Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 46/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-11-22

Aktenzeichen: 3 U 46/21

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 3 Abs 1 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 S 1 UWG, Art 3 Abs 2 Buchst a EUV 2015/2283, Art 6 Abs 1 EUV 2015/2283 ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Synthetisch hergestelltes L-Theanin ist ein neuartiges Lebensmittel i.S. von Art. 3 Abs. 2 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 2015/2283.(Rn.21)

2. Auch wenn der Novel-Food-Katalog als solcher nicht verbindlich ist, repräsentiert er dennoch das Ergebnis einer Auswertung von zum Zeitpunkt seiner Erstellung vorliegenden Daten zum jeweiligen Lebensmittel und bietet daher einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Einordnung eines solchen Lebensmittels oder einer Lebensmittelzutat als neuartiges Lebensmittel.(Rn.23)

3. Der Umstand, dass L-Theanin im Novel-Food-Katalog jedenfalls dann, wenn der Stoff nicht aus grünem Tee extrahiert und isoliert und in dieser Form in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet wird, als neuartiges Lebensmittel eingestuft worden ist, ist ein hinreichendes Indiz dafür ist, dass es sich bei dem im konkreten Fall synthetisch hergestellten Stoff um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der NFVO handelt. In der Folge obliegt dem Anbieter von L-Theanin enthaltenden Lebensmitteln eine sekundäre Darlegungslast für solche konkreten tatsächlichen Umstände, die einen anderen Schluss zulassen.(Rn.23)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 17. Februar 2021, 315 O 321/20

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.02.2021, Aktenzeichen 315 O 321/20, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Die Antragsgegnerin kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen.

Gründe

1 Die Berufung der Antragsgegnerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

I.

2 Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Getränken. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung des Angebots und des Vertriebs eines koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks mit der Bezeichnung „SY.“ in Anspruch, wenn dieses Getränk die Zutat L-Theanin enthält.

3 Nach der Behauptung der Antragstellerin handelt es sich bei L-Theanin um eine in der Europäischen Union nicht zugelassene neuartige Lebensmittelzutat, weshalb ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1 UWG, Art. 3 Abs. 2 lit. a iv, 6 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283 (Novel Food Verordnung, NFVO) zustehe.

4 Die Antragstellerin behauptet, die Wirkungsweise von L-Theanin im menschlichen Körper sei wissenschaftlich noch nicht erschlossen. Es sei überhaupt nicht geklärt, ob die Aufnahme von L-Theanin das Reaktionsvermögen und die Aufmerksamkeit negativ beeinflusse. Daher habe sich das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) ausdrücklich gegen den Einsatz von L-Theanin in Lebensmitteln ausgesprochen (Anl. AST 8).

5 Das Landgericht hat der Antragsgegnerin antragsgemäß durch einstweilige Verfügung vom 26.11.2020 das Anbieten und den Vertrieb des angegriffenen Produkts verboten. Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch hat die Antragsgegnerin gemeint, es handele sich bei L-Theanin nicht um eine neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der NFVO. Die Wirkungsweise von L-Theanin im menschlichen Organismus sei seit Jahrhunderten bekannt. Dies jedenfalls als Bestandteil von Teegetränken wie grünem oder schwarzem Tee, der L-Theanin enthalte. Dass der – nicht aus einem Lebensmittel isolierte, sondern synthetisch hergestellte – Stoff als eigene Zutat verwendet werde, führe nicht zur Einstufung als Novel Food. Die Molekularstruktur von L-Theanin – einer Aminosäure – sei nicht verändert. Die Antragsgegnerin hat weiter zur Verwendung von L-Theanin als Lebensmittelzutat vorgetragen. Sie ist der Auffassung, ein generelles Verbot von L-Theanin als Lebensmittelzutat sei europarechtswidrig. Die Abmahnung der Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich.

