kapitals gekommen seien.

24 Sie sind der Ansicht, dass das Gutachten des Sachverständigen K. nicht verwertbar sei, da es sich auf einen anderen Fonds bezieht. Das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei nicht verwertbar, da die Beweisfrage eine andere juristische Person betraf, der Sachverständige sich jedoch mit der Darlehensnehmerin beschäftigte. Auch habe er seinem Gutachten Unterlagen zu Grunde gelegt, wie aus den Anlagen 1, 2, 4 und 5 des Gutachtens ersichtlich ist, die nicht die Darlehensnehmerin betreffen und habe lediglich einen Teil des Geschäftsmodells der Darlehensnehmerin begutachtet. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagtenvertreterin zu 1) vom 10.04.2018 und 03.06.2020, Bl. 642 ff. dA Bezug genommen.

25 Der Verkaufsprospekt enthalte alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben, die notwendig seien, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung der Emittentin und der Vermögensanlagen zu ermöglichen. Insbesondere ergebe sich aus den Seiten 13 ff. des Prospektes ganz ausführlich, dass es sich um eine risikobehaftete Anlage handele.

26 Die Beklagten rügen die Prozessvollmacht des Klägerinvertreterin, da diese unzulässigerweise Untervollmacht für die weitere Bearbeitung der Akte erteilt habe.

27 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Beweisthemas wird Bezug genommen auf den Beweisbeschluss vom 26.10.2016, Bl. 189 dA. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen J. vom 14.02.2018, Bl. 244 ff. dA sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.06.2020, Bl. 619 ff. dA Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

28 Die Klage ist zulässig. Soweit die Beklagten aus der ihrer Ansicht nach unzulässigen Unterbevollmächtigung auf eine Unzulässigkeit der Klage schließen wollen, so ist dies unzutreffend. Erstens ist die Klage noch von dem vorherigen Klägerinvertreter eingereicht worden, welcher auch in der ersten mündlichen Verhandlung den Klagantrag gestellt hat, der Prozessvertreterwechsel erfolgte erst im weiteren Verlauf des Prozesses. Zweitens haben die Beklagtenvertreter in der letzten mündlichen Verhandlung, in der ein Mitglied der Unterbevollmächtigten für die Klägerin erschien, keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt. Drittens führt die Unterbevollmächtigung zur weiteren Bearbeitung der Akte nicht zu dessen Unzulässigkeit. Vorliegend beinhaltet die Bevollmächtigung der Klägerin an die Klägerinvertreterin ausweislich der Vollmachtsurkunde auch die vollständige Untervollmacht zur weiteren Bearbeitung der Akte. Der Bundesgerichtshof hat in dem von Althammer (Zöller-Althammer ZPO, 33. Auflage 2020, § 81 Rn 6) zitierten Urteil ((BGH NJW 81, 1727, 1728) lediglich entschieden, dass eine einfache Prozessvollmacht nicht die Untervertretung im Ganzen umfasst. Eine solche liegt hier jedoch nicht vor. Entsprechend konnte das Urteil auch auf Grund der letzten mündlichen Verhandlung ergehen, die Klägerin war wirksam vertreten. Die Vollmachtskette wurde auch fristgerecht nachgewiesen.

II.

29 Die Klage ist unbegründet.

30 Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu Unrecht Schadensersatz wegen der Zeichnung einer verlustbringenden Beteiligung an der D. S&K S. GmbH & Co. KG.

31 1. Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 826 BGB zu.

32 a) Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob das Geschäftsmodell der D. S. S. AG und damit des Fonds wirtschaftlich unplausibel war und dies zu einer Sittenwidrigkeit des Handelns der Geschäftsführer der prospektverantwortlichen Emittentin führt.

33 b) Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die Beklagten mit entsprechendem Vorsatz gehandelt haben. Hierfür war die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet (siehe BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn 22 mwN; BGH NJW-RR 2012, 404 Rn 8).

34 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes enthält der Vorsatz ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“; „der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben“ (siehe BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn 22 mwN; BGH NJW-RR 2012, 404 Rn 10).

