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409 HKO 45/17•LG Hamburg 9. Kammer für Handelssachen, 2018-01-25, 409 HKO 45/17
409 HKO 45/17Kantonsgericht25.01.2018
Entscheidungsdatum: 2018-01-25
Aktenzeichen: 409 HKO 45/17
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2018:0125.409HKO45.17.00
Dokumenttyp: Urteil
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Anspruch.
2 Mit Vertrag vom 05.10.2015 (der „Vertrag“, Anlagenkonvolut K1) beauftragte die Beklagte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit der Herstellung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten für das Bauvorhaben eines Neubaus von 31 Wohneinheiten mit Tiefgarage in der B. Chaussee in H..
3 Es handelte sich um einen Pauschalfestpreisvertrag. Gemäß § 4 des Vertrages sollte die Gesamtvergütung € 205.000,-- netto / € 243.950,-- brutto betragen. Grundlage und Bestandteile des Vertrages waren das Verhandlungsprotokoll der Parteien vom 05.10.2015 (Anlagenkonvolut K1) und das Angebot der Klägerin Nr. ... vom 23.04.2015 (Anlage K2).
4 Der Vertrag enthält unter anderem die folgenden Regelungen:
5 § 3 Vertretung des Auftraggebers
6 [...] 3.3 Vom Auftraggeber beauftragte Dritte, Architekten, Fachplaner, Bauüberwacher etc. sind nicht berechtigt, den Auftraggeber rechtsgeschäftlich zu vertreten. [...]
7 § 7 Ausführungsfristen
8 7.1 Die Parteien vereinbaren folgende verbindliche Ausführungsfristen gemäß § 5 Abs. 1 VOB/B:
9 7.1.1. Beginn der Ausführung der Leistungen auf der Baustelle:
10 Gem. Bauzeitenplan.
11 7.1.2. Zwischentermine:
....
12 7.1.3 Gesamtfertigstellung:
13 Gem. Bauzeitenplan.
14 § 8 Vertragsstrafe, Verzugsschaden
15 8.1 Die in Ziffern 7.1.2 und 7.1.3 vereinbarten Zwischentermine und der Gesamtfertigstellungstermin sind vertragsstrafenbewehrt.
16 8.2. Für die schuldhafte Überschreitung der vereinbarten Zwischentermine hat der Auftragnehmer für jeden Werktag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % der Auftragssumme der zum jeweiligen überschrittenen Zwischentermin fertig zu stellenden Teilleistung zu zahlen. Für die Überschreitung von Zwischenterminen angefallene Vertragsstrafen werden auf Vertragsstrafen für folgende Zwischentermine bzw. den Gesamtfertigstellungstermin angerechnet.
17 8.3 Für die Überschreitung des Gesamtfertigstellungstermins hat der Auftragnehmer für jeden Werktag des Verzuges eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme zu zahlen.
18 8.4 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 % der Auftragssumme begrenzt.
19 8.5 Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen neben der Vertragsstrafe bleibt unberührt. Jedoch wird eine verwirkte Vertragsstrafe auf solche Schadensersatzansprüche angerechnet.
20 8.6 Die Vertragsstrafe kann bis zur Schlusszahlung vorbehalten werden. [...]
21 § 17 Streitigkeiten
22 Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag werden nach der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau / Alpha) beigelegt [...].Als Benennungsinstitution im Sinne von § 3 Nr. 1 S. 2 AO-Bau wird die Handelskammer H. benannt. [...].
23 Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig ein Nachtragsauftrag zur Lieferung und Montage von RWA/Dachentlüftern auf der Grundlage des Nachtragsangebots der Klägerin Nr. ... vom 27.05.2016 (Anlage K4), und schriftlichen Auftrags der Beklagten vom 02.06.2016 (Anlage K5), über € 4.201,68 netto / € 5.000,-- brutto zustande gekommen.
24 Weitere Nachtragsaufträge zu Sockelabdichtungen und 20 Ringsieben sind zwischen den Parteien streitig. Ferner ist streitig, ob im Hauptangebot der Klägerin Nr. ... vom 23.04.2015 (Anlage K2) als Eventual-/Bedarfspositionen ausgewiesene Leistungen durch die Beklagte nachbeauftragt wurden.
25 Die Klägerin begann am 22.04.2016 mit der Ausführung der Arbeiten. Am 12.09.2016 fand zwischen der Klägerin und dem Architekten der Beklagten ein Ortstermin statt, bei dem die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten begutachtet wurden und folgendermaßen dokumentiert wurden (Anlagenkonvolut K6, im Folgenden „Protokoll“):
26 Bauabnahme nach § 12 VOB/B
27 Bauobjekt: B. Chaussee O. Straße, H. Gewerk: Klempner- und Dachdeckerarbeiten Firma: L. , A. Anwesende, Herr G. , Herr L. X Gesamtabnahme [...]
28 3. Abnahme
29 [...]
30 X Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln:
31 - Wohnung 22: Balkontür außen links Beulen in Laibung/Schramme in Blech und Falz - Rohr ändern - Straßenseite Balkonleibung recht zu kurz. - O. Straße 2 Standrohre befestigen - keine Dübel. - Penthouse AG ohne Sohlabdeckung, Schweiben waren montiert.
32 [...]
33 4. Vertragsstrafe:
34 [...]
35 6. Die aufgeführten Mängel werden bis zum 21.09.2016 behoben.
36 7. Bemerkungen: Abnahme erfolgt vorbehaltlich Verzugsschaden.
37 8. Anerkannt: Hamburg, 12.09.2016 Architekt [unterzeichnet], Auftragnehmer [unterzeichnet]Bauherr [nicht unterzeichnet]
38 Die Streichung der Ziffern 4 und 7 nahm die Klägerin einseitig und nachträglich vor.
39 Es ist zwischen den Parteien streitig, ob es sich bei dem Termin um eine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 VOB/B handelte.
40 Das Protokoll ist der Klägerin von dem Architekten der Beklagten, von diesem bereits unterzeichnet, am 15.09.2016 zwecks Unterzeichnung und Rücksendung an den Architekten sowie Mängelbeseitigung übermittelt worden. Das von der Klägerin unterzeichnete Protokoll hat diese der Beklagten am 22.09.2016 zurückgesandt unter gleichzeitiger Anzeige der Fertigstellung der in dem Protokoll aufgeführten Mängel.
41 Im Zuge der Ausführungen der Arbeiten erteilte die Klägerin der Beklagten sechs Abschlagsrechnungen über insgesamt € 200.098,61 netto / € 238.117,34 brutto. Die ersten fünf Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt € 171.578,50 netto / € 204.178,42 brutto beglich die Beklagte unbeanstandet und vollständig. Auf die letzte, sechste Abschlagsrechnung Nr. ... vom 11.08.2016 über € 28.520,10 netto / € 33.938,92 brutto (Anlage K7) leistete die Beklagte keine Zahlung.