6 Die Antragstellerin hat ihre Behauptung zur Neuartigkeit von L-Theanin weiter untermauert. L-Theanin sei in der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang verzehrt worden. Es komme nicht darauf an, ob L-Theanin natürlicherweise in verbreiteten Lebensmitteln, wie Tee, vorkomme. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass isoliertes oder synthetisch hergestelltes L-Theanin im Vergleich zu Tee abweichende Eigenschaften aufweise. L-Theanin werde sowohl durch die EU-Kommission als auch durch die Mitgliedstaaten als neuartiges Lebensmittel eingeordnet. Im sogenannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission finde sich ein Eintrag, wonach extrahiertes und isoliert aus grünem Tee gewonnenes L-Theanin nur in Nahrungsergänzungsmitteln nicht neu sei, L-Theanin aus anderen Quellen aber doch (Anl. AST 32). Das sei ein hinreichendes Indiz, um die sekundäre Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast der Antragsgegnerin dafür auszulösen, dass es sich bei L-Theanin dennoch nicht um ein im Sinne der NFVO neuartiges Lebensmittel handele. Hinreichenden Vortrag habe die Antragsgegnerin aber insoweit nicht gehalten.

7 Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 26.11.2020 durch das angegriffene Urteil vom 17.2.2021 bestätigt. Auf das Urteil wird wegen der tatsächlichen Feststellungen 1. Instanz sowie der dortigen Anträge verwiesen.

8 Mit ihrer dagegen gerichteten sowie form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt die Antragsgegnerin die Abänderung des landgerichtlichen Urteils sowie die Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 26.11.2020 und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags.

9 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Sache sei schon nicht eilbedürftig, weshalb es an einem Verfügungsgrund mangele. Die Antragstellerin habe im ursprünglichen Verfügungsantrag behauptet, dass es sich bei L-Theanin im konkreten Fall um ein aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehendes oder daraus isoliertes oder erzeugtes Lebensmittel handele. Da L-Theanin tatsächlich synthetisch hergestellt werde, sei die Antragstellerin im Verfügungsantrag von falschen Tatsachen ausgegangen und habe den Antrag auf eine falsche Anspruchsgrundlage gestützt. Erst auf den Widerspruch der Antragsgegnerin habe die Antragstellerin die Anspruchsgrundlage erweitert und weitere Tatbestandsmerkmale vorgebracht. Der neue Tatsachenvortrag sei verspätet. Da neue Tatsachen und andere Rechtsgrundlagen geprüft werden müssten, handele es sich um einen neuen Streitgegenstand, hinsichtlich dessen die Sache nicht mehr eilbedürftig sei.