35 Hierbei ist der bedingte Vorsatz, bei dem der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, von der Fahrlässigkeit abzugrenzen. In letzterem Fall waren die entsprechenden Tatumstände lediglich objektiv erkennbar und der Handelnde hätte sie kennen können oder kennen müssen (siehe BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn 22 mwN; BGH NJW-RR 2012, 404 Rn 10 mwN). Entscheidend ist somit nach der Rechtsprechung, ob der Handelnde darauf vertraute, der Erfolg werde nicht eintreten oder ob er den Eintritt in Kauf nimmt, „weil er, wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, es auch durch das unerwünschte Mittel erreichen will“ (BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn 22 mwN).

36 Hierbei sind im Rahmen des § 826 BGB in Bezug auf die Beweisführung auch der Grad der Leichtfertigkeit des Handelnden zu berücksichtigen. So kann sich im Einzelfall unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ergeben, „dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht.“ (BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn 22 mwN). Notwendig ist jedoch in jedem Fall eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Ein Beweisanzeichen für einen bedingten Vorsatz der Beklagten läge darin, dass das Fondkonzept derart wirtschaftlich unplausibel war, dass die Beklagten geradezu die Augen hiervor verschließen müssten. In diesem Fall besteht ein Erfahrungssatz, dass der Handelnde tatsächlich Kenntnis erlangt hatte und sich dennoch nicht von seinem Verhalten abbringen ließ. Dies liegt nach der Rechtsprechung auch dann nahe, wenn der Handelnde grob leichtfertig oder gewissenlos handelte (siehe zu diesen Formulierungen Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826 Rn 97 mwN).

37 bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe steht ein auch bedingt vorsätzliches Handeln der Beklagten nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts fest.

38 Die Beweisaufnahme hat schon zur Überzeugung des Gerichts nicht ergeben, dass die Beklagten grob leichtfertig oder gewissenlos gehandelt haben, in dem sie als Geschäftsführer der Emittentin im Namen der Emittentin die Verantwortung für den Prospekt übernahmen.

39 (1) Hierbei kommt es maßgeblich auf die ex ante Sicht der Beklagten zu dem Zeitpunkt an, in welchem der Prospekt erstellt und unterschrieben wurde. Zu diesem Zeitpunkt müssen die Beklagten die wirtschaftliche Aussichtlosigkeit des gesamten Fondskonzepts, nämlich, dass die Darlehensnehmerin mit der Darlehensvaluta solche Investitionen tätigt, dass sie über die Laufzeit des Fonds in der Lage ist die Darlehenszinsen in Höhe von 11 % p.a. zu bedienen, so dass die Fondgesellschaft vierteljährlich Ausschüttungen an ihre Gesellschafter tätigen kann, grob leichtfertig oder gewissenlos nicht erkannt haben. Es geht mithin um die Einschätzung, ob die im Prospekt beschriebene prognostizierte Renditen mit den im Prospekt beschriebenen Investitionsmodellen in dem Zeitpunkt der Prospekterstellung unplausibel waren und nicht, ob sie sich ex post als unplausibel herausgestellt haben. Hierfür reichen nach der Überzeugung des Gerichts die aus der Beweisaufnahme gewonnenen Anhaltspunkte nicht aus.

40 (2) Das Gutachten des Sachverständigen und dessen Ausführungen in der mündlichen Anhörung sind verwertbar. Sie waren in weiten Teilen überzeugend und nachvollziehbar.

41 Das Gericht teilt die vom Beklagten zu 1) geäußerten Bedenken gegen das Gutachten des Sachverständigen nur zum Teil. Aus dem Inhalt der Akte, wie sie dem Sachverständigen mitübersandt wurde, ergibt sich eindeutig, dass das Geschäftsmodell der D. S. S. AG zu begutachten ist, welche der Sachverständige auch begutachtet hat. Eine Gesellschaft mit der Firmierung S. S. AG, wie sie in dem Beweisbeschluss genannt ist, findet sich in den Schriftätzen der Parteien nicht wieder, so dass für alle Beteiligten klar war, dass es sich bei der Bezeichnung im Beweisbeschluss um eine Verkürzung bzw. einen bloßen Schreibfehler handelte.

