Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 U 198/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-03-01

Aktenzeichen: 6 U 198/10

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:0301.6U198.10.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 89b Abs 1 HGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 1 S 2 BGB

Orientierungssatz

1. Nach Beendigung des Tankstellenunternehmervertrags steht dem Pächter kein weitergehender Ausgleichsanspruch nach § 89b Abs. 1 HGB zu, wenn die Werte für das Tank- und Waschgeschäft zutreffend berechnet wurde. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die als Bemessungsgrundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogenen Jahresprovision um einen Verwaltungsanteil von 50% gekürzt wird.(Rn.71)

2. Die formularmäßig vereinbarte Verpflichtung des Tankstellenpächters zum Abschluss von Arbeitsverträgen zu branchenüblichen Bedingungen verstößt mangels hinreichender Bestimmtheit gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteiligt den Pächter darüber hinaus unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dadurch, dass sie für die Freihaltungsverpflichtung von Kosten gegenüber dem Nachfolger keine Höchstgrenze vorsieht.(Rn.82)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 19. Kammer für Handelssachen, 6. September 2010, 419 HKO 75/09, Urteil nachgehend BGH, 6. Juni 2013, VII ZR 106/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 19 für Handelssachen, vom 06.09.2010, Az. 419 O 75/09, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10.046,18 nebst Zinsen aus € 56.086,84 in Höhe von 5 % vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 09.07.2009 bis 31.07.2009 und aus € 10.046,18 seit dem 01.08.2009 sowie € 361,90 vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz trägt der Kläger 60 % und die Beklagte 40 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 31 % und die Beklagte 69 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 82.773,18 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus einem Tankstellenunternehmervertrag geltend.

2 Der Kläger betrieb vom 23.03.2005 bis zum 01.06.2009 eine Tankstelle der Beklagten nebst Waschanlage in C . Der Tankstellenunternehmervertrag vom 21./22.03.2005 (Anl. K 1) wurde am 30.01.2007 durch einen neuen Vertrag ersetzt (Anl. K 2). Der Vertrag endete durch Kündigung der Beklagten.

3 Im letzten Vertragsjahr erzielte der Kläger im Tankgeschäft Provisionen von € 41.161,00 (Anl. K 9). Im Waschgeschäft beliefen sich die Provisionen auf € 17.436,75 (Anl. K 6).

4 Im Tankgeschäft lag der Durchschnitt aller Provisionserlöse bei € 83.900,49 inklusive einer Betriebsbeihilfe von € 30.000,00 (Anlage K 11). Im Waschgeschäft betrug der Durchschnitt €18.876,06 (Anl. K8).

5 Der Kläger hat einen Handelsvertreterausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt € 122.304,09 errechnet, für den Treibstoffvertrieb einen Betrag von € 99.841,58 und für die Kfz-Wäsche einen Betrag von € 22.462,51. Nach Abzug vorprozessual von der Beklagten gezahlter € 46.040,66 und zuzüglich € 800,00 für die vorprozessuale Vertretung hat er mit der Klage die Zahlung von € 77.063,43 begehrt.

6 Für das Tankgeschäft hat der Kläger einen Stammkundenanteil von 76,55 % behauptet. Er hat vorgetragen, ausweislich der Auswertungen der Firma DOCUM betrage der Stammkartenumsatz zwar nur 71,11 % (Anl. K 4 S. 6). Man müsse aber auch berücksichtigen, dass manche Kunden mehrere Karten besäßen. Die neuere DOCUM - Studie vom 10.03.2010 zeige, dass die Stammkartenumsatzanteile um 17,11 % von den Stammkundenumsatzanteilen abwichen (Anl. K 16). Zu diesem Ergebnis komme die Studie in zulässiger Weise aufgrund einer Analyse des Einsatzes von Bonuskarten bei den Mineralunternehmen Shell und Aral. Das führe zu einem Stammkundenanteil von insgesamt 76,55 %.

7 Im Waschgeschäft betrage der Stammkundenumsatzanteil 80 %. Das ergebe sich aus der sog. Stöcker-Studie (Anl. K 7).

8 Der Klägerin hat beantragt,

9 die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 77.063,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus € 122.304,09 vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 122.304,09 vom 09.07.2009 bis zum 31.07.2009 und aus € 76.263,43 seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

10 Die Beklagte hat beantragt,

11 die Klage abzuweisen.

12 Die Beklagte hat für das Tankgeschäft nur einen Stammkundenumsatzanteil von 71,11 % akzeptiert. Eine Hochrechnung wegen der Bezahlwechsler käme nicht in Betracht. Die vom Kläger bemühte DOCUM-Studie beruhe auf einer ungenügenden Datenbasis. Auf das Verhalten von Bonuskartenkunden könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil es bei ihren Tankstellen keine Bonuskarten gebe. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Kunde mit wechselnden Zahlungsmitteln zahle, nehme mit steigender Tankhäufigkeit zu. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Wechselverhalten bei Bonuskartenkunden überdurchschnittlich ausgeprägt sei.

