LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen — 416 HKO 6/20 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-02-25

Aktenzeichen: 416 HKO 6/20

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2020:0225.416HKO6.20.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 Abs 1 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 S 1 UWG, § 8 Abs 2 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG ... mehr

Orientierungssatz

1. Die Werbeaussage „Das Must-Have für Allergiker“ auf einer Werbebroschüre stellt Werbung im Sinne von § 3 HWG dar.(Rn.17)

2. Die unspezifische Werbeaussage „Das Must-Have für Allergiker“ ist ein Werturteil, das nicht im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift auf ihre potenzielle Irreführung überprüft werden kann. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die „Must-Have“-Werbung keine spezifische Aussage in Bezug auf eine Eigenschaft des Arzneimittels trifft. Es bleibt völlig offen, in Bezug auf was es sich um ein „Must-Have“ handeln soll.(Rn.18)

3. Eine „Must-Have“-Werbung für ein Produkt kann grundsätzlich nicht als Allein- oder auch nur Spitzenstellungsbehauptung verstanden werden.(Rn.29)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 19. Dezember 2019, 312 O 417/19 nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 12. Januar 2021, 3 U 49/20, Beschluss

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 19.12.2019 (312 O 417/19) wird - soweit Widerspruch eingelegt worden ist, also hinsichtlich der Ziffer 1., - sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird insoweit zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin 60 % und die Antragsgegnerin 40 % zu tragen.

4. Der Verfahrenswert für das Widerspruchsverfahren wird auf € 125.000,- festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Aussage in einer Werbebroschüre für ein Therapieallergen.

2 Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin sind Wettbewerber auf dem Gebiet der spezifischen Immuntherapie zur Behandlung allergischer Erkrankungen. Beide vertreiben spezifische Therapieallergene zur sublingualen Immuntherapie (SLIT) - die Antragstellerin u.a. unter Verwendung der Marke S.® und die Antragsgegnerin unter der Marke I.®.

3 Die Markteinführung des neuen Frühblüherpräparats I.® hat die Antragsgegnerin mit ihrer „Must-Have“-Kampagne begleitet. Dabei befand sich die in der Anlage ersichtliche Darstellung mit der Aussage „Das Must-Have für Allergiker“ auf der Vorderseite einer Werbebroschüre, die an Ärzte gerichtet war. Wissenschaftliche Belege für eine Spitzenstellung im Rahmen einer allgemeinen Allergiker-Behandlung bestehen nicht.

4 Nach erfolgloser Abmahnung der Antragstellerin erging auf entsprechenden Antrag hin seitens des Landgerichts Hamburg am 19.12.2019 eine zwei Punkte umfassende einstweilige Verfügung durch Beschluss, auf deren Inhalt verwiesen wird (312 O 417/19). Hiergegen hat die Antragsgegnerin Teil-Widerspruch eingelegt.

5 Die Antragstellerin ist der Ansicht, mit der Formulierung auf der Broschüre - „das“ in Verbindung mit „Must-Have“ - entstehe der Eindruck, bei dem Therapieallergen I.® handele es sich um ein für Patienten zur Behandlung ihrer Allergien unverzichtbares und zugleich das beste Produkt auf dem Markt. Selbst wenn man die Formulierung abgeschwächt verstehe, wonach man das Therapieallergen jedenfalls besitzen sollte, werde auch damit eine Unverzichtbarkeit impliziert. Damit liege eine Alleinstellungsbehauptung vor, denn es werde der Eindruck erweckt, es handele sich bei dem Therapieallergen um das einzige Produkt auf dem Markt, das man als Allergiker haben müsste und Ärzte ihren Patienten verschreiben müssten. Diese Betrachtung ergebe sich auch bei der Bildung vergleichbarer „Must-Have“-Aussagen im Arzneimittelbereich. Insbesondere durch den Artikel „das“ würde ein Superlativ verwendet, der dieses Verständnis verstärke. Ein relevanter Begriffsunterschied zu dem eindeutigen Superlativbegriff „Beste“ lasse sich insofern nicht feststellen. Es werde mit der Werbeaussage zugleich eine Spitzenstellung des Therapieallergens begründet, das bei den angesprochenen Ärzten so verstanden würde, dass es sich bei I.® um - im Vergleich zu Konkurrenzprodukten - das beste Produkt auf dem Markt handele. Die Formulierung „Must-Have“ in Verbindung mit „das“ beinhalte letztlich einen Tatsachenkern, wonach für eine effektive Behandlung von Allergien I.® als einziges Produkt unverzichtbar sei. Ausgehend vom sogenannten Strengeprinzip sei eine solche Werbung mithin unzulässig.

