Landessozialgericht Hamburg 4. Senat — L 4 AS 127/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-12-02

Aktenzeichen: L 4 AS 127/20

ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2021:1202.L4AS127.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 7 SGB 2, § 11 SGB 2, § 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG

Orientierungssatz

1. Ein Unionsbürger hat bei Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG und bestehender Hilfebedürftigkeit Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung nach § 7 SGB 2.(Rn.46)

2. Lässt sich das Einkommen des Antragstellers nicht hinreichend feststellen, so ist die Einkommenshöhe zu schätzen.(Rn.51)

Verfahrensgang

vorgehend SG Hamburg, 28. April 2020, S 29 AS 2874/16, Gerichtsbescheid

Tenor

Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 28. April 2020 wird abgeändert:

Der Bescheid vom 13. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016 wird aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, den Klägern unter Aufhebung des Bescheids vom 23. Februar 2016 Leistungen nach dem SGB II für Februar 2016 in Höhe von 92,- Euro und für März 2016 in Höhe von 338,60 Euro zu gewähren.

Der Bescheid vom 13. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016 wird aufgehoben und der Beklagte verurteilt, den Klägern Leistungen nach dem SGB II für April 2016 in Höhe von 264,95 Euro, für Mai 2016 in Höhe von 253,25 Euro, für Juni 2016 in Höhe von 212,75 Euro, für Juli 2016 in Höhe von 557,05 Euro, für August 2016 in Höhe von 771,30 Euro, für September 2016 in Höhe von 1.154,17 Euro, für Dezember 2016 in Höhe von 721,17 Euro und für Februar 2017 in Höhe von 576,17 Euro zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Kläger in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Streitig ist, ob die Kläger für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 28. Februar 2017 einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) gegen den Beklagten, hilfsweise auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegen die Beigeladene haben.

2 Die Kläger sind r. Staatsangehörige. Der Kläger zu 1. (geboren 1982) und die Klägerin zu 4. (geboren 1985) waren im streitgegenständlichen Zeitraum erwerbsfähig. Sie sind verheiratet, die Klägerin zu 2. (geboren 2008), der Kläger zu 3. (geboren 2006) und die Klägerin zu 5. (geb. 2016) sind ihre gemeinsamen Kinder. Nach ihren eigenen, im Einzelnen variierenden Angaben leben die Kläger seit November des Jahres 2013 bzw. März des Jahres 2014 in H..

3 Der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. waren Verkäufer des Straßenmagazins K1. K1 ist ein Magazin, das von festangestellten Redakteuren gemacht und von Obdachlosen, Wohnungslosen, Ex-Obdachlosen und von Menschen in prekären Lebenslagen auf der Straße verkauft wird. Die Verkäufer sind nicht fest angestellt. Sie erhalten von K1 einen Verkäuferausweis und einen Verkaufsplatz zugewiesen und kaufen die Zeitschrift zu einem Einkaufspreis von 1,10 Euro pro Exemplar ein. Der Wiederverkaufspreis beträgt 2,20 Euro, wobei oftmals höhere Beträge als Trinkgeld gegeben werden. Die Einnahmen aus dem Zeitungsverkauf verbleiben in vollem Umfang bei den Verkäufern. Nicht verkaufte Zeitungen können nicht an K1 zurückgegeben werden. Nach den Angaben auf der Internetseite von K1 (https://www.hinzundkunzt.de/projekt/faq/) hat die Stadt H. eine Ausnahmegenehmigung erteilt, infolge derer das Magazin im gesamten Stadtgebiet mit Ausnahme von U- und S-Bahnen verkauft werden darf. Für Verkaufsplätze vor Geschäften werden Genehmigungen der Hausrechtsinhaber eingeholt.

4 Am 4. Februar 2016 beantragten die Kläger bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Sie teilten mit, sie hätten ihren Lebensunterhalt bisher durch den Verkauf der Obdachlosenzeitschrift K1 sichergestellt. Die Klägerin zu 4. sei derzeit schwanger. Sie legten eine Meldebestätigung vor, nachdem die Klägerin zu 4., die Klägerin zu 2. und der Kläger zu 3. seit dem 1. November 2013 in H. amtlich gemeldet waren, der Kläger zu 1. seit dem 1. März 2014. Außerdem reichten sie einen zum 1. November 2013 geschlossenen Mietvertrag über ihre Wohnung in der G. in H. vor, welcher sowohl die Klägerin zu 4. als auch den Kläger zu 1. als Mieter aufführte. Ferner waren dem Antrag beigefügt zwei Bescheinigungen einer Mitarbeiterin von K1 mit Datum 1. Februar 2016, wonach der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. Verkäufer dieser Zeitschrift seien und monatlich jeweils ca. 400 Zeitungen für 1,10 Euro im Vertrieb eingekauft hätten.

5 Mit Bescheid vom 23. Februar 2016 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Die Kläger seien gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da sie allein über ein Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Arbeitssuche verfügten. Gegen den Bescheid wurde kein Widerspruch erhoben.

6 Unter dem 18. April 2016 beantragten die Kläger, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Überprüfung des Bescheides vom 23. Februar 2016 und stellten einen neuerlichen Leistungsantrag bei dem Beklagten. Sie trugen vor, sie seien seit dem Jahr 2013 Verkäufer für K1 und gingen somit einer selbständigen Tätigkeit nach, weshalb § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht greife. Hilfsweise werde Sozialhilfe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII beantragt.