13 Außerdem sei ein Abzug von 17 % für Altstammkunden vorzunehmen. Denn die Vertragslaufzeit habe nur 50 Monate betragen. Das seien 83,3 % desjenigen Zeitraums von 60 Monaten, nach dessen Ablauf die Rechtsprechung die vollständige Abwanderung der übernommenen Altstammkunden annehme. Bei Vertragsende am 02.06.2009 seien demnach noch 17 % der von dem Kläger übernommenen Altstammkunden vorhanden gewesen.

14 Für das Waschgeschäft habe der Kläger einen Stammkundenumsatzanteil nicht dargelegt. Er belaufe sich allenfalls auf 28,67 % (Anl. K 12). Die Kundenbefragung der Firma Stöcker aus dem Jahr 1997 sei veraltet.

15 Von den Umsätzen sei ein Verwaltungsanteil in Abzug zu bringen, für das Tankgeschäft in Höhe von 10 % und für das Waschgeschäft in Höhe von 50 %.

16 Die besondere Sogwirkung der Marke „Jet“ rechtfertige zudem einen Billigkeitsabschlag von 20 %. Ihre Werbestrategie bestehe darin, Kraftstoff derselben Qualität wie die sog. A-Marken regelmäßig um einen Cent billiger anzubieten. Dass die Strategie Früchte trage, zeige sich darin, dass der durchschnittlich erzielte Umsatz pro Tankstelle wesentlich höher liege als bei den Wettbewerbern. Diese Entwicklung sei ausschließlich auf ihr allgemein bekanntes Preiskonzept zurückzuführen.

17 Im Wege der Widerklage hat die Beklagte aus abgetretenem Recht Schadensersatz mit der Behauptung verlangt, der Kläger habe seine Lebensgefährtin und seinen Vater zu nicht branchenüblichen guten Konditionen angestellt (Anl. B 5 und B 8). Das gelte für die Arbeitszeitregelung (kein Schichtdienst) und die weitgehenden Einschränkungen des Tätigkeitsbereichs, für das vereinbarte Entgelt und Weihnachtsgeld, die Beschränkung des Kündigungsrechts durch die vereinbarte Laufzeit von fünf Jahren und die vereinbarte Abfindung.

18 Damit habe der Kläger gegen die Verpflichtung gem. § 3 Ziff. 1 des Tankstellenunternehmervertrages verstoßen (Anl. K 2), der wie folgt lautet:

19 „Aufgrund der möglicherweise auch für Betriebsnachfolger entstehenden Bindungswirkung verpflichtet sich der Partner, Arbeitsverträge nur zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen, insbesondere keine Arbeitsverträge abzuschließen, die das Betriebsführungsrecht Dritten überträgt, betriebliche Altersversorgungszusagen enthalten und/oder arbeitgeberseitig einzuhaltende Kündigungsfristen vorsehen, die die gesetzlichen Kündigungsfristen unverhältnismäßig überschreiten. Partner wird für den Fall, dass er dieser Verpflichtung zuwiderhandelt, einen eventuellen nachfolgenden Verwalter von den Folgen freihalten, die sich aus einer solchen Verletzung ergeben.“

20 Der Kläger sei deshalb seinem Nachfolger auf der Tankstelle, der gem. § 613 a BGB die Arbeitnehmer habe übernehmen müssen, vereinbarungsgemäß zur Freihaltung verpflichtet. Dieser habe seine diesbezüglichen Ansprüche in einer Vereinbarung vom 17.11.2009 an die Beklagte abgetreten (Anl. B 9 und B 10) - das ist unstreitig -.

21 Die Beklagte hat den Schaden mit insgesamt € 18.900,37 wie folgt geltend gemacht: im Hinblick auf die Lebensgefährtin des Klägers mit € 16.621,60 und im Hinblick auf seinen Vater, soweit in der 1. Instanz schon bezifferbar, mit € 2.278,77. Mit dem Vater des Klägers war noch ein Prozess vor dem Arbeitsgericht anhängig, so dass die Beklagte meinte, ihren gesamten Schaden noch nicht beziffern zu können.

22 Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

23 den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 18.900,37 nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

24 festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten nachfolgend aufgeführte Beträge zu erstatten, die Herr H Ö in seiner Eigenschaft als Betriebsnachfolger des Klägers aufgrund des Anstellungsvertrages vom 01.04.2008 an Herrn R S als Ergebnis des derzeit anhängigen Arbeitsrechtsstreits gegebenenfalls noch zu zahlen haben wird, und zwar

25 1. ab dem 01.09.2009 als Arbeitsentgelt einschließlich Urlaubsgeld und Weihnachtsgratifikation in Form eines 13. Monatsgehalts zzgl. jeweilige Arbeitgeberanteile; und

26 2. als Abfindung gemäß § 6 des Vertrages vom 01.04.2008.

27 Der Kläger hat beantragt,

28 die Widerklage abzuweisen.

