SG Hamburg 62. Kammer — S 62 AS 732/21 ER — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-03-19

Aktenzeichen: S 62 AS 732/21 ER

ECLI: ECLI:DE:SGHH:2021:0319.S62AS732.21ER.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 7 Abs 1 S 2 Nr 2a SGB 2, § 7 Abs 1 S 4 SGB 2, § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU

Orientierungssatz

1. Einem EU-Ausländer, der seit mindestens fünf Jahren seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, steht auch dann bei einem Hilfebedarf ein Anspruch auf Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende zu, wenn zwar die Ausländerbehörde durch Bescheid den Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt hat, diese Entscheidung jedoch aufgrund eines dagegen geführten Rechtsmittels noch nicht bestandskräftig und auch nicht durch gesonderte Anordnung sofort vollziehbar ist. Denn in diesem Fall fehlt es an der für den Leistungsausschluss erforderlichen Tatbestandsvoraussetzung des fehlenden Freizügigkeitsrechts.(Rn.20)

2. Auch eine regelmäßige Erwerbstätigkeit von 10 Stunden wöchentlich begründet den Status eines Arbeitnehmers und damit auch ein entsprechendes Freizügigkeitsrecht für EU-Ausländer.(Rn.29)

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragsteller gegen den Bescheid vom 05.10.2020 wird angeordnet. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragstellern in der Zeit vom 01.04.2021 bis 31.08.2021 im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig Leistungen nach dem SGB II zur Sicherung des Lebensunterhaltes in gesetzlicher Höhe zu gewähren.

Der Antragsgegner hat den Antragstellern die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

Gründe

I.

1 Die Antragsteller sind als b. Staatsangehörige Unionsbürger und begehren im Wege des Eilrechtsschutzes die Verpflichtung des Antragsgegners, ihnen laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zu gewähren.

2 Der Antragsteller zu 1. übt nach vorangegangener Erwerbslosigkeit seit dem 15.01.2021 im Umfang von 10 Stunden wöchentlich und zu einem Monatsgehalt i. H. v. 450,00 Euro eine Erwerbstätigkeit aus. Er ist seit seinem Zuzug aus B. in die Bundesrepublik Deutschland am 23.01.2014 ununterbrochen unter der Anschrift O., im Melderegister eingetragen. Die derzeit erwerbslose Antragstellerin zu 2. ist die Lebensgefährtin des Antragstellers zu 1. Sie lebt seit dem 19.11.2014 in der Bundesrepublik Deutschland und ist seit dem vorgenannten Datum ununterbrochen unter der Anschrift O., bei der zuständigen Meldebehörde angemeldet. Der Antragsteller zu 3. ist der gemeinsame Sohn der Antragsteller zu 1. und 2. Er ist seit dem 19.11.2014 ohne Unterbrechungen unter der Anschrift O., gemeldet.

3 Mit Bescheid vom 16.09.2020 wurden den Antragstellern vorläufig laufende Leistungen nach dem SGB II für den Leistungszeitraum vom 01.10.2020 bis 31.03.2021 gewährt. Mit Schreiben vom 24.09.2020 teilte die Ausländerbehörde des Bezirksamtes Eimsbüttel dem Antragsgegner mit, dass die Antragsteller mit den Verfügungen vom 15.09.2020 zur Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland aufgefordert worden sind. Gegen die Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 haben die Antragsteller mit Schreiben vom 05.10.2020 (Eingang; 08.10.2020) Widerspruch erhoben. Über die Widersprüche wurde bisher nicht entschieden. Mi Schreiben vom 18.01.2021 stellte die Ausländerbehörde eine Abhilfe in Aussicht, sofern Belege über das Bestehen eines Freizügigkeitsrechts eingereicht werden.

