LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 368/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-09-22

Aktenzeichen: 327 O 368/15

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2016:0922.327O368.15.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14 Abs 5 MarkenG

Orientierungssatz

1. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht, wenn das identische Zeichen für identische Waren benutzt wird.(Rn.18)

2. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass ein Zeichen beim Absatz von Waren- oder Dienstleistungen zumindest auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. (Rn.19)

3. Solange keine rechtskräftige Löschungsanordnung vorliegt, ist der Verletzungsrichter an die Eintragung der Marke gebunden.(Rn.20)

4. Das Zeichen „Buratino“ ist in Deutschland im Zusammenhang mit einer Buratino-Limonade markenrechtlich geschützt.(Rn.20)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 13. Dezember 2018, 5 U 182/16, Urteil

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke mit dem nachfolgend abgebildeten Etikett anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen und / oder anbieten, bewerben, vertreiben in den Verkehr bringen zu lassen und / oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen:

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang Handlungen nach Ziffer 1 begangen wurden und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

a) Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer;

b) Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise und zwar unter Vorlage gut lesbarer Kopien der Rechnungen und Lieferscheine;

c) die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren;

d) Art- und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist bzw. noch entstehen wird.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 4.027,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2015 zu zahlen.

5. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend.

2 Die Klägerin ist Inhaberin der beim DPMA mit einer Priorität vom 02.07.1998 eingetragenen Wortmarke „Buratino“ (Reg.-Nr. ..., Klagemarke 1) und der mit Priorität vom 05.07.2012 eingetragenen Bildmarke (Reg.-Nr. ..., Klagemarke 2). Die Klagemarken beanspruchen u. a. Schutz für Limonade, alkoholfreie Erfrischungsgetränke bzw. alkoholfreie Getränke (vgl. Anl. K 1, K 2).

3 „Buratino“ ist eine von Tolstoi geschaffene literarische Figur, die in Russland das Pendant zu Pinocchio darstellt. genießt auch in Russland als Wortmarke seit dem 13.05.2003 Schutz. u. a. für nicht-alkoholische Getränke in Klasse 32 (vgl. Registerauszug Anl. K 18 und Anlage B 3).

4 Am 07.05.2015 erhielt die Klägerin durch einen Testkauf Kenntnis davon, dass die Beklagte Limonade mit dem im Tenor abgebildeten Etikett vertreibt.

5 Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.05.2015 ließ die Klägerin die Beklagte wegen Markenverletzung abmahnen und erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern (vgl. Anl. K 4).

6 Auf Antrag der Klägerin ist der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 16.06.2015 (327 O 275/15) das streitgegenständliche Verhalten verboten worden. Auf den Widerspruch der Beklagten wurde der Beschluss durch Urteil der erkennenden Kammer vom 14.04.2016 bestätigt.

7 Mit Schreiben vom 13.07.2016 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen (vgl. Anl. K 6).

8 Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf beide Klagemarken. Sie behauptet, beide Marken zur Kennzeichnung von Waren, nämlich u. a. von Limonaden zu benutzen (vgl. Anl. 3, K 8 - K 15 sowie zu Umsätzen Anl. K 26 - K 30).

9 Die Klägerin beantragt,

10 wie erkannt.

11 Die Beklagte beantragt,

12 die Klage abzuweisen.

13 Die Beklagte trägt vor, dass „Buratino“ in Russland eine Limonade mit einem bestimmten Geschmack beschreibe (vgl. Anl. B 1 und B 2) und der Name von einer Vielzahl von Anbietern verwendet würde (vgl. Anl. B 5). Auch gebe es für die Limonade einen sowjetischen Standard, einen sog. GOST (vgl. Anl. B 7, B 21) und für die Zusammensetzung des Aromas ein Patent (vgl. Anl. B 8). „Buratino“ werde daher nicht als Herkunftshinweis verstanden, sondern als Gattungsangabe, wie sich auch aus der Antwort der Deutsch-Russischen Handelskammer ergebe (vgl. Anl. B 3). Viele Limonadenhersteller kennzeichneten ihre Getränke mit „Buratino“. Vor diesem Hintergrund fehle den Klagemarken die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sowie bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Im Übrigen handele es sich um eine für Limonade üblich gewordene Bezeichnung (§ 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). Sie, die Beklagte, verwende das Zeichen daher lediglich als Gattungsbezeichnung.

14 Die Kammer hat Beweis erhoben über die Benutzung der Klagemarke 1 durch Vernehmung des Zeugen L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.09.2016 Bezug genommen. Die Kammer hat, nachdem der Prozessbevollmächtigte zu dem Termin am 08.09.2016 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war, nach Antrag der Klägerin eine Entscheidung nach Lage der Akten angeordnet.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.04.2016 und 08.09.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe

16 Die Kammer kann gem. § 331a ZPO nach Lage der Akten entscheiden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung am 08.09.2016 erschienen. Es war bereits im Termin vom 14.04.2016 mündlich verhandelt worden, §§ 331a S. 2, 251a Abs. 2 ZPO.