29 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, § 3 Ziff. 1 des Tankstellenunternehmervertrages (Anl. K 2) sei gem. § 307 BGB unwirksam. Es fehle an einer begrifflichen Konkretisierung der „branchenüblichen Bedingungen“ und an einer betragsmäßigen Begrenzung. Im Übrigen sei die eingeschränkte Kündbarkeit nicht unüblich, insbesondere bei der Beschäftigung von Familienangehörigen.

30 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

31 Mit Urteil vom 06.09.2010 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 10.046,18 nebst Zinsen aus € 56.086,84 in Höhe von 5 % vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 09.07.2009 bis 31.07.2009 und aus € 10.046,18 seit dem 01.08.2009 sowie € 361,90 vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

32 Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben.

33 Das Landgericht hat für den Kläger einen Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB in Höhe von insgesamt € 56.086,84 errechnet, für den Treibstoffvertrieb in Höhe von € 52.057,62 und für die Kfz-Wäsche in Höhe von € 4.029,23.

34 Für das Tankgeschäft hat es einen Stammkundenumsatzanteil von 72,52 % anerkannt. Diesen Wert habe die Beklagte in einer internen Auswertung selbst ermittelt (Anl. K 12). Einen höheren Anteil habe der Kläger nicht dargelegt. Da die vom Kläger herangezogene DOCUM - Studie die Bezahlwechsler aufgrund einer Auswertung von Bonuskarten errechnet habe, könnten diese Erkenntnisse nicht ungefiltert auf die Beklagte, die keine Bonuskarten ausgebe, übertragen werden.

35 Ein Abzug für Altstammkunden sei nicht vorzunehmen. Bei einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % betrage der Verlust über einen Zeitraum von vier Jahren 200 % (20 % + 40 % + 60 % + 80 %). Da der Kläger die Tankstelle länger als vier Jahre betrieben habe, könnten übernommene Stammkunden mithin nicht berücksichtigt werden.

36 Unter Berücksichtigung eines Abzugs von 10 % für Verwaltungskosten und von gleichfalls 10 % wegen der Sogwirkung der Marke hat das Landgericht den Ausgleichsanspruch für das Tankgeschäft wie folgt berechnet:

37 | | | | --- | --- | | letzte Jahresprovision | 41.161,00 € | | 10 % Verwaltung | 37.044,90 € | | 72,52 % Stammkunden | 26.864,96 € | | 200 % Verlust | 53.729,92 € | | 10 % Billigkeit | 48.356,93 € | | Abzinsung | 43.745,89 € | | = brutto | 52.057,62 € |

38 Im Waschgeschäft hat das Landgericht nur den von der Beklagten zugestandenen Stammkundenumsatzanteil von 28,67 % zugrunde gelegt. Einen höheren Anteil habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Die Stöcker-Studie aus dem Jahr 1997 (Anl. K 7) stelle nur eine Momentaufnahme dar und bilde nicht die aktuelle Marktsituation ab.

39 Den Anteil der verwaltenden Tätigkeit hat es auf 50 % geschätzt.

40 Auch bei der Kfz-Wäsche hat es eine Sogwirkung der Marke mit einem Abzug von 10 % berücksichtigt.

41 Das Landgericht hat das Waschgeschäft demnach wie folgt abgerechnet:

42 | | | | --- | --- | | letzte Jahresprovision | 17.436,75 € | | 50 % Verwaltung | 8.718,38 € | | 23,85 % Stammkunden | 2.079,33 € | | 200 % Verlust | 4.158,67 € | | 10 % Billigkeit | 3.742,80 € | | Abzinsung | 3.385,91 € | | = brutto | 4.029,23 € |

43 Von dem Gesamtbetrag von € 56.086,84 hat das Landgericht sodann die vorprozessual gezahlten € 46.040,66 abgezogen, so dass ein noch offener Betrag von € 10.046,18 verblieb.

44 Der Widerklage hat das Landgericht in vollem Umfang mit der Begründung stattgegeben, der Kläger habe gegen die Verpflichtung verstoßen, Arbeitsverträge zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen. Weder sei es im Tankstellengewerbe üblich, dass Angestellte nicht am Schichtdienst teilnähmen, noch habe der Kläger mit seiner Lebensgefährtin und seinem Vater übliche Entgelte vereinbart. Die laufenden Bezüge lägen erheblich über dem Tariflohn. Die vereinbarte Abfindung von € 25.000,00 könne für einen Tankstellenbetrieb vernichtend sein. Entsprechendes gelte für die feste Laufzeit von fünf Jahren.