7 Am 9. Juni 2016 ging beim Beklagten eine auf den 27. April 2016 datierte Bestätigung einer Mitarbeiterin von K1 ein, wonach der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4 im Januar 2016 insgesamt 550 Zeitungen eingekauft hätten, im Februar 560 Zeitungen und im März 450 Zeitungen. Es könne nicht bestätigt werden, wie viele von den eingekauften Exemplaren verkauft worden seien. K1 werde von den Verkäufern zum Preis von 1,10 Euro pro Stück eingekauft und für 2,20 Euro weiterverkauft. Zudem erhielten die Verkäufer von den Kunden Trinkgeld.

8 Mit Bescheid vom 13. Juni 2016 lehnte der Beklagte den Antrag auf Überprüfung des Bescheids vom 23. Februar 2016 ohne nähere Begründung ab. Mit weiterem Bescheid vom 13. Juni 2016 lehnte der Beklagte auch den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II vom 18. April 2016 ab. Zur Begründung führte er aus, die nachgewiesene Tätigkeit bei K1 sei eine untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit und könne als solche keine Arbeitnehmereigenschaft begründen.

9 Die Kläger erhoben mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. Juni 2016 Widerspruch gegen die Bescheide vom 13. Juni 2016. Ebenfalls am 13. Juni 2016 beantragten sie beim Sozialgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung (Az.: S 61 AS 2222/16 ER). Zur Begründung trugen sie vor, sie hätten bisher ihren Lebensunterhalt aus den Einnahmen als Verkäufer von K1 bestritten. Sie hätten hiermit ca. 500 bis 800 Euro im Monat eingenommen. Hinzu komme das Kindergeld für die Klägerin zu 2. und den Kläger zu 3., die beide die Schule in H. besuchten.

10 Das Sozialgericht Hamburg lehnte den Eilantrag mit Beschluss vom 27. Juni 2016 ab. Die Kläger seien gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da ein anderes Aufenthaltsrecht als ein solches zur Arbeitssuche nicht erkennbar sei. Die Tätigkeit für K1 könne unabhängig von ihrem Umfang keinen Arbeitnehmerstatus begründen. Auf die Beschwerde der Kläger verpflichtete das Landessozialgericht Hamburg durch den erkennenden Senat den Beklagten durch Beschluss vom 29. Juni 2016 (L 4 AS 245/16 B ER) dazu, den Klägern für die Zeit vom 13. Juni 2016 bis zum 30. November 2016, längstens jedoch bis zu einer Entscheidung im Widerspruchsverfahren, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen. Zur Begründung führte der Senat aus, den Klägern dürfte ein Aufenthaltsrecht nicht nur zur Arbeitsuche, sondern ein weitergehendes nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) zur Seite stehen (niedergelassene selbständige Erwerbstätige). Bei der Arbeit der Klägerin zu 4. und des Klägers zu 1. als Zeitungsverkäufer habe es sich keineswegs um eine völlig untergeordnete wirtschaftliche Tätigkeit gehandelt hat, die etwa dem Betteln gleichzustellen wäre. Immerhin hätten sie bis zur Schwangerschaft der Klägerin zu 4. damit anscheinend ihren Lebensunterhalt zu großen Teilen bestreiten können.

11 Der Beklagte wies beide Widersprüche der Kläger mit Widerspruchsbescheiden vom 13. Juli 2016 zurück. Die Anträge seien jeweils sei zu Recht abgelehnt worden, denn die Kläger seien vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen, sie hielten sich alleine zum Zwecke der Arbeitssuche in Deutschland auf. Auch eine anderweitige Freizügigkeitsberechtigung scheide aus. Die Tätigkeit als Zeitungsverkäufer für „K1“ begründe keinen Arbeitnehmer- oder Selbständigenstatus. Insbesondere sei die Tätigkeit nach ihrem Umfang untergeordnet und unwesentlich. Von einer Teilnahme am Wirtschaftsleben und einer wirtschaftlichen Integration könne diesbezüglich keine Rede sein. Diese Einschätzung entspreche auch der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 3.12.2015 – B 4 AS 44/15 R).

12 Am 2. August 2016 wurde eine weitere Tochter der Klägerin zu 4. und des Klägers zu 1., die Klägerin zu 5., geboren.

13 Mit Bescheid vom 5. August 2016 bewilligte der Beklagte den Klägern in Umsetzung des Beschlusses vom 29. Juni 2016 vorläufig Leistungen für die Zeit vom 13. Juni 2016 bis zum 12. Juli 2016 (94 VA).

14 Gegen beide Widerspruchsbescheide vom 13. Juli 2016 haben die Kläger am 3. August 2016 Klage zum Sozialgericht Hamburg erhoben. Zur Begründung haben sie vorgetragen, der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. erzielten monatlich ca. 500 bis 800 Euro aus dem Verkauf der Zeitschrift K1. Hierbei handele es sich um eine selbständige Tätigkeit, sodass die Kläger leistungsberechtigt nach dem SGB II seien. Zumindest aber seien ihnen Leistungen gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII von der Beigeladenen zu gewähren.

15 Mit Beschluss vom 5. August 2016 hat das Sozialgericht die Beigeladene zum Klageverfahren beigeladen.

16 Am 7. September 2016 haben die Kläger erneut einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Sozialgericht Hamburg gestellt (Az.: S 61 AS 3280/16 ER). Mit Beschluss vom 20. September 2016 hat das Sozialgericht den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Klägern bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Klageverfahren S 61 AS 2874/16 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu gewähren. Der Beklagte gewährte den Klägern in Umsetzung dieses Beschlusses Leistungen.