10 Die Antragsgegnerin sei auch nicht glaubhaftmachungspflichtig dafür, dass es sich bei L-Theanin nicht um ein neuartiges Lebensmittel handele. Die Antragstellerin müsse das Gegenteil substantiiert glaubhaft machen. Daran fehle es im Streitfall. Die Antragstellerin habe sich lediglich auf einen Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 20.3.2020 bezogen, der allerdings nicht vorgelegt worden sei. Die allein vorgelegte Antragsschrift zu jenem Verfahren (Anl. AST 17) sei zur Glaubhaftmachung der Neuartigkeit des Lebensmittels L-Theanin nicht hinreichend, wie auch das Landgericht Düsseldorf bereits festgestellt habe. Der Novel-Food-Katalog sei rechtlich nicht verbindlich, sondern lediglich eine Orientierungshilfe. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei L-Theanin vor dem 15. Mai 1997 nicht nur als Nahrungsergänzungsmittel verwendet worden. L-Theanin sei bereits im RÖMPP Lexikon Lebensmittelchemie von 1995 sowie im Lebensmittel-Lexikon Täufel/Ternes/Tunger/Zobel von 1993 erwähnt. Unter dem Markennamen „TH.“ vertriebenes L-Theanin werde entgegen der Behauptung der Antragstellerin und der von dieser angeführten gegenteiligen Quellen nicht nur in Nahrungsergänzungsmitteln eingesetzt. Auf der Homepage des Anbieters finde sich ein Verweis darauf, dass TH. seit 1994 in Lebensmitteln eingesetzt werde, und zwar auch in Getränken, Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln (Anl. BK 1). In einer Positivliste des europäischen Mitgliedstaates Italien für in Lebensmitteln zulässige Aminosäuren werde ausdrücklich Theanin genannt (Anl. BK 2). Ergänzend verweise sie auf die Anl. BK 3. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass L-Theanin in einem neuartigen Herstellungsverfahren hergestellt werde und dass dieses zu bedeutenden Veränderung der Zusammensetzung und der Struktur des Lebensmittels führe oder seinen Nährwert, seinen Fettstoffwechsel oder seinen Gehalt unerwünschter Stoffe beeinflusse. Es sei aber an der Antragstellerin, dies zu tun. Die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AST 37 sowie AST 39-43 seien für einen entsprechenden Nachweis unergiebig. Das von ihr verwendete L-Theanin habe keine neue Molekularstruktur, was durch das in der Anl. AG 2 vorgelegte Gutachten bestätigt werde. Der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung sei für L-Theanin von vornherein nicht eröffnet, weil es sich um einen Lebensmittelzusatzstoff gemäß der EU-Zusatzstoff-Verordnung handele. Lebensmittelzusatzstoffe seien vom Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung ausgenommen. Denn seit Inkrafttreten des LFGB seien Aminosäuren grundsätzlich den Zusatzstoffen gleichgestellt, was zur Folge habe, dass Aminosäuren in Lebensmitteln nur noch im Wege einer nationalen Ausnahmegenehmigung eingesetzt werden könnten. Das gelte gleichermaßen für L-Theanin. Ein solch nationales Verbot, das deutsche Inverkehrbringer diskriminiere und ausländischen Unternehmen im Wettbewerb zugutekomme, müsse mit höchsten wissenschaftlichen Ansprüchen begründbar sein. Es gebe aber keine wissenschaftliche Rechtfertigung für das unterschiedslose Verbot aller Aminosäuren durch das LFGB. Nach der EuGH-Rechtsprechung in der Sache „Doppelherz-aktiv“ sei deshalb die Regelung des LFGB europarechtswidrig. Diese Rechtsfrage zu entscheiden, könne nicht Gegenstand eines Eilverfahrens sein. Die Sache eigne sich auch ansonsten nicht für ein Eilverfahren.

11 Die Antragsgegnerin beantragt,

12 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 17.2.2021, Az. 315 O 321/20, die einstweilige Verfügung vom 26.11.2020 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

13 Die Antragstellerin beantragt,

14 die Berufung zurückzuweisen.

15 Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ist der Ansicht, dass sie die von ihr geltend gemachte Anspruchsgrundlage nicht erweitert, sondern ihre Anspruchsbegründung lediglich ergänzt habe. Dadurch sei kein neuer Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt worden. Sie sei auch nicht mit neuem Tatsachenvortrag präkludiert. Das Landgericht habe L-Theanin zutreffend als neuartiges Lebensmittel eingeordnet. Chemisch hergestelltes L-Theanin sei vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden. Chemisch hergestelltes L-Theanin unterfalle jedenfalls drei der in Art. 3 Abs. 2 lit. a) i) bis x) NFVO angeführten Kategorien. Es weise eine veränderte Molekularstruktur auf, sei in einem neuartigen Herstellungsverfahren hergestellt und sei ausschließlich in Nahrungsergänzungsmittel verwendet worden (Art. 3 Abs. 2 a) i), vii) und x) NFVO). Soweit die Antragsgegnerin zum Nachweis vorangegangener Verwendung von L-Theanin auf das RÖMPP Lexikon Lebensmittelchemie oder das Lebensmittellexikon von Täufel/Ternes/Tunger/Zobel verweise, enthielten die angegebenen Fundstellen keinen Eintrag zu L-Theanin, sondern lediglich zu Theanin. Der Unterschied sei durchaus von Gewicht. Isoliert gewonnenes L-Theanin sei in den 1990er Jahren noch nicht bekannt gewesen, sondern erst seit den 2000er Auflagen in den genannten Quellen angeführt. Bloße Einträge in Lexika könnten den Verzehr eines Stoffes in nennenswertem Umfang in der Europäischen Union ohnehin nicht belegen oder glaubhaft machen. Gleiches gelte für die als Anl. BK 2 vorgelegte italienische Positivliste, in der L-Theanin nur in seiner Wirkungsweise beschrieben werde, die aber einen nennenswerten Verzehr des Stoffs nicht zeige. Im Übrigen beschränke sich die dortige Regelung auf den Einsatz von Aminosäuren in Nahrungsergänzungsmitteln. Bei „SY.“ handele es sich nicht um ein Nahrungsergänzungsmittel. Die Anl. BK 3 sei unergiebig. Ebenso wenig ergebe sich aus der Anl. BK 1 (Website zu TH.) ein Hinweis darauf, dass L Theanin auch in der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 in anderen Lebensmitteln als Nahrungsergänzungsmittel konsumiert worden sei. Zudem sei TH. nicht durch chemische Synthese, sondern durch einen patentierten Fermentationsprozess gewonnen worden (Anl. BB 5 und BB 6). Selbst der Parteigutachter bestätige in seiner fachlichen Stellungnahme gemäß der Anl. AG 2 (dort Ziffer 3.1.), dass es keinen Beleg für einen nennenswerten menschlichen Verzehr von L-Theanin am Stichtag gebe. Die Antragstellerin habe hinreichende Umstände vorgetragen, die auf die Neuartigkeit von L-Theanin schließen ließen. So die Einordnung des Mittels als neuartiges Lebensmittel im Novel-Food-Katalog. Entsprechend habe das OVG Münster in seiner Entscheidung vom 2.3.2021 (BeckRS 2021, 3423, Rn. 25) geurteilt.