45 Die Regelung in den Anstellungsverträgen sei wirksam, der Tankstellenpächter werde nicht gem. § 307 BG entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte mit den „branchenüblichen Bedingungen" einen unbestimmten Rechtsbegriff aufgenommen habe, denn die Anforderungen an die Genauigkeit dürften nicht überspannt werden. Was branchenüblich sei, könne jeder Tankstellenpächter unschwer feststellen. So könne er sich bei dem Verband erkundigen, welche Vertragsbedingungen üblich seien, oder er könne sie aus den Verträgen der übernommenen Angestellten ablesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

46 Das Urteil ist dem Kläger am 09.09.2010 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 07.10.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 09.12.2010 begründet. Die Beklagte hat ihrerseits - noch vor der Aufforderung, auf die Berufung des Klägers zu erwidern - Anschlussberufung eingelegt.

47 Mit der Berufung begehrt der Kläger über den zugesprochenen Betrag von € 10.046,18 hinaus die Zahlung weiterer € 25.894,13.

48 Für das Tankgeschäft verlangt der Kläger die Zahlung eines weiteren Ausgleichs von € 2.892,89. Das Landgericht habe fehlerhaft eine Erhöhung der Stammkundenquote von 71,71 % um 17,11 % auf 76,55 % abgelehnt. Es habe verkannt, dass die neue DOCUM-Studie 4.2 vom 10.03.2010 (Anl. K 16) die vom BGH gerügten Mängel der früheren Studie behoben habe. Das angefochtene Urteil nehme diese Entwicklung nicht zur Kenntnis und wende methodische Fehler ein, die die Studie nie gehabt habe und die ihrer Anwendung im Rahmen der freien Schätzung nicht entgegenstünden. Stattdessen habe das Landgericht die von der Beklagten behauptete, aber trotz Bestreitens nicht näher dargelegte Stammkundenquote von 72, 52 % übernommen.

49 Für das Waschgeschäft macht der Kläger über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von € 4.029,23 einen weiteren Ausgleich von € 23.001, 24 geltend. Ohne Not habe das Landgericht die Stöcker-Studie (Anl. K 7), weil veraltet, für unanwendbar gehalten. Nach der Stöcker-Studie entfielen 80 % der Wäschen auf Stammkunden. Das stimme mit den Ergebnissen der MA-FO-Studie von 2003 überein, derzufolge 60 % der Waschkunden immer an derselben Portalanlage wüschen und 32 % gelegentlich wechselten (Anl. K 23).

50 Auch der angesetzte Verwaltungsanteil von 50 % sei überhöht, angemessen seien allenfalls 10 % wie im Tankgeschäft. Seine Auffassung, die Verwaltungskosten im Waschgeschäft seien erheblich, habe das Landgericht nicht begründet.

51 Überdies habe das Landgericht eine Sogwirkung zu Unrecht auf die mittelbare Auswirkung des Verkaufskonzepts für den Treibstoff gestützt. Die Treibstoffverbilligung falle gegenüber dem Werbeeffekt der klägerischen Wäschewerbung und der Portalanlage aber nicht ins Gewicht.

52 Der Kläger wendet sich ferner dagegen, dass das Landgericht der Widerklage der Beklagten stattgegeben hat. Das Landgericht habe verkannt, dass die AGB-Klausel einen schwerwiegenden Eingriff in die unternehmerische Gestaltungsfreiheit darstelle, zu unbestimmt sei und ihn unangemessen benachteilige. Überdies habe er keinen Vertragsverstoß begangen. Das Landgericht hätte über die von ihm bestrittenen Behauptungen der Beklagten Beweis erheben müssen.

53 Der Kläger beantragt in Abänderung des angefochtenen Urteils der Kammer 19 für Handelssachen - 4190 75/09 -:

54 1. die Beklagte zur Zahlung weiterer EUR 25.894,13 nebst 5 % Zinsen vom 02.06.2009 bis 08.07.2009 und 8 % Punkten über BZS aus EUR (sic !) ab 01.08.2009 zu verurteilen,

55 2. die Widerklage abzuweisen.

56 Die Beklagte beantragt,

57 die Berufung zurückzuweisen.

58 Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage wegen weitergehender Zahlungsansprüche des Klägers abgewiesen und ihrer Widerklage stattgegeben hat. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

59 Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Beklagte zunächst gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von € 10.046,18.

60 Das Landgericht habe zu Unrecht die Berücksichtigung des Altstammkundenabzugs von 17 % verweigert. Der Überlegung, aus der unstreitigen Abwanderungsquote von jährlich 20 % ergebe sich eine Reduzierung des Altstammkundenanteils auf Null binnen vier Jahren, beruhe auf einem Denkfehler. Denn am Ende des ersten Vertragsjahres seien noch 80 % der Altstammkunden vorhanden gewesen, am Ende des zweiten Vertragsjahres noch 60 %, am Ende des dritten Vertragsjahres noch 40 %, am Ende des vierten Vertragsjahres noch 20 % und erst am Ende des fünften Vertragsjahres 0 %.

61 Die Beklagte hält des Weiteren an ihrer Ansicht fest, dass die Sogwirkung der Marke „Jet“ einen Billigkeitsabschlag von 20 % und nicht nur von 10 % rechtfertige. Das Landgericht habe sich im Urteil nicht hinreichend mit ihren Argumenten auseinandergesetzt.