I.

17 Die zulässige Klage ist begründet.

18 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich für beide Klagemarken jeweils aus § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte hat auf dem angegriffenen Etikett jeweils identische Zeichen für identische Waren benutzt.

19 Die Beklagte hat das streitgegenständliche Zeichen auch markenmäßig benutzt. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass ein Zeichen beim Absatz von Waren- oder Dienstleistungen zumindest auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club BGH GRUR 2005, 414, 415 - Russisches Schaumgebäck; GRUR 2008, 793 Rdn. 15 - Rillenkoffer, GRUR 2009, 1055 Rdn. 49 - airdsl). Dies ist vorliegend zweifellos der Fall. Der angesprochene Verkehr versteht das Etikett dahin, dass es sich um eine „Limonad“ (von „ L.“) mit dem Kennzeichen „Buratino“ bzw. handelt.

20 Der Behauptung der Beklagten, die Klagemarken seien ohne Unterscheidungskraft, ist im vorliegenden Verletzungsprozess bereits unerheblich. Solange keine rechtskräftige Löschungsanordnung vorliegt, ist der Verletzungsrichter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Eintragung der Marke gebunden (z. B. BGH, GRUR 2009, 678 [679] - Post/RegioPost). Die Beklagte trägt darüber hinaus auch keine hinreichenden Tatsachen dafür vor, dass dem Wort „Buratino“ bzw. in Deutschland keine Unterscheidungskraft zukommt, bzw. die angesprochenen Verkehrskreise dies als rein beschreibende oder üblich gewordene Bezeichnung einer Limonade ansehen. Aus den von der Beklagten vorgelegten Anlagen ergibt sich lediglich, dass es sich bei „Buratino“ um ein in Russland bekanntes, dort auch als Marke geschütztes und häufig für Limonaden verwendetes Zeichen handelt. Das Schreiben der Deutsch-Russischen Auslandshandelskammer spricht für die russischen Verkehrskreise sogar gegen die Beklagte, wenn es dort am Ende des Schreibens heißt (vgl. Anl. B 3): „Bitte beachten Sie, dass die Marke „Buratino“ einem Markeninhaber angehört. Jegliche Handlungen, die sich auf den Umsatz dieses Artikels beziehen, dürfen nur bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Markeninhaber getätigt werden.“ Dieses Verkehrsverständnis wird durch die von Klägerseite vorgelegten Markeneintragungen für das Zeichen „Buratino“ in Russland (vgl. Anl. K. 18), Estland, Lettland, Rumänien und Kasachstan (Anl. K 22) weiter belegt. Soweit die Beklagtenseite pauschal den Inhalt von Auszügen von frei über das Internet einsehbaren öffentlichen Registern bestreitet, ist diese Bestreiten ohne jede Substanz und daher die Registerlage auch im Tatbestand unstreitig dargestellt, § 138 ZPO. Vollkommen unerheblich für die Frage der Markenverletzung in Deutschland ist auch, dass die Zusammensetzung einer Buratino-Limonade in Russland als Patent geschützt war oder dass es für Limonade in Russland eine Zertifizierungspflicht nach einer sog. GOST-Norm gibt.

21 Soweit die Beklagte einwendet, dass die Marken nicht benützt würden, ist dies nur für die Klagemarke 1 erheblich, da sich die Klagemarke 2 ohnehin noch in der Benutzungsschonfrist befindet. Hinsichtlich der Klagemarke 1 hat jedoch die Beweisaufnahme die Behauptung der Benutzung im hier relevanten Zeitraum bestätigt. Der Zeuge L. hat insoweit glaubhaft und unter Vorlage von Umsatzzahlen für mit „Buratino“ gekennzeichneten Artikel eine rechtserhaltende Benutzung seit 2012 bestätigt. Anhaltspunkte, an den Angaben des Zeugen zu zweifeln, sind weder vorgebracht noch sonst ersichtlich.

22 Die Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Erstattung der Abmahnkosten sind gem. § 14 Abs. 6 MarkenG gerechtfertigt. Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig. Die Kostenerstattungsansprüche sind auch der Höhe nach gerechtfertigt. Den Ausführungen der Klägerin, dass unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die berechnete Abmahngebühr von 1,5 angemessen und billig sei, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Zinsforderung beruht auf §§ 288, 291 ZPO. Die Klage wurde der Beklagtenseite am 08.10.2015 zugestellt.

II.

23 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 2 ZPO.

24 Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 19.09.2016 eingegangene Schriftsatz der Beklagtenseite war gem. § 296a ZPO unbeachtlich und gebot insbesondere keine Wiedereröffnung gem. § 156 ZPO.