42 Der Sachverständige hat sich insbesondere in seiner Anhörung auch auf den Prospekt bezogen und gezeigt, dass er seine Aussagen auch im schriftlichen Gutachten auf dieser Grundlage getroffen hat bzw. sie auch allein auf der Grundlage des Prospekts nebst Nachtrag zu treffen wären. Er habe, was auch dem Gutachten zu entnehmen ist und was auch der Gutachter Prof. K. in seinem Gutachten getan hat, lediglich zu Gunsten der Beklagten weitere Unterlagen herangezogen, um zu überprüfen, ob sich aus der tatsächlichen Investitionspolitik der S.- Gruppe nicht besondere Umstände ergeben, die das Fondskonzept doch noch wirtschaftlich plausibel erscheinen lassen. Dass er sich dabei auf die S & K Gruppe bezogen hat, ist nicht zu beanstanden, da sich auch der Prospekt auf die S.- Gruppe bezieht (Anlage K 2, S. 4, S. 15, S. 21) und im Nachtrag explizit angibt, dass nach dem Darlehensvertrag die Darlehensnehmerin berechtigt ist, Immobilieninvestitionen nicht selbst, sondern über Tochtergesellschaften zu tätigen (Anlage K 3, S. 9).

43 Dem Beklagten zu 1) ist zuzugeben, dass der Sachverständige, wie er in seiner mündlichen Anhörung auch zugibt, nur das Geschäftsmodell, welches sich auf den Immobilien An- und Verkauf bezieht, bewertet. Im Prospekt als weitere Geschäftstätigkeit der Darlehensnehmerin wird auch der Erwerb von grundbuchlich gesicherten Forderungen genannt (siehe insbesondere K 2, S. 23 f). Dies führt nicht zu einer Unverwertbarkeit des Gutachtens, sondern ist vielmehr bei der Frage, inwieweit die Beklagten die wirtschaftliche Unplausibilität des Fondskonzeptes erkannt haben, zu berücksichtigen. Aus dem Prospekt wird deutlich, dass der Immobilienmarkt im Mittelpunkt des Geschäftsmodells steht. So heißt es unter der Überschrift „Motivation für Ihre Beteiligung“, die Beteiligung an der Fondgesellschaft „bietet dem Investor die Möglichkeit, in das Geschäftsmodell der D. S. S. AG zu investieren und damit ebenfalls an dem im deutschen Immobilienmarkt liegenden Chancen zu profitieren“ (K 2, S. 4). Auch bezüglich der Beschreibung des Geschäftsfeldes „Forderungserwerb“ wird auf die Nähe zum „direkten Immobilienerwerb“ Bezug genommen und im Weiteren auf die Möglichkeiten der Forderungsverwertung rund um Zwangsversteigerung näher eingegangen (K 2, S. 23). Somit bezieht sich auch dieses zweite Geschäftsfeld auf den Immobilienmarkt und insbesondere auf Geschäfte rund um bzw. im Vorfeld von Zwangsversteigerungen.

44 Das von der Klägerin eingebrachte Gutachten des Prof. K. betrifft hingegen einen anderen Investitionszeitraum und einen anderen Zeitpunkt der Prospekterstellung und somit auf einen anderen Zeitpunkt, auf den sich die Prognose der wirtschaftlichen Plausibilität bezieht.