62 Bei der Widerklage beziffert die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche im Hinblick auf den Arbeitsvertrag mit dem Vater des Klägers nach zwischenzeitlicher Beendigung des Arbeitsgerichtsprozesses mit € 27.932,50. Den früheren Widerklagantrag zu 2) auf Feststellung haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

63 Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

64 1. das Urteil des Landgerichts vom 06.09.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen,

65 2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte über den mit Urteil vom 06.09.2010 bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere € 27.932,50 zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2010.

66 Der Kläger beantragt,

67 die Anschlussberufung zurückzuweisen.

68 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Im Übrigen vertieft er sein Vorbringen zum Abwanderungszeitraum und zur Sogwirkung der Marke sowie zu der von der Beklagten im Rahmen der Widerklage behaupteten Vereinbarung untypischer Arbeitsbedingungen.

69 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A.

70 Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur insoweit Erfolg, als er sich gegen die Widerklage wehrt. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

71 1. Ein höherer Handelsvertreterausgleich als die vom Landgericht zugesprochenen € 10.046,18 steht dem Kläger nicht zu. Das Landgericht hat den Ausgleichsanspruch zutreffend gem. § 89 b Abs. 1 HGB berechnet.

72 a) Die Mehrforderung von € 2.892,89 für das Tankgeschäft ist nicht begründet. Einen höheren Stammkundenanteil als den vom Landgericht anerkannten und von der Beklagten zugestandenen Anteil von 72, 52 % hat der Kläger nicht dargelegt. Der Senat folgt der Bewertung des Landgerichts, dass die Ergebnisse der DOCUM-Studie vom 10.03.2010, wonach die Stammkartenumsatzanteile um 17,11 % von den Stammkundenumsatzanteilen abweichen (Anl. K 16), nicht auf die Tankstellen der Beklagten übertragen werden können, weil die Studie zur Ermittlung der Bezahlwechsler auf der Auswertung von Bonuskarten basiert, die Beklagte aber keine Bonuskarten vergibt. Denn es liegt nahe, dass Kunden mit einer Bonuskarte gerade solche Tankstellen besonders oft anfahren, die ihnen eine Prämie versprechen. Es ist daher möglich, sogar naheliegend, dass es unter Kunden, die eine Bonuskarte nutzen, mehr Stammkunden gibt als unter Kunden, die keine Bonuskarte nutzen (sei es, weil sie die Bonuskarte eines Mineralölunternehmens nicht in Anspruch nehmen wollen, obwohl grundsätzlich eine Bonuskarte zur Verfügung gestellt wird; sei es, weil das Mineralölunternehmen gar keine Bonuskarte zur Verfügung stellt). Aus dem Zahlverhalten von Kunden mit Bonuskarten bestimmter Mineralölfirmen der A-Marken lassen sich daher keine Schlüsse auf die Anzahl der Bezahlwechsler an Tankstellen ohne Bonuskarten ziehen.

73 b) Das Landgericht hat auch im Hinblick auf den Kfz-Wäschevertrieb den Ausgleichanspruch mit € 4.029,23 zutreffend berechnet. Die geltend gemachten weiteren € 23.001,24 kann der Kläger unter keinem Gesichtspunkt beanspruchen.

74 Ohne Erfolg stützt er den behaupteten Stammkundenumsatzanteil von 80 % auf die Stöcker-Marktforschungsstudie aus dem Jahr 1997 (Anl. K 7). Ein höherer Anteil als die von der Beklagten zugestandene Quote von 28,67 % (Anl. K 12) ist nicht dargelegt. Auch nach Auffassung des Senats ist die Stöcker-Studie veraltet. Die Studie aus dem Jahr 1997 weist selbst darauf hin, dass die durchschnittliche Waschhäufigkeit eine fallende Tendenz aufweist, u.a. weil sich die Einstellung zum Auto und zur Autopflege in Richtung einer nüchternen Haltung verändert habe (Anl. K 7). Es spricht viel dafür, dass sich dieser Trend seit dem Jahr 1997 fortgesetzt hat.

75 Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des BGH auf repräsentative Umfragen dann nicht mehr zurückgegriffen werden darf, wenn dem Pächter eine konkrete Darlegung des Stammkundenanteils durch eine Auswertung der Kartenumsätze möglich und zumutbar ist (BGH VersR 2008, 214 Tz 26 (= BB 2007, 2475)). So ist es hier. Da der Kläger speziell zu der streitgegenständlichen Tankstelle in O die DOCUM-Stammkundenanalyse der Waschumsätze vom 11.06.10 vorgelegt hat (Anl. K 24), kommt ein Rückgriff auf die allgemeine Marktforschung durch die Fa. Stöcker (Anl. K 7) nicht mehr in Betracht. Die DOCUM-Analyse kommt dann auch zu einem wesentlich niedrigeren Stammkundenumsatzanteil als die vom Kläger behaupteten 80 %. Anhand der Kartenzahlungen ermittelt sie eine Quote von nur 23,85 % (Anl. K 24 S. 5). Im Endergebnis kommt die Untersuchung zwar zu einem Stammkundenanteil von 36,88 %. Dieser Wert ergibt sich aber wieder erst durch den Schätzungszuschlag von 17,11 %, berechnet aufgrund von Bonuskarten bei Shell und Aral (Anl. K 24 S. 7). Die Gründe, die eine Übertragung von Ergebnissen, die auf einer Auswertung des Einsatzes von Bonuskarten beruhen, auf den Treibstoffvertrieb an den Tankstellen der Beklagten verbieten, gelten aber in gleichem Maße für den Wäschebetrieb. Denn Bonuskarten gibt es bei der Beklagten auch für die Kfz-Wäsche nicht.