42 Mit Schreiben vom 07.09.2016 übermittelte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung Nr. ... (Anlage K8) über insgesamt € 222.331,78 netto / € 264.574,82 brutto. Unter Berücksichtigung der von der Beklagten bereits geleisteten Abschlagszahlungen und der noch offenen Forderung der Klägerin aus der sechsten Abschlagsrechnung vom 11.08.2016 in Höhe von € 33.938,92 brutto ergibt die Schlussrechnung der Klägerin einen Saldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von € 60.396,40 brutto (€ 26.457,48 + € 33.938,92):
43 | | | | --- | --- | | Bausumme pauschal (netto) | € 205.000,-- | | Beauftragung am 09.05.2016 für das 2. Nachtragsangebot (netto) | € 4.016,65 | | Beauftragung am 02.06.2016 für das 3. Nachtragsangebot (netto) | € 4.201,68 | | 3 Stück RWA Kuppeln aus Hauptangebot Pos. 16.6.10 (netto) | € 8.028,45 | | 1 Stück Lüftungsschornstein aus Hauptangebot Pos. 17.2.170 (netto) | € 917,-- | | 20 Stück Ringsiebe für Balkondirektablauf à € 8,40 (netto) | € 168,-- | | Gesamtsumme (netto) | € 222.331,78 | | | | | zzgl. 19 % MwSt Gesamtsumme (brutto) | € 42.243,04 € 264.574,82 | | | | | abzgl. geleisteter Abschlagszahlungen (brutto)
44 Die Beklagte übersandte der Klägerin unter dem 11.10.2016 eine sog. Mängelrüge, in der sie acht Mängel an den von der Klägerin ausgeführten Arbeiten vortrug (Anlage K9). Über das Vorhandensein der vorgetragenen Mängel besteht zwischen den Parteien Streit. Die Klägerin wies die Mängelrüge der Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag zurück (Anlage K10). Die Klägerin forderte die Beklagte im Folgenden mit Schreiben vom 11.10 und 01.11.2016 erfolglos zur Zahlung auf (Anlagen K11 und K12). Die Beklagte wiederum forderte die Klägerin unter dem 08.11.2016 zur Beseitigung der in der Mängelrüge bezeichneten Mängel auf (Anlage K13). Es folgte eine nochmalige Zurückweisung der Mängelrüge mit anwaltlichem Schreiben vom 15.11.2016 (Anlage K14) durch die Klägerin.
45 Eine Schlussrechnungsprüfung durch die Beklagte erfolgte am 31.03.2017 (Anlage K15). Die Klägerin wies die Schlussrechnungsprüfung der Beklagten als inhaltlich unzutreffend und verspätet mit anwaltlichem Schreiben vom 06.04.2017 (Anlage K16) zurück.
46 Gemäß § 9.3 Satz 4 des Vertrages hat sich die Klägerin in Höhe von 1,5 % der Bruttoschlussrechnungssumme an der Bauwesenversicherung, dem Strom- und Wasserverbrauch sowie dem gemeinschaftlichen Bauschild zu beteiligen. Einen entsprechenden Abzug hat die Klägerin nicht vorgenommen.
47 Die Klägerin hat die gemäß § 13.2 des Vertrages erforderliche unbefristete Bürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme als Sicherheit für etwaige Mängelansprüche noch nicht an die Beklagte übergeben.
48 Zwischen den Parteien ist auch ein Nachtragsauftrag zur Lieferung und Herstellung einer Schutzlage auf der Grundlage des Angebots der Klägerin Nr. ... vom 28.04.2016 (Anlage K18) und schriftlichen Auftrags der Beklagten vom 04.05.2016 (Anlage K19) über € 3.500,-- netto / € 4.165,-- brutto zustande gekommen. Die Arbeiten sind von der Klägerin vertragsgemäß ausgeführt und durch die Beklagte abgenommen worden. Die entsprechende Rechnung der Klägerin vom 11.10.2016 mit der Nr. ... (Anlage K17) ist von der Beklagten nicht beglichen worden.
49 Die Klägerin trägt vor:
50 Die Beklagte habe ihr im Zuge der Bauausführung am 09.05.2016 mündlich einen Nachtragsauftrag für Sockelabdichtungen über € 4.016,65 netto / € 4.779,81 brutto auf Grundlage des 2. Nachtragsangebotes der Klägerin Nr. ... vom 03.05.2016 (Anlage K3) erteilt.
51 Darüber hinaus habe die Beklagte noch zwei in dem Hauptangebot der Klägerin vom 23.04.2015 (Anlage K2) als Eventual-/Bedarfspositionen ausgewiesene Leistungen, die nach Ansicht der Klägerin nicht Gegenstand des Hauptvertrages seien, nachbeauftragt. Dabei habe es sich um drei Stück RWA Kuppeln gemäß Position 16.6.10 des Hauptangebotes in Höhe von € 8.028,45 netto (3 x € 2.676,15 netto) und 1 Stück Lüftungsschornstein gemäß Position 17.2.170 des Hauptangebotes in Höhe von € 917,-- netto gehandelt.
52 Ferner habe der für die Beklagte tätige J. N. am 20.06.2016 mündlich vor Ort auf dem Bauvorhaben 20 Ringsiebe für Balkondirektabläufe zu € 8,40 netto pro Stück, insgesamt € 168,-- netto geordert.
53 Hilfsweise trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe Kenntnis von sämtlichen durch die Klägerin ausgeführten Leistungen gehabt, die nach Vortrag der Klägerin Gegenstand der Nachtragsaufträge gewesen seien. Die Beklagte habe diese Leistungen sehenden Auges ausführen lassen und der Ausführung nicht widersprochen. Dies stelle nach Ansicht der Klägerin eine Genehmigung der Ausführung der Leistung und mithin eine konkludente Auftragserteilung dar. Sämtliche Leistungen hätten auch dem Willen und dem Wunsch der Beklagten entsprochen.