4 Aufgrund der Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 hob der Antragsgegner seine vorläufige Bewilligung mit Bescheid vom 05.10.2020 ab dem 01.11.2020 ganz auf. Zugleich wurden die Antragsteller mit Schreiben vom 05.10.2020 zur Mitwirkung dahingehend aufgefordert, bis zum 12.10.2020 mitzuteilen, wann sie die Bundesrepublik Deutschland verlassen werden. Unter Bezugnahme auf die Mitwirkungsaufforderung vom 05.10.2020 teilten die Antragsteller mit am 09.10.2020 beim Antragsgegner eingegangenem Schreiben mit, dass sie nicht gewillt sind, aus der Bundesrepublik Deutschland auszureisen. Zugleich wiesen sie darauf hin, dass sie gegen die sie betreffenden Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 anwaltlich vorgehen werden. Am 12.11.2020 ist ein weiteres Schreiben der Antragsteller vom 09.11.2020 beim Antragsgegner eingegangen, in welchem diese sich gegen die Verweigerung der weiteren Gewährung von Leistungen nach dem SGB II wenden. Im Zuge des gerichtlichen Verfahrens haben die Antragsteller ein weiteres Widerspruchschreiben vom 09.11.2020 eingereicht. Dieses weicht inhaltlich und im Schriftbild von dem vorgenannten Schreiben der Antragsteller ab, welches ebenfalls auf den 09.11.2020 datiert ist und sich in der Leistungsakte des Antragsgegners findet.

5 Mit Schreiben 09.03.2021, eingegangen bei Gericht am 10.03.2021, verfolgen die Antragsteller ihr Begehren der weiteren Gewährung von Leistungen nach dem SGB II durch den Antragsgegner weiter. Sie verweisen hierin auf ihren ihrer Ansicht nach wirksam eingelegten Widerspruch vom 09.11.2020 gegen die Leistungsaufhebung vom 05.10.2020. Sie rügen, dass der Widerspruch noch immer nicht beschieden worden sei. Des Weiteren verweisen die Antragsteller darauf, dass die Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 rechtswidrig und noch nicht bestandskräftig seien. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller zu 1. ab dem 15.01.2021 eine Erwerbstätigkeit begonnen habe. Auch die Antragstellerin zu 2. habe einen ungekündigten Minijob auf dem H., welcher derzeit allerdings pandemiebedingt ruhe.

6 Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

7 die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen den Bescheid vom 05.10.2020 anzuordnen und den Antragsgegner zu verpflichten, ihnen ab dem 01.04.2021 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gewähren.

8 Der Antragsgegner beantragt,

9 den Antrag abzulehnen.

10 Er ist unter Bezugnahme auf § 7 Abs. 1 S. 4 2. HS SGB II der Auffassung, dass die Feststellung den Verlust des Rechts aus § 2 Abs.1 Freizügigkeitsgesetz/EU einen Leistungsausschluss begründe und dies unabhängig davon, ob die Verlustfeststellung vollziehbar ist.

11 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Leistungsakte des Antragsgegners verwiesen, welche dem Gericht bei der Entscheidung vorgelegen haben.

II.

12 1. Der Antrag ist nach Auslegung des Begehrens der Antragsteller betreffend den Zeitraum vom 01.11.2020 bis 31.03.2021 als ein solcher auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 05.10.2020 gem. § 86b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auszulegen.

13 Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Das Fehlen der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches der Antragsteller folgt aus § 39 Nr. 1 1. Alt. SGB II. Hiernach hat ein Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt, der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende aufhebt, keine aufschiebende Wirkung. Das Begehren der Antragsteller ist insbesondere wegen deren Bezugnahme auf ihren Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.10.2020 erkennbar darauf gerichtet, dass ihnen möglichst Leistungen nach dem SGB II nicht nur für die Zukunft, sondern bereits ab dem Zeitpunkt der Aufhebung der ursprünglichen Bewilligung, d. h. ab November 2020, gewährt werden. Dieses Begehren können die Antragsteller nur erreichen, indem die Aufhebung der ihnen mit Bescheid vom 16.09.2020 bis zum 31.03.2021 bewilligten Leistungen außer Vollzug gesetzt wird und ihnen die Leistungen für die Zeit von November 2020 bis März 2021 nachgezahlt werden. Im Wege einer einstweiligen Anordnung könnten den Antragstellern demgegenüber nur Leistungen ab Antragstellung bei Gericht zugesprochen werden. Legt man den Antrag somit, wie im Sozialrecht tunlich, meistbegünstigend aus, so handelt es sich hier betreffend den Zeitraum vom 01.11.2020 bis zum 31.03.2021 um einen solchen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

14 Der so verstandene Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig; insbesondere wurde wirksam Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.10.2020 erhoben. Es kann dahinstehen, ob die verschiedenen Widerspruchsschreiben vom 09.11.2020 fristgerecht bei dem Antragsgegner eingegangen sind. Jedenfalls bringt das am 09.10.2020 von den Antragstellern bei dem Antragsgegner eingereichte Schreiben unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Antragsteller sich in der Sache gegen den Aufhebungsbescheid vom 05.10.2020 wenden, also Widerspruch gegen diesen erhoben haben.