6 Die Antragstellerin beantragt,

7 die einstweilige Verfügung auch hinsichtlich des Teil-Widerspruchs zu bestätigen.

8 Die Antragsgegnerin beantragt,

9 die einstweilige Verfügung - soweit Teil-Widerspruch eingelegt worden ist - aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag kostenpflichtig zurückzuweisen.

10 Sie ist der Ansicht, bei ihrer Werbung handele es sich um einen klassischen Eyecatcher. Die Formulierung „Must-Have“ spiele auf die Modewelt an, was sich aus dem Gesamterscheinungsbild der Werbebroschüre - Models mit Birkenbekleidung - ergebe. Daraus folge dann lediglich, dass man etwas besitzen solle aber gerade nicht müsse. Außerdem läge keine Verwendung des Superlativs vor, da dafür bereits ein passendes Adjektiv fehle. Insgesamt werde also ein spielerischer Vergleich einer Allergietablette mit einem Trendprodukt der Moderbranche gezogen. Dies geschehe, ohne eine Alleinstellungsbehauptung zu begründen. Es läge schon keine Tatsachenbehauptung vor, womit auch überprüfbare Eigenschaften fehlten. Die Formulierung „Must-Have“ treffe keine Aussage über die Wirksamkeit, die Qualität und Unverzichtbarkeit des Therapieallergen. Des Weiteren würde kein Bezug zu Mitbewerbern hergestellt. Das Strengeprinzip des Heilmittelwerberechts komme demzufolge gar nicht erst zur Anwendung. Insbesondere sei außerdem zu beachten, dass Ärzte als Werbeadressaten der Werbung abgeklärt gegenüberträten und nicht mit jeder wertend-plakativen Werbebehauptung eine konkrete Bedeutungsvorstellung verbinden würden. Dabei sei vor allem der Gesamtkontext der Aussage zu berücksichtigen, bei der eine Anspielung auf die Modewelt falle, bei der etwas zusammengebracht werde, das nicht zusammengehöre. Insofern solle die Aufmerksamkeit des Arztes erregt werden, die Werbebroschüre aufzuklappen. Eine Aussage über die Wirksamkeit, Qualität und Markstellung des Therapieallergens erfolge hingegen gerade nicht.

11 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

12 Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist - soweit Teil-Widerspruch eingelegt worden ist - unbegründet mit der Folge, dass die am 19.12.2019 (312 O 417/19) ergangene einstweilige Verfügung in ihrer Ziffer 1.1 (sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung) aufzuheben und der entsprechende auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war.

I.

13 Soweit es das Bestehen eines Verfügungsgrundes betrifft, gilt zugunsten der Antragstellerin die Dringlichkeitsvermutung, welche die Antragsgegnerin nicht widerlegt hat.

II.

14 Der Verfügungsanspruch ist unterdessen nicht gegeben. Die Antragstellerin kann nicht gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 3 HWG von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt, mit der angegriffenen Werbeaussage zu werben. Denn mangels Tatsachengehalt ist die Werbeaussage einer Irreführungsüberprüfung nicht zugänglich (2.).

15 1. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Außerdem liegt in der antragsgegnerischen Bewerbung des Therapieallergen I.® eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

16 Es handelt sich bei der Regelung des HWG auch um eine gesetzliche Schutzvorschrift im Sinne von § 3a UWG (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 16 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Nach § 3 Satz 1 HWG ist es unzulässig, mit irreführender Werbung zu werben. Im eigentlichen Sinne irreführend sind Angaben, die beim durchschnittlichen Angehörigen des Adressatenkreises einen objektiv unzutreffenden Eindruck hervorrufen und seine geschäftliche Entscheidung für oder gegen ein Arzneimittel zu beeinflussen geeignet sind. Reine Werturteile fallen jedoch nicht unter das Irreführungsverbot (Fritzsche, in: Medizinrecht, 3. Auflage 2018, § 3 HWG Rn. 2 m.w.N.).

17 Die angegriffene Werbeaussage „Das Must-Have für Allergiker“ auf der Werbebroschüre stellt unzweifelhaft Werbung im Sinne von § 3 HWG dar (vgl. § 1 HWG i.V.m. Art. 86 RL 2001/83/EG).