54 Bei dem Termin mit dem Architekten habe es sich um eine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 VOB/B gehandelt. Das Vorbringen der Beklagten, dem Architekten sei ein rechtlicher Bewertungsfehler unterlaufen, sei eine reine Schutzbehauptung der Beklagten. Der Architekt habe gewusst, dass es sich um eine förmliche Abnahme gehandelt habe. Der Architekt habe die Abnahme im Auftrag und mit Kenntnis der Beklagten durchgeführt. Die Beklagte habe das Abnahmeprotokoll auch erhalten und der Abnahme auch nicht nach Vorlage des Abnahmeprotokolls widersprochen. Die Klägerin ist der Ansicht, der Architekt habe jedenfalls eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gehabt. Er habe das Bauvorhaben allein betreut, sei immer allein vor Ort und alleiniger Ansprechpartner der Klägerin gewesen. Aufgrund dieses Auftretens und des Umfangs seiner Tätigkeit habe die Klägerin zwingend davon ausgehen müssen, dass unabhängig jedweder Regelung im Bauvertrag der Architekt hier zur rechtsgeschäftlichen Abnahme bevollmächtigt gewesen sei. Die Arbeiten der Klägerin seien zum Zeitpunkt des Abnahmetermins am 12.09.2016 auch fertig gestellt und abnahmereif gewesen. Die Klägerin trägt ferner vor, sie habe die in dem Protokoll vom 12.09.2016 noch vorbehaltenen Mängel bis zum 20.09.2016 erledigt.
55 Die Klägerin beantragt,
56 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 64.561,40 zu zahlen, einen Teilbetrag hiervon in Höhe von € 13.228,74 Zug-um-Zug gegen die Übergabe einer Gewähr-leistungsbürgschaft durch die Klägerin an die Beklagte in gleicher Höhe sowie Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des § 247 BGB seit dem 10.10.2016 auf € 60.396,40 und seit dem 14.11.2016 auf € 4.165,00 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.642,40 zu zahlen.
57 Die Beklagte beantragt,
58 die Klage abzuweisen.
59 Sie trägt vor:
60 Die Beklagte erhebt die Einrede der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO. Ausweislich § 17 des Vertrages (Anlage K1) hätten die Parteien eine Schiedsvereinbarung im Sinne der §§ 1029 ff. ZPO abgeschlossen. Die Parteien hätten damit verbindlich vereinbart, dass eine etwaige Streitbeilegung nach der Adjudikationsordnung für Baustreitigkeiten erfolgen solle. Die Klage sei daher schon nicht zulässig.
61 Hilfsweise trägt sie vor:
62 Eine förmliche Abnahme, die gemäß § 11 des Vertrages erforderlich gewesen wäre, habe nicht stattgefunden. Die Beklagte sei bei dem Termin am 12.09.2016 nicht wirksam vertreten worden, da der Architekt keine Vollmacht zur Abnahme gehabt habe und der im Verhältnis zur Klägerin ausschließlich Generalbevollmächtigte J. N. bei dem Termin nicht anwesend gewesen sei. Bei der Bezeichnung des Termins als „Bauabnahme“ sei dem Architekten ein rechtlicher Bewertungsfehler unterlaufen.
63 Die von der Klägerin als Anlage K8 vorgelegte „Schlussrechnung“ sei bereits nicht fällig, da es weiterhin an einer wirksamen vertragsgemäßen Abnahme der von der Klägerin erbrachten Leistungen mangele.
64 Des Weiteren werde vollumfänglich auf die von der Klägerin als Anlage K15 vorgelegte zutreffende Rechnungsprüfung durch das Architekturbüro F. verwiesen, wonach die Klägerin zum jetzigen Zeitpunkt mit einem Betrag in Höhe von Euro 4.246,91 überzahlt sei (vgl. im Einzelnen Schriftsatz vom 04.08.2017, Seiten 5 f.).
65 Die Beklagte erklärt ferner die Aufrechnung mit Gegenansprüchen, namentlich einem Schadensersatzanspruch aufgrund eines durch die Klägerin verursachten Wasserschadens, einem Anspruch aufgrund einer Ersatzvornahme und einem Vertragsstrafenanspruch aufgrund einer Verzögerung der Bauleistungen der Klägerin.
66 Durch mangelhaft ausgeführte und nicht rechtzeitig gesicherte Leistungserbringungen der Klägerin sei es im Bauvorhaben zu diversen Wassereinbrüchen gekommen, die jeweils Folgeschäden mit sich gebracht hätten. Die Wassereinbrüche seien im Wesentlichen über den Terrassenbereich des zurückspringenden Staffelgeschosses erfolgt. Dort seien von der Klägerin nicht ausreichend Notentwässerungen vorgesehen gewesen, bevor die abschließende Entwässerungslösung durch die Klägerin hergestellt worden sei, was eine Ausführung entsprechend den anerkannten Regeln der Technik erfordert hätte. Des Weiteren habe die Klägerin die dort vorgesehene Dampfsperre nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführt, was zu einer mangelhaften Abdichtung dieses „Terrassenbereichs“ geführt habe mit der Folge, dass anfallendes Niederschlagswasser in die Konstruktion habe eindringen können und sich in dem Bauvorhaben, insbesondere im Bereich der Hausnummern 3-5, ausgebreitet habe. Das eindringende Wasser habe sich dann auch noch über die nicht abschließend geschlossenen Versorgungsschächte über mehrere Stockwerke hinweg im Bauvorhaben ausbreiten können, insbesondere in den Hausnummern 3-5.
67 Der in diesem Zusammenhang erfolgte Einsatz der Firma A. Gebäudereinigung, der zu Kosten in Höhe von € 2.309,76 brutto geführt habe, sei deshalb erforderlich gewesen, da die Durchführungen der späteren Fallrohre von der Klägerin nicht wie geschuldet abgeklebt worden seien und es deshalb zu einem Wassereinbruch in die Tiefgarage des entstehenden Bauvorhabens gekommen sei. Es sei insoweit erforderlich gewesen, das eingetretene Wasser abzusaugen und den Bereich reinigen zu lassen.
68 Der Einsatz der Firma W. sei erforderlich gewesen, da durch einen von der Klägerin verschuldeten Wassereinbruch ebenfalls eine Durchfeuchtung des bereits erstellten Estrichs erfolgt sei. Die insoweit erforderliche Dämmschichttrocknung in schwimmenden Estrichen habe Kosten in Höhe von € 7.021,-- brutto verursacht.
69 Der Einsatz der Firma I. zu Kosten in Höhe von € 8.914, 68 (vgl. Anlagenkonvolut SK6) sei erforderlich gewesen aufgrund eines weiteren Wassereinbruchs, den die Klägerin verschuldet habe. Der weitere Wassereinbruch in das noch nicht vollends fertigstellte Bauwerk habe zur Folge gehabt, dass der bereits in Teilen fertig gestellte Trockenbau erheblich habe saniert werden müssen. Im Sockelbereich des schon ausgeführten Trockenbaus und den dortigen Gipskartonplatten sei es zu Schimmelbildungen gekommen. Die Gipskartonplatten hätten weiträumig ausgetauscht werden müssen.