17 Im streitgegenständlichen Zeitraum hatten die Kläger Einkünfte aus Kindergeld (je 380,- Euro in den Monaten Februar 2016 bis September 2016, 968,- Euro im Oktober 2016, je 576,- Euro in den Monaten November und Dezember 2016 und je 582,- Euro in den Monaten Januar und Februar 2017) und aus Elterngeld (703,55 Euro im Monat November 2016 und je 300,- Euro in den Monaten Dezember 2016 bis Februar 2017). Auf den Girokonten des Klägers zu 1. und der Klägerin zu 4. wurden im streitgegenständlichen Zeitraum Bareinzahlungen in Höhe der folgenden monatlichen Gesamtbeträge verbucht:

18 | | | | --- | --- | | Februar 2016 | 774,- Euro | | März 2016 | 500,- Euro | | April 2016 | 537,- Euro | | Mai 2016 | 550,- Euro | | Juni 2016 | 595,- Euro | | Juli 2016 | 550,- Euro | | August 2016 | 500,- Euro | | September 2016 | 70,- Euro | | Oktober 2016 | 869,80 Euro | | November 2016 | 450,- Euro | | Januar 2017 | 1.000,- Euro | | Februar 2017 | 210,- Euro |

19 Im Hauptsacheverfahren haben die Kläger auf die Anfrage des Gerichts, wie hoch ihre Einkünfte aus dem Zeitungsverkauf seien, im August 2017 mitgeteilt, sie hätten sich keine Aufzeichnungen über ihre Einnahmen gemacht, würden aber seit einiger Zeit beim Beklagten Erklärungen über ihre Einkünfte einreichen. Sie haben ferner ein Schreiben einer Mitarbeiterin von K1 vom 10. August 2017 vorgelegt, wonach Daten über den Zeitungseinkauf in 2016 mit Ausnahme der erteilten Bescheinigung vom 27. April 2016 nicht mehr zur Verfügung stünden. In der Zeit von Januar bis Juli 2017 hätten die Kläger zusammen durchschnittlich 289 Zeitungen im Monat eingekauft. Wie viele davon tatsächlich weiterverkauft worden seien, werde nicht kontrolliert. Zum 2. Februar 2017 hat der Kläger zu 1. eine abhängige Beschäftigung aufgenommen, aus der er im Februar 2017 brutto gleich netto 233,33 Euro verdient hat (Gehaltsabrechnung vom 3. März 2017). Das Februargehalt wurde ihm Anfang März auf sein Konto überwiesen.

20 Das Sozialgericht hat Kontoauszüge der Kläger beigezogen und am 25. November 2019 einen Erörterungstermin durchgeführt. In diesem Termin hat der Kläger zu 1. mitgeteilt, er habe im Jahr 2016 über einen Zeitraum von 7 Monaten hinweg ab Februar 2016 Zeitungen verkauft und damit 15,- bis 25,- Euro am Tag verdient. Ab Februar 2017 habe er täglich für 1 Stunde 40 Minuten in einem Supermarkt gearbeitet. Seit etwa einem Jahr arbeite er in einer Schule. Die Klägerin zu 4. habe lediglich bis Mitte Mai 2016 Zeitungen verkauft, danach habe sie wegen ihrer Schwangerschaft damit aufgehört. Auf die Frage nach den regelmäßigen Bareinzahlungen auf das Konto im Zeitraum von Februar 2016 bis Februar 2017 hat der Kläger zu 1. erklärt, er habe Geld von seiner Verwandtschaft bekommen und dieses auf das Konto eingezahlt, um die Miete per Überweisung zahlen zu können. Das Geld sei teilweise zurückgezahlt worden. Das durch den Zeitungsverkauf verdiente Geld sei für laufende Kosten wie Essen gebraucht worden. Im Zeitraum Februar 2016 bis Februar 2017 habe er monatlich etwa 100 Zeitungen verkauft, mehr Zeitungen habe man von K1 nicht bekommen. Auch in den Monaten Februar und März 2016 habe er nur etwa 100 Zeitungen monatlich verkauft. Nichtverkaufte Zeitungen habe er nicht an K1 zurückgeben können. Er habe sich nicht aufgeschrieben, wie viele Zeitungen er verkauft habe und erinnere sich auch nicht daran.

21 Im Dezember 2019 haben die Kläger formularmäßige Selbsteinschätzungserklärungen über ihr Einkommen vorgelegt und dazu erklärt, diese seien erst jetzt erstellt worden und beruhten daher auf Schätzungen. Diese geben für den Kläger zu 1. für die Monate März 2016 bis Februar 2017 an, dass jeweils 150 Zeitungen eingekauft worden seien. Die Anzahl der verkauften Zeitungen variiert, sie liegt zwischen 120 und 150. Für die Klägerin zu 4. sind für die Monate März 2016 bis Juni 2016 je 150 gekaufte und zwischen 100 und 150 verkaufte Zeitungen angegeben.

22 Der Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, die Formulare, auf denen die Selbsteinschätzungen abgegeben wurden, zu kennen bzw. in regelmäßiger Praxis anzuerkennen. Dazu haben die Kläger vorgetragen, nach Rücksprache mit K1 habe die Zeitung bestätigt, dass das Formular vor vielen Jahren gemeinsam mit Mitarbeitern des Beklagten entwickelt worden sei und seitdem von den Zeitungsverkäufern genutzt werde. Nach Auskunft der Mitarbeiter von K1 werde das Formular vielfach auch vom Beklagten als Nachweis der Einkünfte akzeptiert.