18 2. Die Werbeaussage „Das Must-Have für Allergiker“ ist ein Werturteil, das nicht im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift auf ihre potenzielle Irreführung überprüft werden kann. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass die „Must-Have“-Werbung keine spezifische Aussage in Bezug auf eine Eigenschaft des Arzneimittels der Antragsgegnerin trifft. In ihr liegt auch nicht der Kern verborgen, bei dem Therapieallergen I.® handle es sich um ein Präparat, welches man als einziges und bestes als Patient haben und als Arzt seinen Patienten verschreiben müsste. So bleibt völlig offen, in Bezug auf was es sich um ein „Must-Have“ handeln soll.

19 a) Ob Werbeaussagen Tatsachen oder Werturteile darstellen, ist eigenständig für jeden Einzelfall zu überprüfen. Dabei sind im Rahmen des Wettbewerbsrechts nur solche Angaben überprüfbar, die inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse treffen, also Tatsachen. Reklamehafte Übertreibungen und Werturteile unterfallen nicht dem Irreführungsverbot. Denn im Gegensatz zu Tatsachenbehauptungen sind Werturteile nicht dem Beweis ihrer objektiven Richtigkeit zugänglich, sondern durch das Element des Wertens, Meinens und Dafürhaltens geprägt (BGH GRUR 622, 625 - Verkürzter Versorgungsweg II). Zwar können auch Werturteile auf Tatsachen beruhen, grundsätzlich enthalten sie aber keine nachprüfbaren Aussagen im Sinne des Wettbewerbsrechts. Im Wesentlichen ist daher zu beurteilen, ob objektiv messbare Größen (bspw. bester Preis) oder subjektive Kriterien (bspw. beste Auswahl, beste Lage, beste Aussicht) in der betroffenen Angabe enthalten sind (vgl. KG Berlin GRUR-RR 2019, 543, 544; BGH GRUR 2002, 182, 184 - Das Beste jeden Morgen).

20 b) Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich bei der Aussage „Das Must-Have für Allergiker“ um ein Werturteil.

21 aa) Der Wortlaut der „Must-Have“-Werbung reicht aufgrund ihrer maßgeblich subjektiven und individuellen Prägung für die Annahme einer Tatsachenbehauptung nicht aus. Ein „Must-Have“ ist per Definition etwas, das man besitzen sollte. Die Bedeutung des Begriffs veranschaulicht, dass die Feststellung, ob etwas ein „Must-Have“ ist, der subjektiven Einschätzung des Einzelnen unterliegt. Etwas dass man besitzen sollte, muss man nämlich offensichtlich nicht zwingend besitzen; die Frage, ob man etwas überhaupt besitzen sollte bzw. dies möchte, richtet sich nach einer Vielzahl von Faktoren. Den Kern einer solchen Einschätzung bilden etwa individuelle Vorstellungen, Bedürfnisse, Erfahrungswerte und Kenntnisse. Die Faktoren spielen sich im Inneren eines Menschen ab und sind aufgrund ihrer Subjektivität gerade nicht nachprüfbar.

22 Insofern ist die Formulierung „das Must-Have“ auch nicht wie die Formulierung „das Beste“ grundsätzlich als Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung einer objektiven Nachprüfung zugänglich. Denn entgegen dem Vortrag der Antragstellerin handelt es sich bei „das Must-Have“ gerade nicht um eine andere Form des Superlativs wie „das Beste“ bzw. um eine entsprechende „Superlativ-Werbung“. Während bei Werbeaussagen, die „das Beste“-Formulierungen enthalten, eher von einer überprüfbaren Allein- und Spitzenstellung auszugehen sein kann, ist das bei „Must-Have“-Aussagen gerade nicht in vergleichbarer Weise der Fall. Denn entsprechende Aussagen sind von einer umfassenden subjektiven Komponente geprägt, die es nicht - wie bei „das Beste“ - ermöglicht, einen nachprüfbaren Kern auszumachen. Insbesondere ist daher in der „Must-Have“-Angabe keine Wertung erkennbar, dass etwas besser ist als etwas anderes. Die Frage des „Must-Have“ trifft gerade keine Aussage zur Qualität und Güte einer Sache. Es wird auch nicht in wie auch immer gearteter Form eine Unverzichtbarkeit einer Sache, sondern allenfalls suggeriert, dass es „cool“ ist, ein solches Produkt zu besitzen. Damit wird auch deutlich, dass die „Must-Have“-Werbung nicht geeignet (und auch nicht dafür gedacht) ist, infolge einer mutmaßlichen Allein- und Spitzenstellung einen Abstand zu Konkurrenten herzustellen. Dafür fehlt es ohnehin an einer deutlichen Bezugnahme auf andere Produkte der Mitbewerber (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 184 - Das Beste jeden Morgen).