70 Der Einsatz der Firma W., der zu Kosten in Höhe von € 8.354,41 brutto (vgl. Anlagenkonvolut SK5) geführt habe, sei erforderlich gewesen, da sich die Klägerin ernsthaft und endgültig geweigert habe, die sich im Auftragsumfang der Klägerin befindlichen Mauerwerksabdeckungen auszuführen.
71 Die Klägerin habe ferner den Höchstsatz der vereinbarten Vertragsstrafe gemäß § 8 des Vertrages verwirkt. Laut Schlussrechnungsprüfung der Beklagten vom 31.03.2017 (Anlage K15) setzte die Beklagte die Höhe der Vertragsstrafe mit € 12.655,75 an.
72 Die Parteien hätten in § 7 des Vertrages in Verbindung mit dem Bauzeitenplan (Anlage SK1) verbindliche Ausführungsfristen vereinbart.
73 Ausweislich des Bauzeitenplans hätten die Dachdeckerarbeiten in der 20. KW und die Klempnerarbeiten in der 26. KW fertigstellt sein müssen. Auch 17 Werktage nach dem Ende der 26. KW, was den verbindlichen Fertigstellungstermin für die Klägerin ausweislich des vorgelegten Bauzeitenplans dargestellt hätte, habe die Klägerin die von ihr geschuldeten Leistungen noch nicht fertig gestellt gehabt. Die Beklagte ist im Übrigen der Ansicht, auch bei einem etwaigen Zusatzauftrag habe der verbindlich festgelegte Terminplan weiterhin gegolten. Nur in dem Fall, dass der gesamte Zeitplan durch Umstände völlig umgeworfen werde, die vom Auftraggeber zu vertreten seien, könne ein vereinbarter Vertragsstrafenanspruch entfallen. Dies käme in Betracht bei umfangreichen Sonderwünschen, umfangreichen Nachträgen etc. Den Auftragnehmer treffe dabei die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, dass der Zeitplan durch die genannten Umstände so gestört worden sei, dass ein Anspruch auf eine vereinbarte Vertragsstrafe nicht mehr in Betracht komme.
74 Die Beklagte macht zudem insgesamt ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von € 24.400,00 (€ 14.000,00 plus € 10.000,00) geltend.
75 Hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts in Höhe von € 14.000,00 bezieht sie sich auf die Mängelrüge vom 11.10.2016 mit 8 Ziffern (Anlage K9), wobei die unter Ziffer 2, 5 und 8 aufgeführten Mängel von der Beklagten nicht weiter geltend gemacht werden.
76 Ziffer 1: Der Klägerin sei unter anderem aufgrund von Zeichnungen von Anfang an bekannt gewesen, dass insoweit ein Geländer mit Glasfüllung und Handlauf vorgesehen gewesen sei und sie hätte daher bei der Ausführung der dortigen Attika eine entsprechende Unterkonstruktion vorsehen müssen, sodass die dortigen installierten Bleche nicht in Mitleidenschaft gezogen würden, wenn das Geländer montiert werde. Die mangelhafte Ausführung durch die Klägerin bestehe somit darin, dass die Klägerin eine Attika ausgeführt habe, die eine ordnungsgemäße Montage des vorgesehenen Geländers nicht ermöglicht habe. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 5.000,-- verursachen.
77 Ziffer 3: Nach Ansicht der Beklagten umfasse der Leistungsumfang der Klägerin auch die Herstellung ordnungsgemäßer Aluabdeckungen der Strangentlüftungen für die Wohnung 24. Alle übrigen Strangentlüftungen seien von der Klägerin ordnungsgemäß ausgeführt worden, nur hinsichtlich der Wohnung 24 nicht. Sofern notwendige Bauteile nicht erhältlich gewesen seien, wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, zur Erbringung einer mangelfreien Leistung, die Abdeckungen auf andere Weise entsprechend den anerkannten Regeln der Technik auszuführen. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 500,-- verursachen.
78 Ziffer 4: Die von der Klägerin gegenüber der Beklagten geschuldeten Revisionsunterlagen für die Gefälledämmung lägen der Beklagten nicht vor. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 200,-- verursachen.
79 Ziffer 6: Die durch Kunststoffabdichtungen entstandenen Verschmutzungen an Fensterelementen seien durch die Klägerin nicht beseitigt worden. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 500,-- verursachen.
80 Ziffer 7: Im Hofbereich der Wohnung 28 fehle ein Fallrohr. Die ordnungsgemäße Entwässerung des Balkons der Wohnung 28 sei vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst. Es werde bestritten, dass die Klägerin hinsichtlich der fehlenden Aussparung Bedenken angezeigt habe. Die vorhandene Ausführung sei nicht entsprechend den anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 1.000,-- verursachen.
81 Nach den vorstehenden Ausführungen ergäbe sich ein entstehender Mangelbeseitigungsaufwand in Höhe von ca. Euro 7.200,00. Der Beklagten stehe gegenüber der Klägerin somit ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von Euro 14.400,00 gemäß § 641 Abs. 3 BGB zur Seite.
82 Ferner habe die Klägerin einen Wasserschaden in Wohnung 22 verursacht. Dort sei ein Wasserfleck im Übergang zwischen Wand und Decke aufgetreten. Der Ort des Wasserflecks läge in unmittelbarer örtlicher Beziehung zur Dachterrasse der Wohnung 24. Es sei somit davon auszugehen, dass durch mangelhafte Abdichtungs- / Entwässerungsarbeiten der Klägerin der Wassereintritt in die Wohnung 22 erfolgen könne. Die Beseitigung des vorbezeichneten Mangels werde Kosten in Höhe von ca. € 5.000,-- erfordern.
83 Aufgrund des vorstehend dargestellten weiteren Mangels stehe der Beklagten ein weiteres Zurückbehaltungsrecht in Höhe von € 10.000,00 gegenüber der Klägerin zur Seite.
84 Die Klägerin erwidert:
85 Zutreffend sei zwar, dass in § 17 des Vertrages festgelegt sei, dass Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit dem Vertrag nach der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten beigelegt werden sollten. Allerdings sei dafür als Benennungsinstitution im Sinne von § 3 Nr. 1 Satz 2 AO-Bau die Handelskammer H. benannt. Die Klägerin habe vorgerichtlich zwecks Durchführung eines Adjudikationsverfahrens bei der Handelskammer H. nachgefragt, ob diese in der Lage sei, eine entsprechende Benennung vorzunehmen (Anlage K20). Hierzu habe die Klägerin von der Handelskammer H. die Mitteilung erhalten, dass die Durchführung eines Adjudikationsverfahrens über die Handelskammer H. nicht möglich sei, weil eine solche Vorgehensweise dort nicht existiere und eine entsprechende Benennung nicht erfolgen könne. Damit sei § 17 des Vertrages nach Ansicht der Klägerin nicht durchführbar und daher unwirksam. Der Klägerin stehe entsprechend der Klageweg vor den ordentlichen Gerichten offen. Im Übrigen habe die Klägerin die Beklagte vor Einleitung des Klagverfahrens vor dem Landgericht Hamburg wiederholt über die bevorstehende Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens informiert. Dem habe die Beklagte nicht widersprochen. Nach Ansicht der Klägerin ist der Einwand der Unzulässigkeit der Klage somit rechtsmissbräuchlich.
