Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 4. Zivilsenat — 4 U 63/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-07-22

Aktenzeichen: 4 U 63/19

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 305 Abs 2 BGB, § 307 BGB, § 308 Nr 2 BGB, § 309 Nr 8 Buchst b BGB, § 5 Abs 4 VOB B ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Ein bloßer Hinweis auf die Bestimmungen der VOB/B reicht in einem Bauvertrag mit einem Verbraucher nicht aus, um die VOB/B Vertragsbestandteil werden zu lassen. Erforderlich ist vielmehr, dass der die VOB/B als Vertragsbedingung stellende Auftragnehmer dem Verbraucher den Text der VOB/B aushändigt, ihm übersendet oder ihm auf sonstige Weise Kenntnis vom Inhalt der Bestimmungen verschafft. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn es sich bei dem Verbraucher um einen Rechtsanwalt handelt.

2. Die Bestimmungen der §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 und 5 Abs. 4 VOB/B halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand, da nicht ersichtlich ist, inwieweit sie den Verbraucher unangemessen benachteiligen.

Orientierungssatz

1. Ein bloßer Hinweis auf die VOB/B in einem Bauvertrag mit einem Verbraucher reicht nicht aus, damit die VOB/B Bestandteil des Vertrags wird.(Rn.23)

2. Erforderlich ist gemäß § 305 Abs. 2 BGB vielmehr, dass der die VOB/B als Vertragsbedingung stellende Auftragnehmer dem Verbraucher den Text der VOB/B aushändigt oder ihm übersendet oder ihm auf sonstige Weise die Kenntnis vom Inhalt der Bestimmungen verschafft. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn es sich bei dem Verbraucher um einen Rechtsanwalt handelt.(Rn.23)

3. Bei einem im Vertragstext unmittelbar über der Unterschrift der Vertragsparteien befindlichen Passus "Die VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, wurde mir/uns ausgehändigt" trifft den Verbraucher die Beweislast dafür, dass keine Übergabe des Vertragstextes erfolgt ist.(Rn.24)

4. Die Bestimmungen der § 8 Abs. 3 Nr. 2 und § 5 Abs. 4 VOB/B halten einer Inhaltskontrolle im Hinblick auf § 308 Nr. 2 BGB und § 309 Nr. 8 Buchst. b BGB stand. Dem Auftraggeber steht kein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn er dem Auftragnehmer vor einer Kündigung wegen Verzugs keine Nachfrist zur Fertigstellung setzt.(Rn.29)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 11. Juli 2019, 304 O 138/18 nachgehend BGH, 10. Februar 2021, VII ZR 129/20, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 4, vom 11.07.2019 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz aus einem Bauvertrag in Anspruch.

2 Der Kläger beauftragte die Beklagte mit Werkvertrag vom 20.06.2013 mit der Errichtung von vier Stadthäusern auf dem Grundstück W. 1c in Hamburg zu einem Festpreis von brutto € 675.000,00. Ferner erteilte er der Beklagten am selben Tag einen Ergänzungsauftrag zur Baureifmachung des Grundstücks und zur Herstellung der Hausanschlüsse zu einem Pauschalpreis in Höhe von brutto € 48.000,00 je Einheit. Die Beklagte begann mit der Bauausführung im Sommer 2013. Sie übersandte dem Kläger auf dessen Aufforderung hin am 24.03.2014 einen Bauzeitenplan und am 09.07.2014 einen aktualisierten Bauzeitenplan. Nach vorausgegangenen Abmahnungen kündigte der Kläger am 19.09.2014 die Verträge. Der Kläger ließ das Bauvorhaben von anderen Unternehmern fertigstellen.

3 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von € 212.387,77, von Mietausfall wegen verzögerter Fertigstellung in Höhe von € 78.177,00 sowie auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung für eine Umfinanzierung eines Hypothekendarlehens in Höhe von € 18.389,95 in Anspruch.

4 Der Kläger hat behauptet, die Parteien hätten am 20.06.2013 mündlich einen Fertigstellungstermin für den 31.12.2013 vereinbart.

5 Die Beklagte hat behauptet, sie habe nie einen festen Fertigstellungstermin zugesichert. Die Bauzeitenpläne hätten nur unverbindliche Planungen dargestellt und ihre Einhaltung sei von der pünktlichen Bezahlung der Rechnungen abhängig gewesen. Der Kläger habe die Rechnungen jedoch stets teilweise erheblich verspätet oder unvollständig bezahlt.

6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B seien nicht gegeben. Der Kläger habe der Beklagten vor der Auftragsentziehung keine Frist zur Fertigstellung nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzt. Die der Kündigung vorausgegangenen Abmahnungen würden nicht genügen. Eine Kündigungsandrohung liege nicht vor. Eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Einen Fixtermin hätten die Parteien nicht vereinbart. Eine etwaige Terminsvereinbarung sei durch das lange Zuwarten des Klägers bis September 2014 gegenstandslos geworden. Die in den Bauzeitplänen vereinbarten Fristen seien mangels Vereinbarung nicht verbindlich gewesen.