45 (3) Dass das Fondskonzept derart wirtschaftlich aussichtslos war, dass es sich den Beklagten hätte aufdrängen müssen und sie daher nicht anders konnten, als mit der Möglichkeit zu rechnen und diese billigend in Kauf zu nehmen, um die Provision zu erhalten, hat die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts nicht ergeben. Der Sachverständige hat zwar bestätigt, dass Renditen auf dem Immobilienmarkt von 11% über die Dauer des Fonds nicht zu erreichen war, wohl aber, dass es möglich war, mit einzelnen „Schnäppchen“ Renditen auch von deutlich über 11 %, sogar über 16 %, zu erzielen. Lediglich auf Dauer war dies nicht möglich, da zum einen der Immobilienmarkt derart transparent ist, dass besonders lukrative Geschäftsfelder, wie zum Beispiel Zwangsversteigerung oder durch Insiderwissen gefundene Nischen, sich schnell herumsprechen und dann von anderen Marktakteuren aufgenommen werden, was die Renditemöglichkeiten über längere Sicht schmälert. Zum anderen sei es einem Fonds der Größe realistischer Weise nicht möglich, derart viele „Schnäppchen“ zu erzielen, dass er damit regelmäßige Ausschüttungen erzielen kann. Diese Tatsachen waren auch mit dem Immobilienmarkt in Deutschland vertrauten Personen bekannt. Dass es sich bei den Beklagten jedoch um solche handelt, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, sondern vielmehr abstrakt behauptet, die Beklagten haben die Aussichtslosigkeit erkannt. Hinsichtlich des Beklagten zu 1) ist zwar zu berücksichtigen, dass dieser Erfahrungen mit geschlossenen Fonds hatte, dass es sich dabei jedoch um Immobilienfonds handelt, hat die Klägerin nicht behauptet. Der Prospekt führt zu den Vorerfahrungen der Emittentin aus, dass diese vor allen Dingen im Segment der Computer- und Videospiele aktiv war, sowie einen Fonds zu Luxusimmobilen auf der Insel Mallorca aufgelegt hat (Anlage K2, S. 25). Hieraus lassen sich für die Geschäftsführer der Emittentin, die Beklagten, keine vertieften Kenntnisse des deutschen Immobilienmarktes schließen. Vielmehr ist hinsichtlich des Erfahrungshorizonts und der Frage der Leichtfertigkeit auf den Maßstab eines gewöhnlichen Kaufmannes abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch einem gewöhnlichen Kaufmann und auch den Beklagten bewusst war, dass man „Schnäppchen“ nicht dauernd und in regelmäßigen Abständen erzielen kann. Allerdings waren die im Zeitpunkt der Prospekterstellung zu erwartenden Renditen, auf die es bezüglich des Vorsatzes allein ankommt, nicht derart gering, dass in der Zusammenschau mit zu erzielenden deutlich höheren Renditen in Einzelfällen es grob leichtfertig von den Beklagten war, von einer wirtschaftlichen Tragfähigkeit auszugehen und auf diese zu vertrauen. Auch hat der Sachverständige in seinem Gutachten und seiner persönlichen Anhörung anhand der im Gutachten dargestellten Tabellen plausibel und nachvollziehbar dargestellt, dass die Renditen auf dem Immobilienmarkt zunächst niedrig bis negativ waren, sich jedoch um die Zeit der Herausgabe des Prospektes verbessert haben und es zu einer Trendwende kam. Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob die Trendwende für die Beklagten schon offensichtlich war, als sie als Geschäftsführer der Emittentin die Verantwortlichkeit für den Prospekt übernahmen, da auch ein Hoffen auf eine solche Trendwende angesichts einer längeren Zeit der Stagnation auf dem Immobilienmarkt angesichts der Tatsache, dass sich Märkte für gewöhnlich in Zyklen entwickeln, als plausibel erschien. In diesem Fall hätte die Darlehensnehmerin dann von zu Anfang noch niedrigen Einkaufspreisen in besonderem Maße profitieren können.

46 Das Ausmaß der wirtschaftlichen Unplausibilität des Konzepts hinsichtlich des Immobilienerwerbs, wie es sich in dem Sachverständigengutachten und insbesondere in der mündlichen Anhörung des Sachverständigen dargestellt hat, war nicht derart groß, dass die Beklagten nicht auf einen glücklichen Ausgang, also das Ausnutzen besonders vieler günstigen Gelegenheiten vertrauen könnten. Insbesondere konnten sie als Nicht-Immobilien-Fachmänner nicht überblicken, dass günstige Gelegenheiten, auf welche die Darlehensnehmerin auf Grund des von ihr behaupteten Insiderwissens besonders stützen wollte, wie auch in dem Prospekt beschrieben, auf Grund der Transparenz des Immobilienmarktes nicht für die Dauer des Fonds gegeben sein würden.