86 Hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten Wasserschadens erwidert die Klägerin wie folgt: Soweit Wasser in den Keller gelaufen sei, sei dies möglicherweise darauf zurückzuführen, dass keine Grundleitungen vorhanden gewesen seien und die Beklagte nicht für eine Baustellenentwässerung gesorgt und hierfür entsprechende Aufträge vergeben habe.
87 Im Hinblick auf die Ersatzvornahme trägt die Klägerin vor, die Mauerwerksabdeckung habe nicht zum Leistungsumfang der Klägerin gehört. Vielmehr habe hier ein gesonderter Auftrag vorgelegen, die die Beklagte einem Drittbetrieb erteilt habe. Bezeichnenderweise seien nämlich die Klägerin und die Firma W. zeitgleich für die Beklagte auf dem Bauvorhaben tätig gewesen.
88 Bezüglich des Verzugsschaden trägt die Klägerin vor, es habe schon keinen verbindlichen Terminplan gegeben. Den von der Beklagten als Anlage SK1 eingereichten Bauzeitenplan habe die Klägerin erstmalig als Anlage zur Klagerwiderungsschrift erhalten. Bezeichnenderweise sei als Baubeginn in der Anlage März 2016 bezeichnet. Tatsächlicher Baubeginn sei aber erst am 04.05.2016 gewesen. Des Weiteren habe sie der Beklagten mehrfach Behinderungen bei der Bauausführung angezeigt (Anlagenkonvolute K23 und K24). Im Übrigen ist die Klägerin der Ansicht, durch die Vielzahl der erteilten Nachtragsaufträge sei ein einmal verbindlich festgelegter Bauzeitenplan oder Fertigstellungstermin nicht mehr wirksam, so dass neue Termine hätten nachverhandelt werden müssen. Hier seien aber unstreitig keine neuen Termine nachverhandelt worden.
89 Zu den einzelnen Ziffern der Mängelrüge der Beklagten äußert sich die Klägerin wie folgt:
90 Ziffer 1: Ein Geländer mit Glasfüllung und Handlauf habe die Klägerin nicht geschuldet, dies sei weder Gegenstand des Pauschalfestpreisvertrages gewesen noch durch die Beklagte nachbeauftragt worden. Im Übrigen seien die Arbeiten der Klägerin nachträglich bauseitig - also von der Beklagten zu vertreten - verändert worden, wodurch die Gewährleistung der Klägerin insoweit ausgeschlossen sei.
91 Ziffer 3: Die Strangentlüfter seien in keiner Planung/Ausschreibung der Beklagten vorhanden gewesen und hätten nicht zum beauftragten Leistungsumfang der Klägerin gehört. Zu dem hier in Rede stehenden Bereich habe es keine zu dem Fassadensystem passende Durchführung oder Übergänge gegeben, die den von der Beklagten bezeichneten Abschluss ermöglicht hätten. Bauseitig und von der Planung her habe es keine Vorgaben gegeben, wie die Ausführung hätte erfolgen sollen. Alle anderen Strangentlüftungen hätten mit Systemteilen erstellt werden können, an die das Gewerk Sanitärarbeiten anschließen könne. Alle übrigen Lüfter lägen nämlich im Flachdach. Die von der Beklagten monierten angeblich fehlenden Abdeckungen beträfen aber die Lüfter in der Blechfassade. Hierfür gebe es überhaupt keine Systemteile für Abdeckungen.
92 Ziffer 4: Die Revisionsunterlagen seien der Beklagten mit der Schlussrechnung vom 07.09.2016 übersandt worden.
93 Ziffer 6: Die Klägerin habe im August 2016 durch Kunststoffabdichtung verschmutze Fensterelemente und von der Beklagten bezeichnete Bleche gereinigt. Die angezeigten Verschmutzungen seien daher im Zeitpunkt der Mängelrüge vom 11.10.2016 schon nicht mehr vorhanden gewesen. Jetzt vorhandene Verschmutzungen stünden in keinem Kausalzusammenhang mit den Leistungen der Klägerin.
94 Ziffer 7: Es fehle kein Fallrohr, vielmehr fehle in dem in Rede stehenden Bereich ein Ablauf, an welchen die Klägerin das von ihr hergestellte Fallrohr hätte anschließen können. Die Ausführung des Ablaufes habe nicht zum Auftragsumfang der Klägerin gehört, sondern dem Rohbauunternehmen oblegen. Der Klägerin sei hierzu auf Bedenkenmeldungen hin mitgeteilt worden, dass diesbezüglich keine bauseitigen Änderungen hätten erfolgen sollen, der Ablauf nicht hergestellt werde und das Fallrohr in diesem Bereich fertig gestellt gewesen sei.
95 Ergänzend wird für das weitere Vorbringen der Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
96 Die Klage ist zulässig (A.) und zum überwiegenden Teil begründet (B).
A.
97 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Hamburg zuständig. Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf die Einrede einer Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO berufen. Die Voraussetzungen gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO liegen hier nicht vor. Erforderlich für eine Schiedsabrede ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Die Parteien müssen folglich wollen, dass ein bestimmter Rechtsstreit bzw. eine näher bezeichnete Mehrzahl von Rechtsstreitigkeiten von einem Schiedsgericht an Stelle der an sich zuständigen staatlichen Gerichte entschieden werden soll (vgl. BGH NJW 1984, 669). Solch einen Willen der Parteien lässt sich weder § 17 des Bauvertrages der Parteien vom 05.10.2015 noch der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) entnehmen. In § 1 Satz 5 der AO-Bau heißt es dazu vielmehr: „Es können neben diesem Schiedsgutachtenverfahren jederzeit andere außer- oder gerichtliche Verfahren betrieben werden. “
B.
I.
98 Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von € 60.530,30, einen Teilbetrag davon in Höhe von € 13.437,00 Zug-um-Zug gegen die Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft an die Beklagte in gleicher Höhe, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2016 auf € 42.990,79 und seit dem 14.11.2016 auf € 4.102,52 zu.
99 Unstreitig hat die Beklagte die Klägerin mit Vertrag vom 05.10.2015 (Anlagenkonvolut K1) unter Einbeziehung der VOB/B mit der Herstellung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten für das Bauvorhaben eines Neubaus von 31 Wohneinheiten mit Tiefgarage in der B. Chaussee in H. beauftragt.