15 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 05.10.2020 ist auch begründet. Begründet ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dann, wenn das Aussetzungsinteresse der Antragsteller das Vollzugsinteresse der Behörde überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abwägungsentscheidung des Gerichts in dem Falle, dass der Widerspruch, wie hier, gem. § 86a Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 39 Nr. 1 Var. 1 SGB II nicht bereits kraft Gesetzes eine aufschiebende Wirkung entfaltet, grundsätzlich zu Gunsten des Vollzugsinteresses an der Aufhebung der Leistungsbewilligung vorgeprägt ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung muss daher eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme sein (Meyer-Ladewig u. a., Sozialgerichtsgesetz Kommentar, 12. Auflage, § 86b, Rn. 12b). Bei der Entscheidung, ob die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches angeordnet wird, sind die Kriterien des § 86a Abs. 3 S. 2 SGG zugrunde zu legen. Hiernach soll eine Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn entweder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen, oder wenn die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

16 Das Vollzugsinteresse an einem Verwaltungsakt kann hiernach, ungeachtet des gegenüber § 86a Abs. 1 S. 1 SGG umgekehrten Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches, nur dann bestehen, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erweist.

17 Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahrenen gebotenen summarischen Überprüfung des Bescheides vom 05.10.2020 erweist sich dieser als rechtswidrig. Es kann mithin auch kein öffentliches Vollzugsinteresse an dessen Vollzug bestehen.

18 Die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 05.10.2020 ergibt sich zunächst aus formellen Gesichtspunkten. So wurden die Antragsteller vor Erlass des sie belastenden Bescheides nicht i. S. d. § 24 Abs. 1 SGB X angehört. Vielmehr wurde die Aufforderung zur Mitwirkung vom 05.10.2020 am selben Tage gefertigt, wie der Aufhebungsbescheid gleichen Datums. Den Antragstellern wurde somit überhaupt keine Gelegenheit zur Äußerung vor Erlass des Aufhebungsbescheides vom 05.10.2020 gegeben. Aus § 42 S. 2 SGB X folgt, dass der Bescheid vom 05.10.2020 allein aus diesem Grunde aufzuheben sein wird.

19 Weiterhin erweist sich der Bescheid vom 05.10.2020 nach summarischer Prüfung auch in materieller Hinsicht als rechtswidrig. So liegt der vom Antragsgegner angenommene Leistungsausschluss nicht vor. Der Aufhebungsbescheid vom 05.10.2020 lässt nicht erkennen, welchen für Ausländer geltenden Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II der Antragsgegner als gegeben ansieht. Die angewendeten Aufhebungsvorschriften nennt der Bescheid nicht. Indem der Aufhebungsbescheid indessen auf eine Pflicht der Antragsteller zur Ausreise Bezug nimmt, dürfte der Antragsgegner damit zum Ausdruck gebracht haben, dass er einen Leistungsausschluss wegen eines fehlenden Aufenthaltsrechtes der Antragsteller gem. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) SGB II annimmt.

20 Selbst wenn man annimmt, dass den Antragstellern im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung wegen der Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 kein Aufenthaltsrecht zukommt, können diese sich mit Erfolg auf die Rückausnahme vom Leistungsausschluss des § 7 Abs.1 S. 2 Nr. 2 a) SGB II gem. § 7 Abs. 1 S. 4 1. HS SGB II berufen. Hiernach erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen abweichend von § 7 Abs. 1 S. 2. Nr. 2 SGB II Leistungen nach dem SGB II, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU festgestellt wurde. Die Antragsteller haben jeweils ihren gewöhnlichen Aufenthalt seit mehr als fünf Jahren in der Bundesrepublik Deutschland. Dass ihnen das Freizügigkeitsrecht durch die Verfügungen vom 15.09.2020 zwischenzeitlich entzogen wurde, hebt die zu Gunsten der Antragsteller eintretenden Rechtswirkungen des § 7 Abs. 1 S. 4 1. HS. SGB II nicht wieder auf, da diese den Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 widersprochen und damit eine aufschiebende Wirkung der vorgenannten Verfügungen ausgelöst haben. Nimmt man an, dass der Bescheid vom 05.10.2020 den Antragstellern nach der Vermutung des § 37 Abs. 2 S. 1 SGB X den frühestens am 08.10.2020 bekannt gegeben wurde, so lag an diesem Tag bereits ein wirksam erhobener Widerspruch gegen die Verfügungen der Ausländerbehörde vom 15.09.2020 vor, denn der dort erhobene Widerspruch ist bei der Ausländerbehörde ebenfalls am 08.10.2020 eingegangen.