23 bb) Weiterhin ist auch nicht klar, bezogen auf welche Qualitäten bzw. Eigenschaften ein „Must- Have“ überhaupt anzunehmen sein soll, was gleichfalls dafür spricht, die Werbeaussage als Werturteil einzuordnen. Die Aussage ist viel zu unspezifisch und allgemein gehalten (vgl. auch OLG München MD 2009, 784,798 - „Die Zukunft gehört der B Therapie“). Die Antragstellerin sieht in der „Must-Have“-Werbung eine Wirkaussage, wobei sie sich fragen lassen muss, welche Wirkung, die in der Werbung ja keinerlei Anklang findet, denn gemeint sein soll. Wie soll m.a.W. Wirkung definiert werden, wenn nicht klar ist, was konkret unter Wirkung zu verstehen ist. Weshalb soll z.B. im Rahmen der Wirkung die Verträglichkeit außen vor bleiben. Das alles zeigt, dass die „Must-Have“-Aussage viel zu unspezifisch ist als dass ihr eine Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung in Bezug auf die Qualitäten des Therapieallergens I.® entnommen werden könnte.

24 cc) Auch eine Gesamtbetrachtung der „Must-Have“-Werbeaussage im Kontext der Werbebroschüre bestätigt, dass ein Werturteil und keine Tatsachenbehauptung vorliegt. Das im Kontext in Birkenbekleidung abgebildete Model spielt erkennbar auf die saisonale Entwicklung der Modebranche an, die in einem steten Wandel immer wieder neue „Must-Haves“ hervorbringt. Hierdurch wird erneut der gegenwärtige subjektive Einschlag der Aussage verdeutlicht. Denn gerade im Modebereich basiert die Beurteilung, ob man etwas besitzen sollte, auf den subjektiven Vorstellungen eines jeden Einzelnen, welche keiner objektiven Nachprüfung zugänglich sind.

25 dd) Die Ansicht der Antragstellerin, verschiedene krankheitsbezogene „Must-Have“- Formulierungen würden bestätigen, dass es sich bei der Angabe „Das Must-Have für Allergiker“ um eine Tatsachenbehauptung handele, überzeugt nicht. Insoweit ist - wie schon dargelegt - von Bedeutung, dass jede Werbung bzw. Werbeaussage einzelfallartig in ihrer Gesamtbetrachtung zu bewerten ist. Demgemäß mag es durchaus sein, dass die wettbewerbsrechtliche Bewertung einer anderen, individuell gewählten „Must-Have“- Formulierung eingebettet in einen anderen Werbekontext anders ausfällt. Auf Grundlage der aufgeführten Gründe ist hier jedoch gerade von einem Werturteil auszugehen.

26 c) Wollte man nun entgegen der hier vertretenen Ansicht der „Must Have“-Werbung einen bestimmten, nachprüfbaren Tatsachengehalt beimessen, so muss man im Kontext dann auch die gut erkennbare weitere Formulierung auf der Vorderseite der Broschüre berücksichtigen, wonach es sich bei I.® um die erste und einzige zugelassene Frühblüher-Tablette handelt. Dass der Wahrheitsgehalt dieser Aussage unzutreffend ist, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

27 d) Bei der Beurteilung, ob in der „Must-Have“-Werbung eine Tatsachenbehauptung oder ein Werturteil zu sehen ist, kommt es auch nicht auf das im Heilmittelwerberecht angewandte sog. Strengeprinzip an. Denn dessen Anwendung setzt erkennbar das Vorliegen einer auf ihr Verkehrsverständnis zu überprüfende - vor allem überprüfbare - Werbeaussage voraus, die hier mangels Tatsachenbehauptung nicht gegeben ist.