100 Der sich daraus ergebende Werklohnanspruch der Klägerin ist auch gemäß § 12 VOB/B fällig. Die Abnahme der Leistungen der Klägerin erfolgte am 12.09.2016 durch den von der Beklagten zur Abnahme bevollmächtigten Architekten F., der die Beklagte wirksam vertrat.
101 Die Klägerin hat hier schlüssig dargelegt, dass die Beklagte den Architekten vollumfänglich mit der Abwicklung der Tätigkeiten vor Ort auf dem Bauvorhaben betraute. Dem Gericht ist diese Praxis der Beklagten im Übrigen auch bereits bekannt. Das Gericht geht deshalb davon aus, dass die Beklagte dem Architekten mindestens konkludent eine Vollmacht zur Abnahme erteilt hatte. Jedenfalls aber hatte der Architekt eine Duldungsvollmacht, da die Beklagte es wissentlich geschehen ließ, dass der Architekt wie ein Vertreter für sie auftrat. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte das Abnahmeprotokoll von ihrem Architekten erhalten und hat in der Durchführung der Abnahme auch nicht nach Vorlage des Abnahmeprotokolls, sondern erst später zum Zwecke der Abwehr berechtigter Vergütungsansprüche der Klägerin widersprochen. In Abweichung von § 3.3 des Vertrages durfte die Klägerin deshalb auch davon ausgehen, dass der Architekt zur Abnahme bevollmächtigt ist. Die vertragliche Regelung mag die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich für die Klägerin zwingend darstellen mussten, nicht außer Kraft zu setzen.
102 Die Höhe des fälligen restlichen Werklohnanspruchs beträgt € 60.530,30. Diese ermittelt sich wie folgt:
a)
103 Auszugehen ist gemäß § 4.1 des Vertrages von einem pauschalen Festpreis in Höhe von € 205.000,-- netto / € 243.950,-- brutto laut Schlussrechnung der Klägerin vom 07.09.2016 (Anlage K8).
b)
104 Der Klägerin stehen darüber hinaus weitere € 20.831,78 netto / € 24.789,82 brutto zu.
aa)
105 Zwischen den Parteien ist unstreitig ein Nachtragsauftrag zur Lieferung und Montage von RWA/Dachentlüftern über € 4.201,68 netto / € 5.000,-- brutto vereinbart worden.
bb)
106 Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig ein weiterer Nachtragsauftrag zur Lieferung und Herstellung einer Schutzlage über € 3.500,-- netto / € 4.165,-- brutto vereinbart worden.
cc)
107 Die Klägerin hat auch einen Vergütungsanspruch für die unstreitig ausgeführten Arbeiten zur Sockelabdichtung über € 4.016,65 netto / € 4.779,81 brutto.
(1)
108 Insoweit ist gemäß § 2 Ziff. 6 der nach § 2 Ziff. 2.1.14 des Vertrages Vertragsbestandteil gewordenen VOB/B ein Zusatzauftrag zustande gekommen.
109 Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten ein entsprechendes Nachtragsangebot Nr. ... vom 03.05.2016 (Anlage K3) übermittelt (vgl. § 2 Ziff. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B).
110 Nach dem Vortrag der Klägerin hat der für die Beklagte unstreitig als Generalbevollmächtigter handelnde Herr J. N. dieses Angebot am 09.05.2016 vor Ort auf dem Bauvorhaben mündlich beauftragt (vgl. § 2 Ziff. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Sie ist auf dieses Vorbringen der Klägerin nicht mehr eingegangen, sondern hat lediglich pauschal behauptet, hinsichtlich der (darüber hinaus) von der Klägerin behaupteten Nachträge bleibe es dabei, dass diese nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden seien.
111 Die in § 5 Ziff. 2.2 des Vertrages vorgesehene Schriftform ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern soll lediglich aus Beweisgründen erfolgen.
(2)
112 Zumindest stünde der Klägerin insoweit ein Vergütungsanspruch in der oben angegebenen Höhe gemäß § 2 Ziff. 8 Abs. 2 VOB/B zu.
113 Bei fehlender Auftragserteilung hätte die Beklagte die unstreitig nicht vom ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang erfasste Sockelabdichtung zumindest widerspruchslos einbauen lassen.
dd)
114 Die Klägerin hat auch einen Vergütungsanspruch für den Einbau von 20 Ringsieben für Balkondirektabläufe zu € 8,40 netto je Stück, insgesamt € 168,00 netto.
(1)
115 Auch insoweit ist gemäß § 2 Ziff. 6 VOB/B ein Zusatzauftrag zustande gekommen.
116 Nach dem Vortrag der Klägerin sind diese 20 Ringsiebe für die Balkondirektabläufe von der Beklagten am 20.06.2016 mündlich vor Ort auf dem Bauvorhaben durch den für die Beklagte tätigen Herrn J. N. beauftragt worden. Diesen Vortrag hat die Beklagte ebenso wenig substantiiert bestritten (siehe oben B. I. 3. b) cc) (1)).
(2)
117 Zumindest stünde der Klägerin insoweit ein Vergütungsanspruch in der oben angegebenen Höhe gemäß § 2 Ziff. 8 Abs. 2 VOB/B zu.
118 Bei fehlender Auftragserteilung hätte die Beklagte die unstreitig nicht vom ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang erfassten 20 Ringsiebe zumindest widerspruchslos einbauen lassen.
ee)
119 Die Klägerin hat im Übrigen einen Anspruch auf Vergütung in Höhe von insgesamt € 8.945,45 netto aufgrund der Beauftragung von zwei Bedarfspositionen aus dem Hauptangebot der Klägerin vom 23.04.2015 (Anlage K2), dass gemäß § 2 Ziff. 2.1.5 des Vertrages ebenfalls Vertragsbestandteil geworden ist, durch die Beklagte.
120 Unter einer Bedarfsposition versteht man eine vertragliche Leistungsposition, bei der im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht feststeht, ob und in welchem Umfang die beschriebene Leistung für die Durchführung des Bauvorhabens erforderlich werden könnte. Die Entscheidung über die Ausführung der Bedarfsposition trifft der Auftraggeber erst zu einem späteren Zeitpunkt (OLG Naumburg, BeckRS 2012, 20540 m.w.N.).
121 Die drei RWA-Kuppeln gemäß Position 16.6.10 zu € 2.676,15 netto pro Stück sind nicht in dem Pauschalpreis von € 205.000,00 netto enthalten. Die RWA-Kuppeln waren in dem Hauptangebot der Klägerin ausdrücklich als Bedarfsposition ausgewiesen und nur mit einem Einzelpreis, nicht aber mit einem Gesamtpreis ausgewiesen. Der Lüftungsschornstein gemäß Position 17.2.170 zu € 917,-- netto ist zwar nicht ausdrücklich als Bedarfsposition gekennzeichnet, allerdings durch die Klägerin handschriftlich mit „entfällt“ gekennzeichnet, wodurch deutlich erkennbar ist, dass es sich bei dem Lüftungsschornstein um eine im Hauptangebot nicht enthaltene Leistung handelt.