76 Das Landgericht hat die Grenzen des ihm gem. § 287 ZPO zustehenden Schätzungsermessens auch nicht dadurch übertreten, soweit es die als Bemessungsgrundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogene Jahresprovision um einen Verwaltungsanteil von 50 % gekürzt hat und nicht nur wie in der Regel im Tankgeschäft um 10 %. Denn bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (BGH, VersR 2008, 214 Tz. 49; NJW-RR 2010, 1550 Tz. 14). Für die Bestimmung der bei der Bemessung eines Handelsvertreterausgleichs zu berücksichtigenden Provisionsanteile kommt es, sofern hinreichende vertragliche Absprachen nicht vorhanden sind, auf das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwaltender Tätigkeit an.

77 Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass im Waschgeschäft der Verwaltungsanteil besonders hoch ist. In der Berufungserwiderung hat die Beklagte zudem unter Hinweis auf die Zusatzvereinbarung vom 30.01.2002 (Anl. B 11) noch dezidiert zu den einzelnen rein verwaltungsmäßigen Aktivitäten im Waschgeschäft vorgetragen. Dem ist der Kläger in seiner Stellungnahme vom 11.11.2011 nicht entgegengetreten. Ebenso richtig hat das Landgericht ausgeführt, dass im Waschgeschäft unstreitig eine höhere Umsatzprovision gezahlt wird als im Tankgeschäft. Nach allem ist eine Kürzung um einen mit 50 % bemessenen Verwaltungsanteil nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH NJW-RR 2003, 821 Tz. 42, zit. nach juris).

78 Das Landgericht hat zu Recht auch im Wäschegeschäft eine Sogwirkung der Marke in Höhe von 10 % zugebilligt. Es hat damit berücksichtigt, dass beim Ausgleichsanspruch eines Tankstellenhalters gem. § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB ein Billigkeitsabschlag gerechtfertigt sein kann, wenn dessen Verkaufsbemühungen durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. BGH NJW-RR 2010,1550 Tz. 31 m.w.N.). Die Begründung des Landgerichts, viele Kunden würden aus praktischen Gründen das Waschen mit dem Tanken verbinden, leuchtet ein. Die Sogwirkung der von der Beklagten vertriebenen Marke, begründet durch den günstigen Preis (vgl. dazu BGH VersR 2008, 214 Tz. 52 ff), wirkt sich daher mittelbar auch auf das Waschgeschäft aus. Soweit der Kläger dieser naheliegenden Überlegung mit dem Argument entgegentritt, die mittelbare Auswirkung der Treibstoffverbilligung reiche nicht aus, den Werbeeffekt seiner Wäschewerbung und der Portalwaschanlage zu schmälern, legt er nicht dar, worin diese Werbeaktivitäten bestanden. Außerdem begründet schon die Lage der Tankstelle, und damit auch der Standort der Portalwaschanlage, eine Sogwirkung (vgl. BGH VersR 2009,1662, Tz. 28; NJW-RR 2010,1550 Tz. 31).

79 2. Die Berufung hat Erfolg, soweit sich der Kläger gegen die Stattgabe der Widerklage wendet.

80 Die Beklagte kann den geltend gemachten Schadensersatz wegen der Beschäftigung von Mitarbeitern zu unüblichen günstigen Bedingungen nicht auf § 3 Ziff. 1 des Tankstellenunternehmervertrages stützen (Anl. K 2).

81 Die Klausel ist eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB, weil es sich um eine von der Beklagten für eine Vielzahl von Tankstellenunternehmerverträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelt.

82 a) Die Vertragsklausel verstößt gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist damit unwirksam. Nach dem Transparenzgebot sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Dabei ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners abzustellen (vgl. BGH NJW 2012, 54 Tz. 12).