16 Die Antragstellerin habe zwischenzeitlich weitere Belege ausmachen können, nach denen es sich bei L-Theanin um ein neuartiges Lebensmittel handele. Insoweit verweist die Antragstellerin auf die Anlagen BB 8 bis BB 13.

17 Die Sache sei auch für das Verfügungsverfahren geeignet. Der Einwand der Antragsgegnerin, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung sei nicht eröffnet, sei eine „Nebelkerze“. Die Auslegung des Europarechts könne nicht von einem nationalen Gesetzgeber beeinflusst werden. Im Unionsrecht gälten Aminosäuren – und damit auch L-Theanin – nicht als Lebensmittelzusatzstoffe, wie der EuGH in seinem Urteil vom 19.1.2017 in der Sache C-282/15 (GRUR-Prax 2017,90) bestätigt habe.

II.

18 Die Berufung der Antragsgegnerin hat nach einstimmiger Auffassung der Mitglieder des Berufungsgerichts offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung vom 26.11.2020 zu Recht und mit zutreffender Begründung bestätigt. Hinsichtlich der Begründung wird vollen Umfangs Bezug genommen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Die Berufungsbegründung bietet keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

19 1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vermutung des Verfügungsgrundes nach § 12 Abs. 1 UWG nicht widerlegt ist.

20 Der Antragstellerin hat dadurch, dass sie zunächst davon ausgegangen war, dass es sich bei L-Theanin um ein aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehendes oder daraus isoliertes oder erzeugtes Lebensmittel handelt, später aber von einem synthetisch hergestellten Stoff ausgegangen ist, keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt. Ihr antragsgegenständliches Begehren war stets auf ein Verbot des Vertriebs bzw. des Angebots des koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks „SY.“ gerichtet, wenn dieses Getränk die Zutat L-Theanin enthält. Auch der Klagevortrag beinhaltete dazu die Behauptung, dass es sich bei dem in dem genannten Erfrischungsgetränke enthaltenden Stoff L-Theanin um eine neuartige Lebensmittelzutat handelt. Der Umstand, dass die Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht ihren Vortrag zur Art und Weise der Gewinnung dieses Stoffs verändert hat, ändert den Streitgegenstand nicht, sondern hält sich innerhalb des ursprünglichen Unterlassungsbegehrens.

21 2. Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, weil es sich bei dem in dem Getränk „SY.“ enthaltenen L-Theanin um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. a NFVO handelt, das als solches nicht in die sogenannte Unionsliste nach Art. 6 Abs. 1 NFVO aufgenommen worden und nicht zugelassen ist, weshalb das Angebot und der Vertrieb des streitgegenständlichen Getränks gegen das Verbot des Art. 6 Abs. 2 NFVO verstößt. Das hat das Landgericht ausführlich und unter zutreffendem Hinweis darauf, dass auch Lebensmittelzutaten als Lebensmittel im Sinne der NFVO gelten, begründet. Das ist nicht zu beanstanden.