47 (4) Eine von der Klägerin behauptete von Anfang an beabsichtigte zweckentfremdete Verwendung der Mittel hat die Beweisaufnahme ebenso wenig wie die Verwendung von Geldern des Nachfolgefonds für die Auszahlung von Ausschüttungen oder eine Kenntnis der Beklagten hierüber ergeben. Die Anklageschrift stellt hierfür, worauf das Gericht auch hingewiesen hat, kein taugliches Beweismittel dar.

48 (5) Letztlich führt auch die Tatsache, dass Banken zu der Zeit Kredite zu deutlich niedrigeren Zinsen ausgegeben haben, nicht dazu, dass die Beklagten grob leichtfertig oder gewissenlos die Augen vor der Unplausibilität des Fondkonzepts verschlossen hätten. Die Klägerin führt schon nicht aus, inwieweit Immobiliendarlehen von Kreditinstituten, gemeint sind wohl Darlehen an Individuen zur Finanzierung des Hauserwerb mit der vorliegenden Konstruktion vergleichbar sind und dass ein Kreditinstitut der Darlehensnehmerin in einem ähnlichen Volumen, wie es die Fondgesellschaft getan hat, ein Darlehen gewährt hätte, noch dazu, da dieses zunächst ungesichert gewesen wäre, da mit der Darlehensvaluta erst sukzessive Immobilien gesucht und erworben hätten werden sollen. Dies liegt angesichts des Risikos für ein Kreditinstitut auch nicht nahe. Es führt insbesondere nicht dazu, dass die Beklagten deswegen von einer Unplausibilität ausgingen bzw. vor dieser die Augen verschlossen haben.

49 cc) Eine von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommene Vermutung eines vorsätzlichen Handelns bei Beteiligung von Organverwaltern an sogenannten Schwindelunternehmen greift vorliegend nicht, da die Beklagten lediglich Aufsichtsratsmitglieder der Darlehensnehmerin waren. Ein Erfahrungssatz, dass sich Organwalter vorsätzlich an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell der Gesellschaft, nämlich einem Geschäftsmodell, dass sich als von vornherein chancenlos erweist und darauf angelegt ist, sich auf Kosten des Anlegers zu bereichern, beteiligt, gilt für Aufsichtsratsmitglieder nicht (Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826 Rn 301). Auf die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten in der Fondgesellschaft kommt es vorliegend nicht an, da die wirtschaftliche Aussichtlosigkeit des Geschäftsmodells der Darlehensnehmerin behauptet und in dem Sachverständigengutachten untersucht wurde.

50 dd) Hinsichtlich des Vorwurfs, die Beklagten hätten eine Verwässerung der Darlehensbedingungen nicht in den Nachtrag aufgenommen, fehlt es schon an einem Nachweis dafür, dass die Bedingungen nachträglich verwässert wurden. Dass die Nachtragsvereinbarung geschlossen wurde, haben die Beklagten bestritten. Der Klägerin ist durch die Vorlage der E-Mail des Rechtsanwalts P. an Herrn K., einen der Geschäftsführer der Darlehensnehmerin, mit der am 28.10.2011 eine Kopie des „seinerzeit geschlossenen Nachtrags zum Darlehensvertrag“ übersandt worden sein soll, der Beweis nicht gelungen. Es geht aus der E-Mail nicht hervor, dass der Rechtsanwalt P. auf das Dokument der Anlage K 21 Bezug genommen hat. Dies ist angesichts des Zeitablaufs, worauf das Gericht auch schon hingewiesen hat, auch nicht naheliegend.

51 2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a StGB zu. Aus den oben genannten Gründen steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagten bedingten Vorsatz bezüglich der wirtschaftlichen Unplausibilität des Fondskonzepts und damit der Unrichtigkeit des Prospekts hatten.

52 3. Mit der Hauptforderung entfallen die Nebenforderungen, die Beklagten befinden sich entsprechend auch nicht im Annahmeverzug.

III.

53 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 709 S. 2 ZPO.

Berichtigungsbeschluss vom 11. September 2020

Tenor:

Das Endurteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 21 - vom 21.08.2020 wird im Rubrum wie folgt berichtigt:

Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist die ...

Gründe:

Es liegt ein offensichtliches Diktat- oder Schreibversehen vor, § 319 ZPO.