23 Mit Gerichtsbescheid vom 28. April 2020 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Frage, ob der Zeitungsverkauf eine selbständige Tätigkeit darstelle und die Kläger deshalb nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen seien, könne letztlich offenbleiben. Denn jedenfalls hätten sie das Vorliegen bzw. den Umfang ihrer Hilfebedürftigkeit nicht nachweisen können. Die vorgelegten Unterlagen reichten dem Gericht zur Nachweisführung nicht aus. Die Selbsteinschätzung der Kläger stünde für die Monate Februar und März 2016 in deutlichem Widerspruch zu den Angaben von K1 über die Anzahl der eingekauften Zeitungen. Den Bescheinigungen von K1 ließen sich nur die eingekauften Zeitungen entnehmen, nicht aber die Anzahl der verkauften Zeitungen und erst recht nicht eventuelle Trinkgelder. Auch aus den Kontoauszügen würden sich die Einnahmen nicht ergeben, zumal die Kläger angegeben hätten, die umfangreichen Bareinzahlungen stammten nicht aus dem Zeitungsverkauf, sondern von Verwandten. Für den Zeitraum ab April 2016 gebe es schon keine Nachweise über die Anzahl der eingekauften Zeitungen. Die vorgelegten Selbsteinschätzungen beruhten nach dem klägerischen Vortrag allein auf nachträglichen Schätzungen und seien nicht zum Nachweis der Hilfebedürftigkeit geeignet.

24 Der Gerichtsbescheid wurde dem Bevollmächtigten der Kläger am 4. Mai 2020 zugestellt.

25 Am 15. Mai 2020 haben die Kläger Berufung eingelegt. Zur Begründung führen sie aus, es sei gängige Verwaltungspraxis des Beklagten, dass die Verkäufer von K1 lediglich eine Selbstauskunft über die erzielten Einnahmen beim Beklagten einreichten. Die Existenz einer solchen Verwaltungspraxis habe der Sozialarbeiter S.K. bestätigt, er habe mitgeteilt, dass diese Formulare seinem Kenntnisstand nach auch heute noch vom Beklagten als alleiniger Einkommensnachweis akzeptiert würden. Angesichts dessen seien die von den Klägern vorgelegten Schätzungen ausreichend. Auf Nachfrage zu den Bareinzahlungen auf das Girokonto haben die Kläger mitgeteilt, sie hätten Zahlungen von Verwandten erhalten, die Gelder seien inzwischen zurückgezahlt. Schriftliche Vereinbarungen hierzu gebe es nicht. Das meiste Geld hätten sie von Herrn M. erhalten, der inzwischen wieder in R. lebe und dessen derzeitige Anschrift den Klägern nicht bekannt sei. Die Bareinzahlungen seien außerdem nicht ausschließlich Unterstützungszahlungen, sondern auch Einnahmen aus dem Zeitungsverkauf.

26 Die Kläger beantragen,

27 den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 28. April 2020 aufzuheben sowie

28 1. den Bescheid des Beklagten vom 13. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Klägern unter Aufhebung des Bescheids vom 23. Februar 2016 Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 31. März 2016 zu gewähren,

29 2. den Bescheid des Beklagten vom 13. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Klägern Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 28. Februar 2017 zu gewähren,

30 hilfsweise,

31 die Beigeladene zu verurteilen, den Klägern für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 28. Februar 2017 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu gewähren.

32 Der Beklagte beantragt,

33 die Berufung zurückzuweisen.

34 Er hält an seiner Auffassung fest, die Kläger seien bereits dem Grunde nach von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil der Verkauf von K1 keine selbständige Tätigkeit darstelle und damit im streitgegenständlichen Zeitraum kein von der Arbeitssuche unabhängiges Aufenthaltsrecht bestanden habe. Soweit die Kläger auf eine ggf. vergangene Verwaltungspraxis des Beklagten abstellten, betreffe diese jedenfalls nicht solche Antragsteller, die den Verkauf von K1 im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit von solch erheblichem Umfang geltend machen, dass diese ein Freizügigkeitsrecht begründen könne. Eine Selbstauskunft dem Beklagten gegenüber könne nicht sämtliche übrigen Auflagen ersetzen, die selbständig Erwerbstätige gegenüber anderen Behörden erfüllen müssen, wie zB Gewerbeanmeldung, Steuererklärungen, ordnungsgemäße Buchführung usw.

35 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, ihrer Auffassung nach seien die Kläger nicht dem Grunde nach von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen.

36 Am 28. Oktober 2021 hat der Senat eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser hat die Klägerin zu 4. erklärt, sie habe bis ca. 2 bis 4 Wochen vor der Geburt der Klägerin zu 5. als Zeitungsverkäuferin gearbeitet.

37 In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger und der Beklagte ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt. Die Beigeladene, die in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, hat sich mit Schriftsatz vom 1. November 2021 ebenfalls hiermit einverstanden erklärt.

38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

39 Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren (§§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG).

I.

40 Bei sachgerechter Auslegung der Anträge (§ 123 SGG) waren sowohl die Klage als auch die Berufung dahingehend zu verstehen, dass sie auch im Namen der im August 2016 geborenen Klägerin zu 5. erhoben worden sind.

II.

41 Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und mit dem Hauptantrag im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet.

42 Hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Februar 2016 bis zum 31. März 2016 handelt es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. Diese ist zulässig und begründet, da der Bescheid vom 13. Juni 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016, mit der der Antrag auf Überprüfung der Ablehnung des Leistungsantrags vom 4. Februar 2016 abgelehnt wurde, rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt.

43 Die Kläger haben einen Anspruch auf Abänderung des Ablehnungsbescheids vom 23. Februar 2016, mit dem Leistungen für die Zeit ab Februar 2016 bestandskräftig abgelehnt worden waren. Rechtsgrundlage hierfür ist § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Nach § 44 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. Diese Voraussetzungen liegen vor.