83 Diese Anforderungen erfüllt § 3 Ziff. 1 des Tankstellenunternehmervertrages nicht. Die dem Vertragspartner der Beklagten auferlegte Verpflichtung, Arbeitsverträge nur zu „branchenüblichen Bedingungen“ abzuschließen, ist nicht hinreichend bestimmt. Es ist schon sehr zweifelhaft, ob es im Tankstellengewerbe überhaupt branchenübliche Bedingungen gibt. Denn es spricht viel dafür, dass die Arbeitsverträge, die ein Pächter einer großen A-Marke mit seinen Mitarbeitern abschließt, hinsichtlich des Gehalts großzügiger sind als bei einem Pächter einer Billigmarke. Auch der Standort dürfte nicht nur die Umsätze des Pächters beeinflussen, sondern auch die Bezahlung der Angestellten. Für die Vergütung bezieht sich die Beklagte zwar auf einen Tarifvertrag für NRW, sie räumt aber ein, dass im Tankstellenbereich nur wenige Betriebe überhaupt tarifgebunden seien.

84 Selbst wenn sich eine Branchenüblichkeit feststellen ließe, änderte das nichts an der Intransparenz der Klausel. Es ist zwar richtig, dass die Anforderungen an die Transparenz nicht überspannt werden dürfen und auf einen aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer abzustellen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 307 Rn. 22 f). Nach Auffassung des Senats stellt es aber keine Überspannung der Anforderungen an die Transparenz dar, wenn man verlangt, dass derjenige, der sich für die Übernahme einer Tankstelle interessiert, die Möglichkeit haben muss, vor Vertragsschluss mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung zu bringen, wo die branchenüblichen Grenzen für den Inhalt eines Arbeitsvertrages mit Angestellten liegen. Denn die Ausgestaltung der Mitarbeiterverträge ist von großer Bedeutung für die wirtschaftliche Führung eines Betriebes.

85 Die Beklagte behauptet zwar, die branchenüblichen Bedingungen ließen sich durch eine Auskunft beim zuständigen Arbeitgeberverband oder der Gewerkschaft erfragen. Es erscheint aber zweifelhaft, ob von den Interessenverbänden übereinstimmende und damit verlässliche Auskünfte zu erwarten sind. Das gilt umso mehr, als nur wenige Betriebe tarifgebunden sind.

86 Das Argument des Landgerichts, der Pächter könne sich bei dem Verband erkundigen, überzeugt gleichfalls nicht. Denn der Kläger behauptet hier gerade, die von ihm mit seiner Lebensgefährtin und seinem Vater vereinbarten Anstellungsverträge stammten von seinem Tankstellenverband. Die Beklagte meint zudem, selbst wenn der Kläger seine Verträge von einem Verband erhalten habe - was sie bestreite -, belege das nicht deren Branchenüblichkeit.

87 Auch die Überlegung, der Pächter könne die Branchenüblichkeit aus den Verträgen der von ihm übernommenen Angestellten ablesen, überzeugt nicht. Denn es ist möglich, dass schon solche Altverträge nicht branchenüblich sind.

88 Zur Unklarheit der Klausel trägt auch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ bei, mit dem drei Anwendungsfälle konkretisiert werden (Übertragung des Betriebsführungsrechts auf Dritte, betriebliche Altersversorgungszusagen und arbeitgeberseitig einzuhaltende Kündigungsfristen). Daraus ergibt sich nämlich zugleich ein großes Feld für weitere „branchenübliche Bedingungen", etwa bei Gehalt, Urlaub, Schichtdienst, Wochenenddienst, Weihnachtsgeld und Stellenbeschreibung.

89 b) Die Vertragsklausel ist überdies aus einem weiteren Grund unwirksam. Denn sie benachteiligt den Pächter gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben dadurch unangemessen, dass sie für die Freihaltungsverpflichtung von Kosten gegenüber dem Nachfolger keine Höchstgrenze vorsieht. Mit dieser Begründung hat der BGH eine Klausel in einem Tankstellenvertrag für unwirksam erachtet, die den Betreiber verpflichtete, die mit Familienangehörigen eingegangenen Arbeitsverhältnisse „auf seine Kosten" zu beenden, anderenfalls den Nachfolgerbetreiber oder die Verpächterin „von allen daraus entstehenden Kosten" freizuhalten „bzw. entstandene Kosten“ zu erstatten, ohne die Verpflichtung betragsmäßig zu begrenzen (BGH NJW 2006, 1792 Tz. 22). Da eine betragsmäßige Begrenzung der Kosten fehle - so der BGH - lasse sich die Möglichkeit nicht ausschließen, dass der Betreiber die Beendigungsverpflichtung nur unter unverhältnismäßig hohen Kosten erfüllen könne oder von solchen Kosten freizustellen oder diese zu erstatten habe.