22 a) Das gilt auch für die Feststellung des Landgerichts, dass L-Theanin überwiegend wahrscheinlich vor dem 15. Mai 1997 nicht nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist.

23 Dabei hat das Landgericht die zur Darlegungs- und Beweislast anzuwendenden Grundsätze nicht verkannt. Es hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin der ihr im Ausgangspunkt obliegenden Darlegungspflicht zur Einordnung von L-Theanin als neuartiges Lebensmittel hinreichend Genüge getan hat, indem sie auf die Einordnung des Mittels als neuartiges Lebensmittel im sogenannten Novel-Food-Katalog hingewiesen hat. Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass der Umstand, dass L-Theanin im Novel-Food-Katalog jedenfalls dann, wenn der Stoff nicht aus grünem Tee extrahiert und isoliert und in dieser Form in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet wird, als neuartiges Lebensmittel eingestuft worden ist, ein hinreichendes Indiz dafür ist, dass es sich bei dem im Streitfall synthetisch hergestellten Stoff auch tatsächlich um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne der NFVO handelt. Gegen diese Wertung spricht nicht, dass der Novel-Food-Katalog als solcher nicht verbindlich ist. Dennoch repräsentiert er das Ergebnis einer Auswertung von zum Zeitpunkt seiner Erstellung vorliegenden Daten zum jeweiligen Lebensmittel und bietet daher einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Einordnung eines solchen Lebensmittels oder einer Lebensmittelzutat als neuartiges Lebensmittel. Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang im Übrigen zu Recht darauf hin, dass es auch nach der aus der Anlage AG 2 ersichtlichen privatgutachterlichen Stellungnahme keinen klaren Beleg für einen nennenswerten menschlichen Verzehr von L-Theanin am Stichtag gibt.

24 b) Die Antragsgegnerin hat es entgegen der ihr in der Folge obliegenden sekundären Darlegungslast nicht vermocht, konkrete tatsächliche Umstände vorzutragen, die einen anderen Schluss zulassen.

25 aa) Soweit die Antragsgegnerin auf einen Eintrag im RÖMPP Lexikon Lebensmittelchemie von 1995 sowie im Lebensmittel-Lexikon Täufel/Ternes/Tunger/Zobel von 1993 hinweist, sind diese nicht geeignet zu belegen oder auch nur hinreichend glaubhaft zu machen, dass L-Theanin vor dem maßgeblichen Stichtag in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist. Die bloße Erwähnung des Stoffs in den Lexika lässt einen solchen Schluss nicht zu. Darauf weist die Antragstellerin zu Recht hin. Da kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen haben dürfte, dass L-Theanin als ein aufgrund spezieller Verfahren gewonnener Stoff zum Zeitpunkt der angeführten Lexikaeinträge nicht schon bekannt war und erst später Eingang in die genannten Lexika gefunden hat. Ebenso wenig vermag der Eintrag von Theanin in der als Anl. BK 2 vorgelegten italienische Positivliste einen nennenswerten Verzehr des Stoffs oder gar von L-Theanin in der Europäischen Union zu belegen oder auch nur glaubhaft zu machen. Der Umstand, dass Theanin dort erwähnt und in seiner Wirkungsweise beschrieben wird, lässt hinreichende Rückschlüsse auf den Umfang des Verzehrs von Theanin nicht zu und von L-Theanin erst recht nicht.

26 bb) Gleiches gilt für unter dem Markennamen „TH.“ vertriebenes L-Theanin. Aus den von der Antragsgegnerin zu TH. vorgelegten Unterlagen ergeben sich keine hinreichend konkreten Hinweise auf einen Verzehr von L-Theanin in der Europäischen Union vor dem 15. Mai 1997 in nennenswertem Umfang. Das hat das Landgericht zutreffend begründet. Da kommt es nicht mehr darauf an, dass die Antragstellerin dazu vorgetragen hat, dass TH. nicht – wie das vorliegend in Rede stehende L-Theanin – durch chemische Synthese, sondern durch einen patentierten Fermentationsprozess gewonnen worden ist, so dass beide Stoffe nicht vergleichbar wären. Daher hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin kein einziges Lebensmittel benannt hat, in dem das synthetisch hergestellte L-Theanin, dass dem streitgegenständlichen Produkt zugesetzt worden ist, vor dem relevanten Stichtag in der Europäischen Union zum menschlichen Verzehr verwendet worden ist.