44 Der Bescheid vom 23. Februar 2016 ist insoweit rechtswidrig, als die Kläger für den Monat März 2016 einen Anspruch auf die Bewilligung von Leistungen gehabt hätten. Infolgedessen sind ihnen Leistungen zu Unrecht nicht gezahlt worden.

a.

45 Die Kläger gehörten in den Monaten Februar und März 2016 zum Kreis der grundsätzlich leistungsberechtigten Personen nach dem SGB II. Der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. erfüllten im streitgegenständlichen Zeitraum die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1., 2. und 4. SGB II (zur Hilfebedürftigkeit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II siehe unten unter b).

46 Der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. waren auch nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen. Sie sind EU-Bürger und waren als selbständig Tätige freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die seit 2013 ausgeübte Tätigkeit als Verkäufer des Straßenmagazins K1 als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des FreizügG/EU anzusehen. Für die Einordnung als selbständige Tätigkeit kommt es entscheidend darauf an, ob eine unter die europarechtliche Niederlassungsfreiheit (Art 49 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) fallende Tätigkeit ausgeübt wird. Das FreizügG/EU dient insgesamt der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben (Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 - Freizügigkeitsrichtlinie) und nimmt in § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU erkennbar Bezug auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit. Auf die Niederlassungsfreiheit kann sich berufen, wer eine wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Tätigkeit ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 25.7.1991 – C-221/89, Rn 20). Der Begriff der Niederlassung ist nach der Rechtsprechung des EuGH weit zu verstehen. Maßgeblich ist die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen (EuGH, Urteil vom 11.3.2010 – C-384/08, Rn 36). Eine Gewinnerzielungsabsicht muss nicht vorrangiges oder einziges Ziel sein, sie muss aber vorhanden sein. Rein karitative Tätigkeiten fallen nicht hierunter; die Tätigkeit muss daher erwerbsorientiert sein, wobei alle Tätigkeiten erfasst werden, sofern sie mit einer entgeltlichen Gegenleistung verbunden sind und eine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellen (vgl. BSG, Urteil vom 3.12.2015 – B 4 AS 44/15 R, Rn. 28 m.w.N.). Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist die Tätigkeit der Kläger als selbständige Tätigkeit anzusehen. Der Verkauf des Magazins K1 stellt eine Teilnahme am Wirtschaftsleben dar und ist nicht lediglich als „Bettelei“ einzustufen. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Verkäufer ein echtes wirtschaftliches Risiko tragen. Sie erhalten das Magazin nicht etwas als Kommissionsware, sondern müssen die Zeitungen zu einem festen Preis abkaufen, wobei eine Rückgabe nicht weiterverkaufter Zeitungen ausgeschlossen ist. Das Risiko, eingekaufte Zeitungen nicht loszuwerden und somit den Einkaufspreis vergeblich investiert zu haben, liegt damit allein beim Verkäufer. Zum anderen ist K1 ein redaktionell durchgestaltetes Magazin. Die Käufer erhalten einen echten Gegenwert für den Kaufpreis. Damit ist ein wirtschaftlicher Güteraustausch Hauptzweck der Tätigkeit, auch wenn auf Seiten der Käufer daneben karitative Gesichtspunkte eine Rolle spielen mögen. Schließlich handelte es sich auch nicht um eine völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit, die eine Teilnahme am Wirtschaftsleben nicht zu begründen vermöchte. Die Kläger zu 1. und 4 waren seit 2013 als Verkäufer tätig. Es ist ihnen über mehrere Jahre offensichtlich gelungen, mit dem Erlös aus dieser Tätigkeit sowie dem Kindergeld ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Auch wenn es sich bei K1 um ein niedrigschwelliges Arbeitsprojekt für Menschen in prekärer Lage handelt, ist nach der Auffassung des Senats im Fall der Kläger zu 1. und 4. in der Gesamtschau aufgrund der Dauer und Kontinuität und des insoweit zu bewertenden wirtschaftlichen „Erfolgs“, den sie damit erzielt haben, auch in diesem Rahmen bereits von einer kontinuierlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben i.S. der genannten Rechtsprechung des EuGH auszugehen.

47 Soweit der Beklagte für seine entgegenstehende Auffassung auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 3. Dezember 2015 (B 4 AS 44/15 R) verweist, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn in dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall hatte das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen festgestellt, dass mit dem Verkauf der lokalen Obdachlosenzeitung „F.“ ein wirtschaftlicher Güteraustausch nicht, jedenfalls nicht als Hauptzweck, verbunden war. Durch diese Feststellung, die vom Bundessozialgericht im Revisionsverfahren nicht zu überprüfen war (vgl. § 163 SGG), unterscheidet sich der dortige Fall aber maßgeblich vom hiesigen, in dem wie oben dargelegt ein wirtschaftlicher Güteraustausch durchaus maßgeblicher Zweck des Zeitungsverkaufs war.

48 Die Kläger zu 2. und 3. sind als Kinder der Kläger zu 1. und 4. Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II) und waren damit ebenfalls dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II (§ 7 Abs. 2 SGB II).

b.

49 Zur Überzeugung des Senats waren die Kläger in den Monaten Februar und März 2016 auch hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II und nicht in der Lage, ihren Lebensunterhalt aus Einkünften oder durch Unterstützung anderer vollständig zu sichern.