21 Wenngleich die Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechtes die sofortige Ausreisepflicht nach § 7 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU beinhaltet, ist zu sehen, dass der Widerspruch gegen die Verlustfeststellungen für sich betrachtet dennoch aufschiebende Wirkung entfaltet (BeckOK-Kurzidem , Ausländerrecht,28. Edition, Stand. 01.01.2021, § 7 FreizgG/EU, Rn. 4). Ob die aufschiebende Wirkung, hinsichtlich der Verlustfeststellung Auswirkungen auf die Frage hat, ob i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 4, 2. HS SGB II eine solche als vorliegend anzusehen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten (vgl. hierzu jurisPK SGB II-Leopold , 5. Auflage 2020, § 7, Rn. 85.1). Das Gericht ist der Auffassung, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die Verlustfeststellung sich dahingehend auswirkt, dass die Rechtswirkung der Verlustfeststellung zunächst nicht eintritt bzw. dass aus dieser jedenfalls keine für die Antragsteller ungünstigen folgen hergeleitet werden dürfen; dies jedenfalls nicht mit Blick auf § 7 Abs. 1 S. 4 2. HS SGB II. Nach der allgemeinen Regel des § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung. Sofern die Ausländerbehörde aus der Verlustfeststellung sofort Rechtsfolgen herzuleiten beabsichtigt, steht es ihr frei, nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Verlustfeststellung anzuordnen. Tut sie dies nicht, so ist im Falle eines noch nicht beschiedenen Widerspruches die Regelungswirkung der Verlustfeststellung suspendiert, verbunden mit der Folge dass tatbestandlich eine Feststellung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 4, 2. HS überhaupt nicht vorliegt (so im Ergebnis auch LSG Bremen-Niedersachsen, Beschl. v. 28.05.2019, L 8 SO 109/19 B ER, juris; jurisPK SGB II-Leopold , 5. Auflage 2020, § 7, Rn. 164). Auch wenn man die Auffassung vertritt, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Verlustfeststellung die Ausreisepflicht nach § 7 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU unberührt lässt (so nach bestrittener Ansicht BeckOK-Kurzidem , Ausländerrecht, 28. Edition, Stand. 01.01.2021, § 7 FreizgG/EU, Rn. 4), folgt daraus nicht zugleich, dass damit bereits auch eine Feststellung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 4. 2. HS SGB II tatbestandlich vorliegt. Vielmehr ist regelmäßige Folge der aufschiebenden Wirkung gegenüber Verwaltungsentscheidungen, dass die Behörde den von ihr erlassenen Verwaltungsakt nicht vollziehen darf. Der Verwaltungsakt hat hinsichtlich seiner Regelungswirkung zunächst als gleichsam nicht existent zu gelten. Die aufschiebende Wirkung ist als eine Ausprägung des Grundrechtes auf effektiven Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG ein fundamentaler Grundsatz des öffentlich-rechtlichen Verfahrens, mit welchen verhindert werden soll, dass durch die Verwaltung ohne die Möglichkeit der vorherigen Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtschutzes vollendete Tatsachen geschaffen werden können (Meyer-Ladewig u. a., Sozialgerichtsgesetz Kommentar, 12. Auflage, § 86a, Rn. 4).