7 Mit seiner Berufungsbegründung rügt der Kläger, dass das Landgericht seiner rechtlichen Beurteilung die Bestimmungen der VOB/B zugrunde gelegt habe. Diese seien nämlich nicht vereinbart worden. Er vertritt die Auffassung, dass alle ihn als Verbraucher benachteiligenden VOB/B-Klauseln unwirksam seien. Anzuwenden seien daher die Bestimmungen des gesetzlichen BGB-Werkvertragsrechts. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Beweisaufnahme über seine Behauptung, die Parteien hätten am 20.06.2013 mündlich einen Fertigstellungstermin für den 31.12.2013 vereinbart, unterlassen. Damit wäre sowohl ein Fixgeschäft über die Fertigstellung als auch die Abmahnungen bewiesen worden.

8 Der Kläger beantragt,

9 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.07.2019 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

10 1. € 212.387,77 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen;

11 2. € 78.177,00 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen;

12 3. € 18.389,95 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen;

13 4. € 3.880,47 (brutto) vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2014 zu zahlen;

14 5. € 1.205,00 vorgerichtliche Güteverfahrenskosten für ein Schlichtungsverfahren der ÖRA zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.04.2017 zu zahlen.

15 Die Beklagte beantragt,

16 die Berufung zurückzuweisen.

17 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, dem Kläger sei bei Unterzeichnung der Verträge ein Exemplar der VOB/B 2012 ausgehändigt worden.

18 Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

19 Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin Sch. sowie durch die Anhörung des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 06.07.2020 Bezug genommen.

II.

20 Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) des Klägers ist unbegründet.

21 1. Das Landgericht hat die auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Klage zu Recht mit der Begründung abgewiesen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2012) nicht gegeben sind.

22 a) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Bestimmungen der VOB/B, bei denen es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam in die beiden Verträge einbezogen worden.

23 Die Bestimmungen der VOB/B sind aufgrund der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 1 der allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten zur Vertragsgrundlage gemacht worden. Zwar reicht ein bloßer Hinweis auf die VOB/B in einem Bauvertrag mit einem Verbraucher grundsätzlich nicht aus, damit die VOB/B Bestandteil des Vertrags wird. Erforderlich ist gemäß § 305 Abs. 2 BGB vielmehr, dass der die VOB/B als Vertragsbedingung stellende Auftragnehmer dem Verbraucher den Text der VOB/B aushändigt oder ihm übersendet oder ihm auf sonstige Weise die Kenntnis vom Inhalt der Bestimmungen verschafft (Ingenstau/Korbion-Sienz, VOB, 21. Aufl., Anhang 3, Rdn. 32; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdn. 1250). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn es sich bei dem Verbraucher - wie hier - um einen Rechtsanwalt handelt (vgl. Ingenstau/Korbion-Sienz, a.a.O., Rdn. 33); dass der Kläger etwa beruflich im Baurecht tätig ist und daher den Inhalt der VOB/B kannte, ist nicht ersichtlich.

24 Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme legt das Berufungsgericht zugrunde, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger den Text der VOB/B ausgehändigt hat. Dabei kann dahinstehen, ob es bei der üblichen Beweislastverteilung bleibt, wonach der Verwender die Beweislast für eine Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag trägt, oder ob sich hier die Beweislast umkehrt und der Kläger aufgrund des Umstands, dass sich im Vertragstext unmittelbar über der Unterschrift der Vertragsparteien der Passus befindet, „die VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B wurde mir/uns ausgehändigt“, die Beweislast dafür trägt, dass ihm der Text der VOB/B entgegen der von ihm unterschriebenen Erklärung nicht übergeben worden ist. Denn das Berufungsgericht ist davon überzeugt, dass der Kläger vor Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt der VOB/B hatte.

25 Die Zeugin Sch. hat bekundet, dass sie etwa zwei Monate vor dem Abschluss der Verträge zwischen den Parteien die Vertragsunterlagen für die zuvor abgeschlossenen Verträge hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauvorhabens zwischen dem Kläger und der D. Bauprojektentwicklungsgesellschaft mbH, die auf Wunsch des Klägers später aufgehoben wurden, vorbereitet hatte. Sie sei während der Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger in das Besprechungszimmer gerufen worden, und der Geschäftsführer der Beklagten habe ihr mitgeteilt, dass sie nicht die aktuelle Fassung der VOB ausgedruckt habe. Sie habe dann wunschgemäß die aktuelle Fassung der VOB aus dem Internet ausgedruckt und kopiert und sie ins Besprechungszimmer gebracht und dort auf den Tisch gelegt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat bei seiner Anhörung diese Darstellung der Zeugin bestätigt und erklärt, dem Kläger sei aufgefallen, dass die den Verträgen beigelegte Fassung der VOB/B veraltet sei. Er habe daraufhin die von der Zeugin Sch. dann neu ausgedruckte aktuelle Fassung der VOB/B den Unterlagen beigefügt. Ob der Kläger diese mitgenommen habe, wisse er nicht mehr. Der Kläger persönlich hat diese Darstellung insgesamt bestritten und bekundet, die Zeugin Sch. noch nie gesehen zu haben. Die VOB seien ihm zu keinem Zeitpunkt vom Geschäftsführer der Beklagten übergeben worden.