50 Der Gesamtbedarf der Kläger betrug dabei monatlich 1.776,20 Euro. Dieser setzt sich zusammen aus den Regelbedarfen in Höhe von jeweils 364,- Euro für die Eltern, dem Mehrbedarf für Schwangere in Höhe von 61,88 Euro (17% von 364,- Euro) und jeweils 270,- Euro Regelbedarf für die beiden Kinder. Hinzu kommen Kosten für die Unterkunft in Höhe von 371,32 Euro für die Grundmiete und 65,- Euro für Nebenkosten. Da aus den umfassend vorliegenden Kontoauszügen nicht erkennbar ist, dass Heizkosten (Stromkosten für Nachtspeicherheizung) tatsächlich gezahlt wurden, waren solche nicht als Bedarf zu berücksichtigen. Diesem Gesamtbedarf steht zunächst das Einkommen aus Kindergeld in Höhe von 380,- Euro monatlich gegenüber.

51 Ferner ist das im jeweiligen Monat aus dem Verkauf von K1 erzielte Einkommen zu berücksichtigen. Nachweise über die Höhe dieses Einkommens liegen nicht vor. Die eigenen Angaben der Kläger können nach Auffassung des Senats nicht herangezogen werden. Denn sie widersprechen sich zum Teil bereits selbst. So hat der Kläger zu 1. im Erörterungstermin am 25. November 2019 mitgeteilt, er habe einen Verdienst von ca. 15 – 25 Euro täglich gehabt und monatlich etwa 100 Zeitungen verkauft, mehr Zeitungen habe man von K1 auch nicht erhalten. In den im Dezember 2019 beim Sozialgericht eingereichten Selbsteinschätzungserklärungen hat der Kläger zu 1. dann angegeben, monatlich etwa 150 Zeitungen eingekauft und zwischen 120 und 150 Zeitungen verkauft zu haben. Die Klägerin zu 4. habe in den Monaten März bis Juni 2016 je 150 Zeitungen eingekauft und zwischen 100 und 150 verkauft. Später haben die Kläger angegeben, sich nicht mehr erinnern zu können, in welchem Umfang sie Zeitungen ge- bzw. verkauft haben. Ferner stimmen diese Aussagen nicht mit den Angaben von K1 überein; die dortigen Mitarbeiter konnten jedenfalls für einzelne Monate des streitgegenständlichen Zeitraums genaue, von den Angaben der Kläger abweichende, Zahlen bezüglich der eingekauften Zeitungen nennen. Auch wenn sich das genaue Einkommen der Kläger nicht hinreichend sicher feststellen lässt, so ist der Senat bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falls aber der Überzeugung, dass es jedenfalls nicht bedarfsdeckend war.

52 Bei dieser Sachlage ist die Einkommenshöhe zu schätzen. Der Senat geht dabei von folgenden Parametern aus: Nach den Angaben der K1-Mitarbeiterin vom 27. April 2016 haben die Klägerin zu 4. und der Kläger zu 1. im Februar 2016 insgesamt 560 Zeitungen und im März 2016 insgesamt 450 Zeitungen im Einkauf erworben. Es gibt keine Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben, sodass sie zugrunde zu legen sind. Der Senat geht ferner davon aus, dass die Kläger zu 1. und 4. im Schnitt einen Gewinn von 1,90 Euro pro eingekaufter Zeitung gemacht haben. Das entspricht einem erzielten Verkaufspreis von 3,- Euro (bei 1,10 Euro Einkaufspreis pro Zeitung). Diese Annahme berücksichtigt, dass in der Regel vom Käufer ein Trinkgeld gegeben wird. Ferner fließt in diese Annahme mit ein, dass einerseits möglicherweise nicht alle eingekauften Zeitungen verkauft wurden, Zeitungsverkäufer andererseits aber auch hin und wieder Gelder von „Kunden“ erhalten, die auf eine Zeitung als Gegenleistung verzichten. Für die Monate Februar und März 2016 ist ferner zu berücksichtigen, dass sowohl der Kläger zu 1. als auch die Klägerin zu 4. tätig waren. Mangels Anhaltspunkten für eine andere Aufteilung geht der Senat davon aus, dass jeder von ihnen die Hälfte der insgesamt erworbenen Zeitungen eingekauft und verkauft hat.

53 Unter Zugrundelegung der genannten Annahmen ergibt sich nach den Vorgaben des § 3 der AlgII-VO folgende Einkommensberechnung:

54 Bei insgesamt 1010 eingekauften Zeitungen in den Monaten Februar und März ergibt sich ein Gesamtgewinn von 1.919,- Euro. Davon entfallen auf den Kläger zu 1. und die Klägerin zu 4. jeweils 959,50 Euro für den Gesamtzeitraum, d.h. 479,75 Euro pro Monat. Hiervon sind Freibeträge abzuziehen, und zwar jeweils 100,- Euro nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II und weitere 75,95 Euro nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II. Es ergibt sich pro Person ein anzurechnendes Einkommen von 303,80 Euro.