22 Nimmt man an, dass für das tatbestandliche Vorliegen des § 7 Abs. 1 S. 4 2. HS SGB II bereits der bloße Erlass einer Verlustfeststellung ausreichend ist, so wäre es der für den Vollzug des Ausländerrechts zuständigen Ausländerbehörde möglich, mittelbar über den Anspruch der Antragsteller auf Leistungen nach dem SGB II zu befinden und dies ohne vorherige gerichtliche Kontrolle der Verlustfeststellung. Allein zur Verwirklichung des Grundrechtes auf effektiven Rechtsschutz im Hinblick auf die sozialrechtlichen Auswirkungen der Entscheidung der Ausländerbehörde muss der Suspensiveffekt hinsichtlich der Verlustfeststellung auch auf die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 4, 2. HS SGB II durchgreifen, denn anderenfalls käme der Ausländerbehörde die vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Rechtsmacht zu, durch eine ggf. sogar rechtswidrige aber nicht nichtige Verlustfeststellung über den Anspruch der Antragsteller auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB II zu entscheiden, ohne dass diesen insoweit ein wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz durch die Sozialgerichtsbarkeit zukäme. Der unzureichende gerichtliche Rechtschutz verstärkt sich weiterhin, wenn man zudem noch die Auffassung vertritt, dass die Feststellungen der Ausländerbehörde hinsichtlich des Verlustes des Freizügigkeitsrechtes von Unionsbürgern für die Sozialbehörden und –gerichte bindend seien (so aber LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 16.03.2020, L 19 AS 2035/19 B ER, Rn. 58 - juris).

23 Ebenso wenig kann unterstellt werden, dass im Falle des bloßen Vorliegens einer Verlustfeststellung der mindestens fünfjährige gewöhnliche Aufenthalt der Antragsteller im Bundesgebiet i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 4 1. HS SGB II durchgreifend erschüttert wird. Wollte man dies regelhaft annehmen, so wäre den Antragstellern auch unter diesem Gesichtspunkt ein wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz hinsichtlich ihrer Ansprüche nach dem SGB II durch eine gerichtlich noch ungeprüfte Entscheidung der Ausländerbehörde versperrt. Weiterhin ist zu sehen, dass es sich bei der Frage des tatsächlichen Aufenthaltes um eine rein tatsächliche Voraussetzung, handelt, welche nicht durch weitere aufenthaltsrechtliche Erfordernisse, etwa das Bestehen eines Freizügigkeitsrechtes, angereichert werden darf (BSG, Urt. v. 30.01.2013, B 4 AS 54/12 R. Rn. 18 –juris; jurisPK SGB II-Leopold , 5. Auflage 2020, § 7, Rn. 164). Daran, dass die Antragsteller seit ihrem Zuzug in die Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2014 hier auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben, bestehen nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens keine Zweifel.

24 2. Der Antrag ist, angesichts des in Kürze auslaufenden Bewilligungszeitraumes der Bewilligung vom 16.09.2020 betreffend den Zeitraum vom 01.04.2021 bis 31.08.2021 auch als ein solcher auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzusehen.

25 Nach § 86b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, zu der der Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet werden soll, sowie einen Anordnungsgrund, nämlich einen Sachverhalt, der die Eilbedürftigkeit der Anordnung begründet, voraus. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind nach § 86b Abs. 2 S. 4 SGG i. V .m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft zu machen. Das Begehren der Antragsteller ist darauf gerichtet, dass diesen auch über den 31.03.2021 hinaus Leistungen nach dem SGB II gewährt werden. Dieses Begehren ist mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu verfolgen.

26 Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht von vorn hinein entgegen, dass es sich bei den Leistungen nach dem SGB II ab April 2021 um künftige Bedarfe handelt. Zwar kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur für aktuelle Bedarfe erfolgen. Da der Bewilligungszeitraum, welcher in dem Bescheid vom 16.09.2021 festgesetzt und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet wurde zum 31.03.2021 ausläuft, ist ein aktueller Hilfebedarf der Antragsteller indessen unmittelbar bevorstehend. Es wäre nicht prozessökonomisch diesbezüglich den kurzfristig zu erwartenden neuerlichen Eilantrag der Antragsteller abzuwarten, zumal aufgrund des Vorbringens des Antragsgegners in diesem Verfahren nicht angenommen werden kann, dass dieser seine Rechtsauffassung angesichts der in diesem Beschluss erfolgenden Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 05.10.2020 ändern wird.

27 Das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen gem. § 7 Abs. 1 SGB II steht in diesem Verfahren nur insoweit infrage, als es auf die Klärung des Vorliegens eines für Ausländer bestehenden Leistungsausschlusses ankommt.