122 Für die Aktivierung von gesondert vergütungspflichtigen Bedarfspositionen ist eine zusätzliche Anordnung des Auftraggebers erforderlich. Diese ist hier jeweils erfolgt.
(1)
123 Nach dem Vortrag der Klägerin erfolgte die Beauftragung der drei RWA-Kuppeln durch die Beklagte mündlich vor Ort auf dem Bauvorhaben.
124 Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten (siehe oben B. I. 3. b) cc) (1)).
125 Jedenfalls hätte die Beklagte die drei RWA-Kuppeln widerspruchslos einbauen lassen und diese Leistung damit nachträglich anerkannt (vgl. § 2 Ziff. 8 Abs. 2 S.1 VOB/B).
(2)
126 Nach dem Vortrag der Klägerin erfolgte die Beauftragung des Lüftungsschornsteins am 20.06.2016 mündlich vor Ort auf dem Bauvorhaben durch den für die Beklagte tätigen Herrn J. N..
127 Diesem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ebenfalls nicht substantiiert bestritten (siehe oben B. I. 3. b) cc) (1)).
128 Jedenfalls hätte die Beklagte den Lüftungsschornstein widerspruchslos einbauen lassen und diese Leistung damit nachträglich anerkannt.
c)
129 Von der Bruttoschlussrechnungssumme in Höhe von € 268.739,82 (€ 243.950,00 + € 24.789,82) sind gemäß § 9.3 Satz 4 des Vertrages für die Beteiligung der Klägerin an der Bauwesenversicherung, am Strom- und Wasserverbrauch und dem gemeinschaftlichem Bauschild 1,5 % in Abzug zu bringen, d.h. € 4.031,10.
130 Dadurch verbleiben zugunsten der Klägerin € 264.708,72 brutto.
a)
131 Der Anspruch der Klägerin in Höhe von € 264.708,71 ist in Höhe von € 204.178,42 unstreitig durch Erfüllung gemäß § 362 BGB erloschen.
132 Die Beklagte leistete fünf Abschlagszahlungen in Höhe von € 43.911,--, € 36.013,90, € 34.253,52, € 30.000,-- und € 60.000,-- jeweils brutto.
133 Dadurch verbleiben zugunsten der Klägerin € 60.530,30 brutto.
b)
134 Der Anspruch ist nicht außerdem gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch erloschen.
aa)
135 Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch neben der Leistung aufgrund eines durch die Klägerin verursachten Wasserschadens gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.
136 Es fehlt an der Verletzung einer vertraglich geschuldeten Pflicht durch die Klägerin. Die Beklagte trägt als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Mangels, also die Abweichung der Istbeschaffenheit des Werkes von seiner Sollbeschaffenheit (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 77. Aufl., § 633 Rdz. 5) als Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280 Rdz. 35).
137 Hinsichtlich der Wassereinbrüche über den Terrassenbereich des zurückspringenden Staffelgeschosses legt die Beklagte schon nicht substantiiert dar, inwieweit von der Klägerin nicht ausreichend Notentwässerungen vorgesehen waren, wie die Beklagte behauptet, dass heißt in welchem Umfang die Klägerin hätte Notentwässerungen herstellen müssen und in welchem Umfang sie dies tatsächlich getan hat.
138 Die Beklagte legt auch nicht substantiiert dar, inwiefern die Klägerin die vorgesehene Dampfsperre nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Für einen substantiierten Vortrag fehlt es an einer genauen Darlegung der geschuldeten Leistung und an Angaben dazu, inwiefern die tatsächlich ausgeführte Abdichtung davon abwich.
139 Hinsichtlich des Einsatzes der Firma A. Gebäudereinigung fehlt es an einer substantiierten Darlegung, inwiefern die späteren Fallrohre von der Klägerin nicht wie geschuldet abgeklebt worden sind und es dadurch zu „diversen Wassereinbrüchen“ gekommen ist, die jeweils Folgeschäden mit sich brachten, wie die Beklagte behauptet.
140 Hinsichtlich des Einsatzes der Firma W. wird nicht erläutert, inwiefern die Klägerin einen Wassereinbruch verschuldet hat.
141 Das Gleiche gilt im Hinblick auf den Einsatz der Firma I..
bb)
142 Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Ersatz von erforderlichen Aufwendungen aufgrund einer Ersatzvornahme gemäß §§ 634 Ziff. 2, 637 BGB.
143 Ein zur Ersatzvornahme berechtigender Umstand lag nicht vor. Die Beklagte legt nicht substantiiert dar, inwiefern die Mauerwerksabdeckung zum Leistungsumfang der Klägerin gehörte. Ferner fehlt es an der Substantiierung einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Leistung durch die Klägerin.
bb)
144 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß §§ 7, 8 des Vertrages.
145 Die Parteien haben weder Zwischentermine im Sinne des § 7 Ziff. 7.1.2 und des § 8 Ziff. 8.1 des Vertrages noch einen Gesamtfertigstellungstermin im Sinne des § 7 Ziff. 7.1.3 und § 8 Ziff. 8.1 des Vertrages vereinbart.
146 Zwar verweist § 7 Ziff. 7.1.3 für die Gesamtfertigstellung auf einen Bauzeitenplan. Dieser ist aber nicht Vertragsbestandteil geworden. Nach dem Vortrag der Klägerin hat dies den von der Beklagten als Anlage SK1 vorgelegten Bauzeitenplan erstmalig als Anlage zu der Klagerwiderungsschrift der Beklagten erhalten. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Sie ist auf dieses Vorbringen der Klägerin gar nicht mehr eingegangen, sondern hat zuvor lediglich unsubstantiiert behauptet, der entsprechende Bauzeitenplan sei der Klägerin übergeben worden, ohne anzugeben, wann, wo, von wem und an wen.
a)
147 In Höhe von 13.436,09 ist der Anspruch der Klägerin gemäß § 273 BGB nur Zug-um-Zug gegen die Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft an die Beklagte in gleicher Höhe durchsetzbar. Gemäß § 13.2 Satz 3 des Vertrages ist für die Berechnung der Höhe der zu leistenden Sicherheit die Bruttoauftragssumme maßgeblich, die € 268.739,82 (€ 243.950,00 + € 24.789,82, siehe oben B. I. 3. a) und b)) beträgt.
b)
148 Der Beklagten steht im Übrigen kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB aufgrund von Beseitigungsansprüchen im Hinblick auf die in der Mängelrüge vom 11.10.2016 (Anlage K9) gerügten Mängel gegen die Klägerin zu.