55 Daneben rechnet der Senat die Bareinzahlungen auf den Girokonten zu 90 % als Einkommen an. Die Kläger haben die Herkunft der Bareinzahlungen nicht nachvollziehbar erklärt. Sie haben zunächst angegeben, es handele sich um Unterstützungsleistungen von Verwandten, die zurückzuzahlen seien. Auf Nachfrage haben sie lediglich einen Namen angegeben, Herr M., der in R. lebe und dessen Anschrift ihnen nicht bekannt sei. Welche genauen Absprachen es hinsichtlich der behaupteten Rückzahlung gegeben habe, haben die Kläger nicht vorgetragen, sodass wirksame Darlehensvereinbarungen nicht angenommen werden können. Außerdem haben sie später angegeben, die Bareinzahlungen stammten zumindest teilweise auch aus dem Zeitungsverkauf. Bei dieser Sachlage geht der Senat davon aus, dass die Bareinzahlungen jedenfalls zum Großteil Einkommen im Sinne des § 11 SGB II sind, d.h. ein wertmäßiger Zufluss bei den Klägern, der diesen uneingeschränkt für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung stand. Mit einer Anrechnung in Höhe von lediglich 90 % trägt der Senat dem Umstand Rechnung, dass es trotz fehlendem Nachweis plausibel erscheint, dass jedenfalls hin und wieder auch Einnahmen aus dem Zeitungsverkauf eingezahlt wurden.

56 Auf den Konten des Klägers zu 1. und der Klägerin zu 4. sind im Februar insgesamt 744,- Euro in bar eingezahlt worden, im März 500,- Euro. Damit ergeben sich folgende Berechnungen der Leistungsansprüche in diesen beiden Monaten für die Bedarfsgemeinschaft der Kläger insgesamt:

57 | | | | | --- | --- | --- | | | Februar 2016 | März 2016 | | Bedarf | 1.776,20 | 1.776,20 | | Kindergeld | 380,00 | 380,00 | | Einkommen aus Zeitungsverkauf | 607,60 | 607,60 | | 90% Bareinzahlungen | 696,60 | 450,00 | | Einkommen gesamt | 1.684,20 | 1.437,60 | | Anspruch | 92,00 | 338,60 |

58 Hinsichtlich des Zeitraums vom 1. April 2016 bis zum 28. Februar 2017 handelt es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage. Diese ist zulässig und teilweise begründet. Der Bescheid vom 13. Juni 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juli 2016 ist rechtswidrig, soweit er für die Monate April bis September 2016, Dezember 2016 und Februar 2017 Leistungen ablehnt.

a.

59 Die Kläger gehörten auch im Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 28. Februar 2017 zum Kreis der grundsätzlich leistungsberechtigten Personen nach dem SGB II. Dies ergibt sich aus den oben erfolgten Darlegungen zu der Einstufung des Zeitungsverkaufs als selbständige Tätigkeit. Im Februar 2017 war der Kläger zu 1. daneben offenbar abhängig beschäftigt, sodass für diesen Monat auch hieraus ein anderes Aufenthaltsrecht als ein solches zur Arbeitssuche – nämlich ein Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU) ergibt.

b.

60 Zur Überzeugung des Senats waren die Kläger auch in den Monaten April bis September 2016, Dezember 2016 und Februar 2017 hilfebedürftig im Sinne von § 9 SGB II und nicht in der Lage, ihren Lebensunterhalt aus Einkünften oder durch Unterstützung anderer vollständig zu sichern.

61 Bei der Ermittlung des Gesamtbedarfs der Kläger ist folgendes zu berücksichtigen: Der Mehrbedarf aufgrund der Schwangerschaft der Klägerin zu 4. ist nur bis einschließlich 2. August 2016, dem Tag der Entbindung, zu berücksichtigen. Ab August 2016 kommt der Regelbedarf der neugeborenen Klägerin zu 5. hinzu (geboren am 2. August, daher mit 30 von gem. § 41 Abs. 1 SGB II rechnerisch 30 Tagen des Monats, d.h. mit dem vollen monatlichen Betrag, zu berechnen). Zum 1. Januar 2017 haben sich die Regelbedarfe erhöht. Damit ergibt sich folgender Gesamtbedarf der Kläger:

62 | | | | | | | --- | --- | --- | --- | --- | | | Apr - Jul 2016 | Aug 2016 | Sept - Dez 2016 | Jan/ Feb 2017 | | Regelsatz Kl. zu 1. | 364,00 | 364,00 | 364,00 | 368,00 | | Regelsatz Kl. zu 4. | 364,00 | 364,00 | 364,00 | 368,00 | | Mehrbedarf | 61,88 | 4,13 | | | | Regelsatz Kl. zu 2. | 270,00 | 270,00 | 270,00 | 291,00 | | Regelsatz Kl. zu 3. | 270,00 | 270,00 | 270,00 | 291,00 | | Regelsatz Kl. zu 5 | | 237,00 | 237,00 | 237,00 | | Unterkunftskosten | 436,32 | 436,32 | 436,32 | 436,32 | | Gesamtbedarf | 1.766,20 | 1.945,45 | 1.941,32 | 1.991,32 |

63 Diesem Bedarf ist das Einkommen aus Kinder- und Elterngeld entsprechend der sich aus den Kontoauszügen ergebenden tatsächlichen Zuflüsse gegenüber zu stellen.

64 Ferner ist auch in diesen Monaten Einkommen aus dem Verkauf des Magazins K1 anzurechnen. Die Klägerin zu 4. hat angegeben, ca. 2 bis 4 Wochen vor der Entbindung mit dem Zeitungsverkauf aufgehört und danach im streitgegenständlichen Zeitraum nicht wieder damit begonnen zu haben. Der Senat hält dies für plausibel und geht daher nur für die Monate April bis einschließlich Juni 2016 (Entbindung am 2. August 2016) von einer Tätigkeit der Klägerin zu 4. als Zeitungsverkäuferin aus. Auch für diese Monate ist das Einkommen zu schätzen. Der Senat legt dabei folgende Annahmen zugrunde: Für die Monate April bis Juni 2016 gibt es keine Angaben von K1 zu den eingekauften Zeitungen. Es erscheint sachgerecht, hier den Durchschnittswert der Monate Februar und März 2016, in denen ebenfalls noch beide Eheleute Zeitungen verkauft haben, zugrunde zu legen, d.h. monatlich 505 Zeitungen für beide Eheleute. Aus den oben genannten Gründen geht der Senat von einem durchschnittlichen Gewinn von 1,90 Euro pro eingekaufter Zeitung aus. Unter Zugrundelegung der genannten Annahmen ergibt sich nach den Vorgaben des § 3 der AlgII-VO folgende Einkommensberechnung für die Klägerin zu 4.:

65 Bei insgesamt 1.515 eingekauften Zeitungen in den Monaten April bis Juni 2016 ergibt sich ein Gesamtgewinn von 2.878,50,- Euro. Davon entfällt die Hälfte, also 1.439,25 Euro, auf die Klägerin zu 4. Pro Monat ergibt sich ein Einkommen von 479,75 Euro. Hiervon sind Freibeträge abzuziehen, und zwar jeweils 100,- Euro nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II und weitere 75,95 Euro nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II. Es bleibt ein anzurechnendes Einkommen von 303,80 Euro monatlich.

66 Der Kläger zu 1. war im gesamten Zeitraum von April 2016 bis Februar 2017 als Zeitungsverkäufer tätig. Laut den – glaubhaften – Angaben von K1 hat er in 2017 durchschnittlich 289 Zeitungen pro Monat eingekauft. Der Senat legt diese Zahl auch in den Monaten Juli bis Dezember 2016 zugrunde. Anhaltspunkte für hiervon abweichende Einkaufszahlen gibt es nicht, zugleich erscheint es plausibel, dass sich die Zahl der insgesamt eingekauften Zeitungen nach dem Ausscheiden der Klägerin zu 4. deutlich reduziert hat. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich nach den Vorgaben des § 3 der AlgII-VO folgende Einkommensberechnung für den Kläger zu 1.: Im Zeitraum April bis Juni 2016 hat er wie die Klägerin zu 4. einen Gesamtgewinn von 1.439,25 Euro gemacht. In den Monaten Juli 2016 bis Februar 2017 ist von insgesamt 2.312 Zeitungen und damit einem Gewinn von 4.392,80 Euro auszugehen. Damit hat der Kläger zu 1. im gesamten Zeitraum von April 2016 bis Februar 2017 ein geschätztes Einkommen von 5.832,05 Euro erzielt, d.h. monatlich 530,19 Euro. Hiervon sind Freibeträge abzuziehen, und zwar jeweils 100,- Euro nach § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II und weitere 86,04 Euro nach § 11b Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB II. Es verbleibt ein anzurechnendes Einkommen von 344,15 Euro monatlich.

67 Auch für den Zeitraum von April 2016 bis Februar 2017 hält es der Senat für sachgerecht, die Bareinzahlungen auf die Girokonten in Höhe von 90 % als Einkommen anzurechnen. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

68 Damit ergibt sich folgende Anspruchsberechnung für die Bedarfsgemeinschaft insgesamt:

69 | | | | | | | --- | --- | --- | --- | --- | | | April 16 | Mai 16 | Juni 16 | Juli 16 | | Bedarf | 1.776,20 | 1.776,20 | 1.776,20 | 1.776,20 | | Kindergeld | 380,00 | 380,00 | 380,00 | 380,00 | | Einkommen aus Zeitungsverkauf | 647,95 | 647,95 | 647,95 | 344,15 | | 90% Bareinzahlungen | 483,30 | 495,00 | 535,50 | 495,00 | | Einkommen gesamt | 1.511,25 | 1.522,95 | 1.563,45 | 1.219,15 | | Anspruch | 264,95 | 253,25 | 212,75 | 557,05 |

70 | | | | | | --- | --- | --- | --- | | | August 16 | September 16 | Oktober 16 | | Bedarf | 1.945,45 | 1.941,32 | 1.941,32 | | Kindergeld | 380,00 | 380,00 | 968,00 | | Einkommen aus Zeitungsverkauf | 344,15 | 344,15 | 344,15 | | 90% Bareinzahlungen | 450,00 | 63,00 | 782,82 | | Einkommen gesamt | 1.174,15 | 787,15 | 2.094,97 | | Anspruch | 771,30 | 1.154,17 | 0,00 |

71 | | | | | | | --- | --- | --- | --- | --- | | | November 16 | Dezember 16 | Januar 17 | Februar 17 | | Bedarf | 1.941,32 | 1.941,32 | 1.991,32 | 1.991,32 | | Kindergeld | 576,00 | 576,00 | 582,00 | 582,00 | | Elterngeld | 703,55 | 300,00 | 300,00 | 300,00 | | Einkommen aus Zeitungsverkauf | 344,15 | 344,15 | 344,15 | 344,15 | | 90% Bargeld | 405,00 | | 900,00 | 189,00 | | Einkommen gesamt | 2.028,70 | 1.220,15 | 2.126,15 | 1.415,15 | | Anspruch | 0,00 | 721,17 | 0,00 | 576,17 |

III.

72 Da die Klage bereits mit dem Hauptantrag Erfolg hat, war über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden. Im Übrigen kommt eine Leistungsverpflichtung der Beigeladenen auch nicht in Betracht, da die Kläger aus den oben dargelegten Erwägungen dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II und damit von Leistungen nach dem SGB XII ausgeschlossen sind.

IV.

73 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beklagte durchgehend Leistungsansprüche bereits dem Grunde nach verneint hat und sich die Kläger deshalb nicht veranlasst sehen mussten, ihre Ansprüche genau zu beziffern.

74 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.