26 Das Berufungsgericht hält die Aussage der Zeugin Sch. für glaubhaft. Die Zeugin hat einen insgesamt sehr glaubwürdigen Eindruck gemacht. Sie hat sich bemüht, sich an die etwa sieben Jahre zurückliegenden Umstände zu erinnern und ersichtlich nur das gesagt, woran sie sich erinnern konnte. Obwohl die Zeugin Sch. Mitarbeiterin des Geschäftsführers der Beklagten in dem Unternehmen D. Bauprojektentwicklungsgesellschaft mbH ist, hat die Zeugin keinerlei Belastungstendenzen aufgewiesen. Die Darstellung der Zeugin wies auch zahlreiche Details auf, was ihre Bekundungen insgesamt äußerst plausibel machte. Der Geschäftsführer der Beklagten hat ebenfalls einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Die entgegenstehende Bekundung des Klägers, er habe den Vertragstext nicht erhalten, hält das Berufungsgericht nicht für glaubhaft.

27 Mithin ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Kläger jedenfalls bei der ersten Vertragsunterzeichnung im April 2013 die Möglichkeit hatte, vom Text der VOB/B Kenntnis zu nehmen im Sinne von § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Auch wenn sich der Geschäftsführer der Beklagten nicht mehr daran erinnern konnte, ob der Kläger die von der Zeugin Sch. auf den Besprechungstisch gelegten Bedingungen mitgenommen hat, so steht dies einer Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag nicht entgegen, weil der Kläger jedenfalls die Möglichkeit hatte, diese für ihn von der Zeugin Sch. hereingebrachte aktuelle Fassung der VOB/B mitzunehmen und sie zu lesen.

28 Ob der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger den Text der VOB/B auch etwa zwei Monate später bei der Unterzeichnung der Verträge zwischen den Parteien erneut übergeben hatte, kann dahinstehen. Denn die Kenntnis des Klägers vom Inhalt der VOB/B beziehungsweise die Möglichkeit der Kenntnisnahme anlässlich der ersten Unterzeichnung der Verträge mit der D. Bauprojektentwicklungsgesellschaft mbH im April 2013, die auf seinen Wunsch aufgehoben wurden und fast wortgleich mit der Beklagten im Juni 2013 neu abgeschlossen worden sind, wirkt fort.

29 b) Entgegen der vom Kläger in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung halten die Bestimmungen der §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 und 5 Abs. 4 VOB/B einer Inhaltskontrolle stand. Nicht ersichtlich ist, warum sie den Verbraucher unangemessen benachteiligen sollten. Insbesondere sind auch die vom Kläger angeführten Klauselverbote der §§ 308 Nr. 2 und 309 Nr. 8b BGB hier nicht einschlägig. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn die nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzte angemessene Frist abgelaufen ist. Demgegenüber regelt das Klauselverbot des § 308 Nr. 2 BGB den hier nicht einschlägigen Fall, dass sich der Verwender eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist in seinen AGB vorbehält. In § 309 Nr. 8b BGB geht es um Mängel und nicht - wie hier - um eine Kündigung wegen des Verzugs mit der Bauausführung.

30 c) Die Bewertung des Landgerichts, wonach eine Fristsetzung nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B vor Ausspruch der Kündigung nicht entbehrlich war, weist ebenfalls keine Rechtsfehler auf. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Der Kläger rügt dazu in seiner halbseitigen Berufungsbegründung lediglich, dass das Landgericht ihn nicht zu seiner Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm bei der Vertragsunterzeichnung im Juni 2013 erklärt, er werde den Termin 31.12.2013 in jedem Fall schaffen, angehört hat. Diese Rüge geht fehl. Denn in dieser Behauptung des Klägers liegt keine substantiierte Darlegung eines Fixgeschäfts. Im Übrigen hat das Landgericht auch zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst eine Vereinbarung eines Fixgeschäfts zum 31.12.2013 nachfolgend dadurch obsolet geworden wäre, dass der Kläger die ihm von der Beklagten vorgelegten Bauzeitenpläne vom 24.03.2014 und vom 09.07.2014, wonach zuletzt eine Fertigstellung bis Anfang Oktober 2014 vorgesehen war, akzeptiert und er auch noch 2014 fortlaufend weitere Zahlungen an die Beklagte geleistet hatte. Der Kläger hätte der Beklagten daher in jedem Fall vor der Kündigung vom 19.09.2014 eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären müssen, dass er ihr nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde. Auf vorherige Abmahnungen des Klägers kommt es nicht an.

31 2. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

32 Ein Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestand nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.