27 cc) Zutreffend hat das Landgericht dabei angenommen, dass es auf die Verwendung von Tee zu menschlichen Verzehr, der L-Theanin natürlichen Ursprung enthält, nicht ankommt, weil nach der NFVO nicht auf das Lebensmittel Tee, sondern auf die streitgegenständliche, synthetisch hergestellte Lebensmittelzutat L-Theanin als solche abzustellen ist. Auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (UA Seiten 9 ff.) wird verwiesen. Zutreffend hat das Landgericht hier bei der Frage nach der Neuartigkeit eines Lebensmittels bzw. einer Lebensmittelzutat zum relevanten Stichtag auch auf die Art des Herstellungsprozesses abgestellt sowie darauf, dass gerade künstlich – wie hier synthetisch – hergestellte Stoffe, deren Wirkung bei ihrem Verzehr durch den Menschen mangels entsprechender Erfahrung mit dem Mittel nicht zuverlässig eingeschätzt werden kann, eine Gefahr für den Verbraucher darstellen, der die NFVO gerade begegnen will. Dafür, dass es an entsprechenden Erfahrungen allein aufgrund des Verzehrs von Tee fehlt, spricht die aus der Anl. AST 8 ersichtliche – negative – Risikoeinschätzung des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR). Die von der Antragsgegnerin vorgelegte privatgutachterliche Stellungnahme, die vielfach dem Gericht obliegende rechtliche Bewertungen enthält, ist demgegenüber nicht überzeugend. Auch das hat das Landgericht richtig gesehen.

28 Unter diesen Umständen ist es entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht Sache der Antragstellerin glaubhaft zu machen, dass L-Theanin in einem neuartigen Herstellungsverfahren hergestellt wird und dass dieses zu bedeutenden Veränderung der Zusammensetzung und der Struktur des Lebensmittels führt oder seinen Nährwert, seinen Fettstoffwechsel oder seinen Gehalt unerwünschter Stoffe beeinflusst.

29 c) Weiter hat das Landgericht das in dem streitgegenständlichen Getränk enthaltene L-Theanin auch zu Recht als ein Mittel angesehen, das jedenfalls unter die Kategorie des Art. 3 Abs. 2 lit. a) x) NFVO fällt. Es ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass L-Theanin vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union ausschließlich in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet worden ist. Auch insoweit hat das Landgericht die Indizwirkung des Novel-Food-Katalogs, nach dem das in Rede stehenden Lebensmittel mit dem Status „FS“ gekennzeichnet worden ist, was auf eine Verwendung des Produkts nur als oder in Nahrungsergänzungsmittel(n) hinweist, zu Recht bejaht. Das ist überzeugend begründet und von der Antragsgegnerin nicht entkräftet worden, denn sie hat – wie ausgeführt – keinen genügenden Vortrag dazu gehalten, dass L-Theanin vor dem maßgeblichen Stichtag außerhalb der Lebensmittelkategorie der Nahrungsergänzungsmittel in relevantem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist.

30 d) Auf dieser Grundlage hat das Landgericht schließlich zu Recht auch einen lauterkeitsrechtlichen Verstoß und einen darauf gründenden Unterlassungsanspruch der Antragstellerin bejaht. Einen solchen kann die Antragstellerin auch – wie hier – im Rahmen eines Eilverfahrens verfolgen. Die ausführliche und gut begründete Auseinandersetzung des Landgerichts mit den maßgeblichen tatsächlichen Umständen und Rechtsvorschriften zeigt, dass die Sache auch für ein Eilverfahren geeignet ist.

III.

31 Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

32 Der Senat rät der Antragsgegnerin, ihre Berufung – auch aus Kostengründen – zurückzunehmen.