28 Gemessen daran, kommt den Antragstellern jeweils ein Anordnungsanspruch zu.

29 Der Antragsteller zu 1. verfügt wegen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ab dem 15.01.2021 über ein materielles Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU. Bereits die Tätigkeit im Umfang von 10 Stunden wöchentlich und mit einem monatlichen Gehalt i. H. v. 450,00 Euro begründet den Status eines Arbeitnehmers i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU, denn Arbeitnehmer in diesem Sinn ist jeder, der eine tatsächliche und echte abhängige Beschäftigung ausübt, wobei unbeachtlich ist, ob das mit der Tätigkeit verbundene Einkommen den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft deckt (Münder, Lehr- und Praxiskommentar SGB II, 6. Auflage, § 7 Rn. 29). Nicht als Arbeitnehmer gilt nur derjenige, dessen Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt (BSG, Urt. v. 19.10.2010, B 14 AS 23/10 R, NJOZ 2011, 1104, Rn. 18). Die Tätigkeit des Antragstellers zu 1. ist nicht als derart unwesentlich anzusehen.

30 Aus dem sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU ergebenden Recht des Antragstellers zu 1. leitet sich ab dem 15.01.2021 zudem das Recht des Antragstellers zu 3. auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gem. § 3 Abs. 1 S. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 3 c) Freizügigkeitsgesetz/EU ab, denn der Antragsteller zu 3. ist Verwandter in grader absteigender Linie des Antragstellers zu 1. und begleitet diesen bei seinem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland.

31 Das Recht zur Einreise und Aufenthalt der Antragstellerin zu 2. folgt aus § 3a Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 c) Freizügigkeitsgesetz/EU. Nach § 3a Abs. 1 Nr. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU kann einer nahestehenden Person eines Unionsbürgers, die selbst nicht als Unionsbürger und nicht nach den §§ 3 oder 4 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt ist, auf Antrag das Recht zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet verliehen werden, wenn es sich um eine nahestehende Person i. S. d. § 1 Absatz 2 Nr. 4 c) Freizügigkeitsgesetz/EU handelt und der Unionsbürger mit ihr im Bundesgebiet nicht nur vorübergehend zusammenleben wird. Eine nahe stehende Person i. S. d. § 1 Absatz 2 Nr. 4 c) Freizügigkeitsgesetz/EU ist die Lebensgefährtin eines aufenthaltsberechtigten Unionsbürgers mit dem eine glaubhaft dargelegte, auf Dauer eingegangene Gemeinschaft eingegangen ist, die keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt, wenn die Personen beide weder verheiratet noch Lebenspartner einer Lebenspartnerschaft sind. Das Gericht hat nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin zu 2. mit dem Antragsteller 1. seit mehr als sechs Jahren in einem gemeinsamen Haushalt lebt und beide zudem mit ihrem gemeinsamen Kind, dem Antragsteller zu 3., zusammen leben, keinen Zweifel daran, dass es sich bei der Antragstellerin zu 2. um die Lebensgefährtin des Antragstellers zu 1. handelt, zumal auch der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 16.09.2020 von dem Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft i. S. d. SGB II ausgegangen ist.

32 Anders als dies der Wortlaut des § 3a Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU nahelegt, ist das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 1. auch nicht davon abhängig, dass ihr dieses auf Antrag „verliehen“ wurde. So ist ein solches Verfahren zur Verleihung eines Aufenthaltsrechtes überhaupt nicht vorgesehen; mithin kann eine förmliche „Verleihung“ auch nicht zur Voraussetzung des Aufenthaltsrechtes gemacht werden (vgl. hierzu jüngst ausführlich und m. w. N. SG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2021, S 49 AS 3364/20 ER). Ebenso wenig steht die Anerkennung eines Aufenthaltsrechtes trotz der Verwendung des Wortes „kann“ in § 3a Abs. 1 S. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU im Ermessen der zuständigen Behörde, denn ist eine Verwaltungsentscheidung nicht zu treffen, so besteht auch kein Raum für die Ausübung einer Ermessensentscheidung. Vielmehr entsteht das Aufenthaltsrecht nach § 3a Abs. 1 Freizügigkeitsrecht/EU bereits mit Erfüllung des Tatbestandes der Norm.

33 Der Anordnungsgrund folgt aus dem existenzsichernden Charakter der begehrten Leistungen nach dem SGB II.

34 Die Kostenentscheidung folgt aus einer analogen Anwendung des § 193 SGG und dem Ausgang in der Sache.