90 Diese Erwägungen treffen auch auf § 3 Ziff. 1 des Tankstellenunternehmervertrages zu (Anl. K 2). Die Klausel sieht keine betragsmäßige Begrenzung der Kosten vor, von denen der Vertragspartner der Beklagten seinen Nachfolgerfreizustellen hat, wenn er gegen die Verpflichtung verstoßen hat, Arbeitsverträge nur zu branchenüblichen Bedingungen abzuschließen. Die Beklagte meint zwar, der Unterschied zu der Klausel, über die der BGH zu entscheiden hatte, bestehe darin, dass jene Vertragsbestimmung eine Freihalteverpflichtung „von allen daraus entstehenden Kosten“ begründete, hier es hingegen nur um solche Kosten gehe, die über die Branchenüblichkeit hinausgingen. Darin liege eine quantitative Begrenzung. Eine solche Begrenzung lässt sich aber dem hier interessierenden Text nicht hinreichend klar entnehmen, wenn es in § 3 Ziff. 1 heißt: “... von den Folgen freizuhalten, die sich aus einer solchen Verletzung ergeben.“ (Anl. K 2). Die Formulierung bezieht vielmehr alle Folgen ein, sofern sie nur kausal auf die Pflichtverletzung zurückgehen. Damit wären etwa auch Prozesskosten für einen Kündigungsschutzprozess erfasst oder der Schaden, der sich daraus ergeben kann, dass der Nachfolger die Tankstelle wegen der übernommenen hohen Personalkosten nicht wirtschaftlich betreiben kann, sie deshalb aufgeben muss und sich bereits verschuldet hat. Bei der Klausel, die der Entscheidung des BGH zugrunde lag, war es im Hinblick auf die fehlende Höchstgrenze nicht anders, auch dort ergab sich die einzige Begrenzung durch die Kausalität. Auch vorliegend gilt daher wie in der Entscheidung des BGH (NJW 2006,1796 Tz. 22), dass Zweifel bei der Auslegung der Klausel zu Lasten des Verwenders gehen (§ 305 c Abs. 2 BGB).

91 Es ist zwar nicht zu verkennen, dass für die Beklagte die Gefahr besteht, dass Pächter ihre Angehörigen oder Freunde zu besonders guten Konditionen anstellen, was für sie im Hinblick auf § 613 a BGB zu einer erheblichen Belastung führen kann, wenn die Tankstelle an einen neuen Betreiber übergeben werden soll. Die hier gewählte Vertragsklausel ist indessen nicht geeignet, einer Missbrauchsgefahr in zulässiger Weise entgegenzuwirken.

B.

92 Die Anschlussberufung der Beklagten ist gem. § 524 ZPO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

93 1. Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, wegen der vom Kläger übernommenen Altstammkunden seines Vorgängers einen Abzug von 17 % vorzunehmen. Die Auffassung des Landgerichts, bei einem Abwanderungszeitraum von vier Jahren und einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % seien sämtliche übernommenen Stammkunden bei Vertragsende bereits abgewandert, entspricht der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW-RR 2010,1550 Tz. 27 ff). Denn wenn es umgekehrt bei der Ermittlung des Unternehmervorteils darum geht, den Prognosezeitraum festzulegen, in dem das Mineralölunternehmen noch nach Vertragsende von den vom Tankstellenpächter geworbenen Stammkunden profitiert, wird auch ein Prognosezeitraum von nur vier Jahren bei einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % zu Grunde gelegt, wenn - wie hier - keine ausreichenden Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen während der Vertragslaufzeit vorliegen. Das fünfte Jahr nach Vertragsende wird für den Ausgleichsanspruch des Pächters also nicht mehr berücksichtigt. Dann ist es aber nicht gerechtfertigt, auf der anderen Seite noch im fünften Jahr nach Übernahme der Tankstelle zu seinen Lasten einen Abzug für Altstammkunden seines Vorgängers vorzunehmen. Sind die tatsächlichen Kundenbewegungen wie regelmäßig ungeklärt, kann daher auch für die Schätzung der Abwanderung von Altkunden auf die schematisierte Betrachtungsweise eines Zeitraums von vier Jahren bei einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % zurückgegriffen werden (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 29).

94 2. Das Landgericht hat sein Schätzungsermessen gem. § 287 ZPO auch nicht dadurch überzogen, dass es den Billigkeitsabschlag wegen der Sogwirkung der Marke nur mit 10 % bemessen hat anstatt, wie von der Beklagten begehrt, mit 20 %. Der aufgrund der Billigpreisstrategie vergleichsweise hohe Umsatz bei den „Jet“-Tankstellen wird nämlich zumindest teilweise dadurch kompensiert, dass wegen des geringeren Preises auch die Provision geringer ist (vgl. zur Problematik BGH VersR 2008, 214 Tz. 57). Außerdem ist zu berücksichtigen, dass auch bei den Tankstellen der A-Marken, die einen erheblichen Werbeaufwand betreiben, die Sogwirkung der Marke in der Regel nur mit 10 % bewertet wird (vgl. BGH NJW-RR 2010, 1550 Tz. 32).

95 3. Die Anschlussberufung ist auch im Hinblick auf die mit der Widerklage verfolgten weiteren Zahlungsansprüchen unbegründet. Es wird insoweit auf die Ausführungen bei der Berufung des Klägers verwiesen.

C.

96 Die vom Kläger geltend gemachten Zinsen sind gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB begründet.

97 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

98 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.