28 aa) Das Strengeprinzip konkretisiert die Anforderungen, die an die Bewertung von heilmittelbezogenen Werbebehauptungen, die also Tatsachen darstellen, zu stellen sind. Danach gelten besonders strenge Anforderungen für die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit gesundheitsbezogener Werbeaussagen (BGH GRUR 2013, 649, 651 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil Rn. 15 f.; Fritzsche, a.a.o., § 3 HWG Rn. 3). Das Strengeprinzip kommt aber nicht bei der Frage, wie eine bestimmte Aussage zu interpretieren ist, zur Anwendung, jedenfalls ist dem Gericht keine derartige obergerichtliche Entscheidung bekannt, die dies propagieren würde. Das Strengeprinzip ist vielmehr dann von Bedeutung, wenn von dem Inhalt einer nachprüfbaren Werbeaussage auszugehen ist. Dies ist durch eine Auslegung zu ermitteln, die sich nicht nach dem Strengeprinzip richtet. Kommt man - anders als hier - im Rahmen der Auslegung dann dazu, dass die Werbedarstellung eine bestimmte Aussage in Bezug auf eine klar definierte / zu definierende Funktion enthält, so ist im Folgeschritt zu fragen, ob die Aussage unter dem Gesichtspunkt des Strengeprinzips zutreffend ist. Eine solche Situation ist hier jedoch nicht gegeben, weil man im Rahmen der Auslegung entsprechend der vorangegangenen Ausführungen schon gar nicht zu dem Ergebnis kommt, dass das „Must-Have“ eine bestimmte Tatsachenbehauptung entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin enthält. Eine vom Strengeprinzip ausgehende Auslegung der Werbung als Tatsachenbehauptung würde im Übrigen der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung widersprechen, wonach im Zweifel ein Werturteil / eine Meinungsäußerung anzunehmen ist.

29 bb) Selbst wenn das Prinzip zu berücksichtigen wäre, käme schon im „normalen“ (gesellschaftlichen) Leben - und zumindest dies sieht die Antragstellerin offensichtlich ebenso - niemand auf die Idee, eine „Must-Have“-Werbung für ein Produkt als Allein- oder auch nur Spitzenstellungsbehauptung zu verstehen. Weshalb dies im vorliegenden Bereich anders sein soll, hat die Antragstellerin dem Gericht nicht vermitteln können. Die Antragstellerin hat m.a.W. nicht verdeutlichen können, weshalb das „Must-Have“ hier anders als sonst beurteilt werden soll. Die Antragstellerin möchte offensichtlich das Strengeprinzip bereits im Rahmen der Auslegung einer Werbeaussage angewendet wissen, sie vertritt mithin die Ansicht, dass die Werbung im Hinblick auf das Strengeprinzip möglichst zu Lasten der Antragsgegnerin - also ähnlich wie bei AGB mit der kundenfeindlichsten Auslegung - zu verstehen ist. Das hält das Gericht jedoch für nicht angängig. Eine derartige Auslegung würde zu einem ärztlichen Verbraucherleitbild führen, bei dem auf den inzwischen „überwundenen“ flüchtigen Verbraucher abzustellen wäre. Inzwischen ist aber anerkannt, dass das Verbraucherleitbild ein anderes ist, nämlich das eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr., vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 1 Rn. 35).

30 Weshalb der akademisch gebildete und ausgebildete Arzt hinsichtlich der seinen Spezialbereich betreffenden Werbung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Strengeprinzip eine „dümmere“ und beschränktere Auffassungsgabe haben soll als Verbraucher in sonstigen Lebensbereichen erschließt sich dem Gericht nicht. Der Arzt wird die Werbung vielmehr als das auffassen, was sie ist, nämlich im Zusammenhang mit dem auffälligen Modell als witzigen Appetizer, der Lust darauf machen soll, sich auch einmal das Inlay anzuschauen und den Flyer nicht sofort wie - gerichtsbekannt - üblich in den Papiermüll zu werfen.

31 Gerade ein verantwortungsbewusster Arzt - und das Gericht geht davon aus, dass das ärztliche Leitbild immer noch von einem Verantwortungsbewusstsein gegenüber den Patienten geprägt ist, - wird seine Verschreibung nicht auf eine „Must-Have“-Werbung stützen, sondern sich darüber informieren, welches Präparat für seinen Patienten das Beste ist. Dabei wird er eine fundierte Entscheidung treffen, die beispielsweise auf den Inhaltsstoffen, der Studienlage sowie Verträglichkeits- und Wirkungsgesichtspunkten basiert. Ernsthaft davon ausgehen zu können, ein jahrelang geschulter und pflichtbewusster Arzt ließe sich in seinem Spezialbereich von einer derart unspezifischen „Must-Have“-Aussage zum Verschreiben eines bestimmten Präparats beeinflussen oder denke sogar, er mache einen Fehler, wenn er es nicht verschreibe, hält das Gericht für fernliegend.

32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.