149 Die Leistungen der Klägerin sind nicht mangelhaft.
150 aa) Ziff. 1:
151 Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Attika von der Klägerin anders als vertraglich geschuldet ausgeführt worden ist. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin nach dem Vertrag bei Ausführung der dortigen Attika eine Unterkonstruktion hätte vorsehen müssen.
152 Sollte eine solche Unterkonstruktion erforderlich gewesen sein, hätte die Klägerin damit zusätzlich beauftragt werden müssen. Der Beklagten wären insoweit „Sowieso-Kosten“ entstanden.
153 bb) Ziff. 3:
154 Die Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, dass Strangentlüftungen überhaupt vom Leistungsumfang der Klägerin umfasst waren. Das Argument der Beklagten, die Klägerin habe die Strangentlüftungen auch an allen übrigen Wohnungen vorgenommen, ist insoweit unbeachtlich, da die Klägerin unwidersprochen dargelegt hat, dass alle übrigen Lüfter im Flachdach liegen und nicht in der Blechfassade wie die Strangentlüftung in dem hier in Rede stehenden Bereich. Außerdem hat die Klägerin unwidersprochen dargelegt, dass es für Strangentlüfter an der Blechfassade keine zu dem Fassadensystem passende Durchführung oder Übergänge gab. Die Beklagte trägt auch nicht vor, auf welche andere Weise entsprechend den anerkannten Regeln der Technik die Klägerin hätte die Abdeckungen ausführen können.
155 cc) Ziff. 4:
156 Die Klägerin behauptet, dass sie der Beklagten die Revisionsunterlagen mit der Schlussrechnung vom 07.09.2016 übersandt hat. Das hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Es ist unklar, wie das Vorbringen der Beklagten, es werde bestritten, dass die Revisionsunterlagen mit der Schlussrechnung vom 07.09.2016 an die Beklagte übersandt worden seien, zu verstehen ist. Die Beklagte behauptet nicht (ausdrücklich), dass die Revisionsunterlagen der Schlussrechnung nicht beigelegen hätten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen wäre gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig.
157 dd) Ziff. 6:
158 Nach dem unwidersprochenem Vortrag der Klägerin hat diese die bereits im Vorfeld der Mängelrüge vom 11.10.2016 von der Beklagten angezeigten und bekanntgegebenen Verschmutzungen beseitigt und zwar zeitlich vor der Mängelrüge vom 11.10.2016. Danach hat die Klägerin nämlich (schon) im August 2016 durch Kunststoffabdichtung verschmutzte Fensterelemente und von der Beklagten bezeichnete Bleche gereinigt, sodass die angezeigten Verschmutzungen schon im Zeitpunkt der Mängelrüge vom 11.10.2016 nicht mehr vorhanden waren.
159 ee) Ziff. 7:
160 Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin fehlte kein Fallrohr. Vielmehr fehlte in dem in Rede stehenden Bereich ein Ablauf, an welchem die Klägerin das von ihr hergestellte Fallrohr hätte anschließen können. Die Ausführung des Ablaufes gehörte jedoch nicht zum Auftragsumfang der Klägerin, sondern oblag dem Rohbauunternehmen. Weiter ist der Klägerin mitgeteilt worden, dass diesbezüglich keine bauseitigen Änderungen erfolgen sollten, der Ablauf nicht hergestellt werde und das Fallrohr in diesem Bereich fertiggestellt gewesen sei.
161 Dementsprechend hat sich die Klägerin vertragsgemäß verhalten.
ff)
162 Im Übrigen steht der Klägerin auch kein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Mangelbeseitigungsanspruches wegen eines angeblichen Wasserflecks in der Wohnung 22 im Übergang zwischen Wand und Decke zu.
163 Es fehlt an einer kausalen Pflichtverletzung der Klägerin. Die Beklagte hat trotz Bestreitens der Klägerin nicht dargelegt, inwiefern die Abdichtungs-/Entwässerungsarbeiten der Klägerin mangelhaft seien und zu einem Wasserfleck geführt haben sollen. Auf mangelhafte Arbeiten im Hinblick auf die Dachterrasse der Wohnung 24 kann sich die Beklagte insoweit nicht berufen, da sie solche nicht dargelegt hat (siehe oben B. I. 4. b) aa)).
164 Das Vorbringen der Beklagten ist so offensichtlich unsubstantiiert, dass es insoweit keines Hinweises des Gerichts bedarf.
165 Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 und 2 BGB.
166 Bezüglich eines Betrages in Höhe von € 13.436,99 liegt allerdings kein Verzug vor. Insoweit steht der Beklagten gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen der durch die Klägerin an die Beklagte zu übergebenden Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe zu. Zwar hat die Beklagte das Zurückbehaltungsrecht weder vor noch bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen am 10.10.2016 (30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 07.09.2016, Anlage K8, am 10.09.2016) bzw. 14.11.2016 (30 Tage nach Zugang der Rechnung vom 11.10.2016, Anlage K17, am 14.10.2016) (vgl. Seite 12 der Klageschrift) ausgeübt. Eine besondere Geltendmachung ist jedoch ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn der Gläubiger dem Bestehen des Zurückbehaltungsrechts Rechnung trägt und – wie hier – Leistung Zug-um-Zug verlangt (vgl. BGHZ 60, 323; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 Rdz. 11).
II.
167 Die Klägerin kann ferner von den unstreitig angefallenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.642,40 einen Betrag von € 1.434,40 gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB erstattet verlangen.
168 Zum Zeitpunkt der Erstellung des außergerichtlichen Mahnschreibens der Bevollmächtigten der Klägerin vom 01.11.2016 (Anlage K12) befand sich die Beklagte mit in dem Ausgleich des Schlussrechnungsbetrages bereits in Verzug (siehe oben B. I. 6.).
169 Die dadurch entstandenen Anwaltskosten sind allerdings lediglich in Höhe von € 1.434,40 erstattungsfähig. Denn Verzug ist bezüglich des Schlussrechnungsbetrages lediglich in Höhe von € 42.868,31 (€ 60.396,40 ./. € 4.031,10, siehe oben B. I. 3. c), ./. € 13.436,99, siehe oben B. I. 6.) eingetreten. Bei einem Gegenstandswert von € 42.868,31 ergibt sich gemäß §§ 2,13 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 VV RVG eine 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von € 1.414,40 und ergeben sich Post- und Telekommunikationsentgelte gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe € 20,--, sodass sich ein Gesamtbetrag in Höhe von € 1.434,40 ermittelt.
C.
170 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.
171 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
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