Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 U 280/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-07-05

Aktenzeichen: 6 U 280/15

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2018:0705.6U280.15.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 55 InsO, § 133 InsO, § 9 PatG, § 139 Abs 2 PatG

Orientierungssatz

1. Der Anfechtende ist für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes darlegungs- und beweispflichtig. Die Darlegung des Benachteiligungsvorsatzes kann darauf gestützt werden, dass (drohende) Zahlungsunfähigkeit vorliegt, weil ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz handelt. In diesem Fall weiß ein Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Der Anfechtende ist somit auch darlegungs- und beweispflichtig für die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, weil erst diese den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz rechtfertigt.(Rn.46)

2. Der Anfechtende trägt zudem die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es keine Gegenforderungen des Insolvenzschuldners gibt. Wenn es nämlich Gegenforderungen gibt, ist eine Aufrechnung möglich, wodurch die Forderung zum Erlöschen kommt. Der Insolvenzschuldner wäre dann in der Lage, die Forderung zu erfüllen - zwar nicht durch Zahlung, aber durch Aufrechnung. Die Schlussfolgerung der Zahlungsunfähigkeit ist dann nicht mehr berechtigt, wenn der Schuldner hinsichtlich aller in Betracht kommenden Forderungen jeweils über eine Gegenforderung verfügt, mit der er aufrechnen kann.(Rn.55)

3. Selbst wenn eine objektive Zahlungsunfähigkeit gegeben ist, ist damit noch nicht gesagt, dass der Insolvenzschuldner zum Zeitpunkt der Zahlung diese Zahlungsunfähigkeit auch gekannt hat. Tatsächliche Umstände, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann, stellen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen dar, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen. Insbesondere ist eine solche Schlussfolgerung problematisch, wenn ein Schuldner Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen selbst für unbegründet hält.(Rn.76)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg 22. Zivilkammer, 18. Dezember 2015, 322 O 83/11, Urteil nachgehend BGH, 11. Juli 2019, IX ZR 210/18, Versäumnisurteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. 12. 2015, Geschäfts-Nr. 322 O 83/11, geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Der Kläger macht Ansprüche aus Insolvenzanfechtung geltend.

2 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der O T GmbH, die mit anderen Gesellschaften die sog. O .-Gruppe bildete. Die Insolvenzeröffnung war am 3. 3. 2010 (Anlage K 1).

3 Die Beklagte ist eine Gesellschaft, deren Geschäftsführerin mit dem damaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin verheiratet ist. Die Gesellschafterin der Beklagten (K M S.L.) war auch Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin.

4 Es geht um die Anfechtung von 3 Zahlungen in den Jahren 2008 / 2009, die die Insolvenzschuldnerin an die Beklagte leistete.

5 Die erste Zahlung in Höhe von 80.000 € erfolgte am 22. 5. 2008. Hierbei handelte es sich um die Rückzahlung eines am 25. 2. 2008 in entsprechender Höhe ausgereichten Darlehens.

6 Das Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin betrug zu diesem Zeitpunkt 204.351,20 €. Ein Teilbetrag hiervon in Höhe von 200.000 € stammte aus einer Kaufpreiszahlung. Die Insolvenzschuldnerin hatte mit Kaufvertrag vom 12. 5. 2008 Patente an Herrn H M , den Bruder des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, verkauft.

7 Am selben Tag wie die Zahlung der 80.000 € an die Beklagte erfolgten auch verschiedene andere Zahlungen, u.a. in Höhe von 50.000 € an die N I GmbH (im Folgenden: „N“; vgl. den Kontoauszug vom 22. 5. 2008, Teil der Anlage K 2). Auch danach bestand noch ein positives Kontoguthaben.

8 Die zweite Zahlung erfolgte am 29. 12. 2008 über 4.253 €. Die Zahlung erfolgte zur Vergütung von Dienstleistungen aufgrund eines Vertrages vom 1. 1. / 31. 8. 2008. Das Konto der Insolvenzschuldnerin wies danach (auch unter Berücksichtigung anderer Zahlungen) noch ein Kontoguthaben in Höhe von 928,19 € auf (vgl. Kontoauszug vom 29.12. 2008, Teil der Anlage K 2).

9 Die dritte Zahlung erfolgte am 1.7. 2009 über 31.135,60 €. Auch diese Zahlung erfolgte zur Vergütung von Dienstleistungen aus dem Jahr 2008. Nach der Zahlung bestand noch ein Kontoguthaben der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 380,29 € (vgl. Kontoauszug vom 1. 7. 2009, Teil der Anlage K 2).

10 Der Kläger hat in 1. Instanz behauptet, dass sich aus den Umständen ergebe, dass die Insolvenzschuldnerin bei den Zahlungen mit Benachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Dies habe die Beklagte aufgrund der persönlichen Verbindung der beteiligten Geschäftsführer sowie der Identität der Gesellschafterin auch gewusst. Die Beklagte sei als eine der Insolvenzschuldnerin nahestehende Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu qualifizieren.

11 Der Kläger hat in 1. Instanz behauptet, die Schuldnerin sei Ende 2007 mit 1.745.956,13 € überschuldet gewesen.

12 Der Kläger hat in 1. Instanz weiter behauptet, die Schuldnerin sei am 22. 5. 2008 (Datum der 1. Zahlung) und danach auch zahlungsunfähig gewesen. Es hätten Verbindlichkeiten in Höhe von 352.439,79 € bestanden (BI. 53), wobei es um drei Forderungen gegangen sei, nämlich des Insolvenzverwalters der Vermögensverwaltungsgesellschaft D D GmbH (vormals O O D S GmbH, im Folgenden: „V ') in Höhe von 149.941,80 €, des Insolvenzverwalters der O O D R GmbH (im Folgenden: „O ‘) in Höhe von 152.497,99 € und der N in Höhe von 50.000 €. Dies ergebe sich aus den Buchhaltungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin (Anlage K 7) bzw. aus ihren Bilanzen zum 31. 12. 2007 und zum 31. 12. 2008 (Anlage K 14, dort BI. 10, Anlage K 16, dort BI. 11). Der Kläger hat bestritten, dass es Gegenforderungen der Insolvenzschuldnerin gegeben habe.

13 Der Kläger hat in 1. Instanz vorgetragen, die Verbindlichkeiten seien auch später nicht bzw. nur geringfügig beglichen worden. Es habe weitere Gläubiger gegeben, an die nur Abschlagszahlungen erfolgt seien. Werthaltige Vermögensgegenstände seien im Zeitpunkt der gegenständlichen Zahlungen nicht mehr vorhanden gewesen. Die Insolvenzschuldnerin habe die Insolvenzreife im Folgenden auch nicht mehr überwunden.

14 Es habe zwar zunächst eine Verabredung gegeben, dass innerhalb der O -Gruppe keine Intercompany-Forderungen geltend gemacht werden sollten. Dieses Stillhalteabkommen habe aber nur für die Zeit gegolten, als man versucht habe, die O -Gruppe zu verkaufen. Nach Scheitern der Verkaufsbemühungen Ende Februar 2008 sei das Stillhalteabkommen hinfällig geworden.

15 Der Kläger hat in 1. Instanz bestritten, dass die Kaufpreisforderung für die Patente (in Höhe von 200.000 €), die die Insolvenzschuldnerin gegen den Bruder ihres Geschäftsführers hatte, zur Sicherung des Darlehens, das die Beklagte der Insolvenzschuldnerin gewährt hatte, an die Beklagte abgetreten worden sei und dass sich die Abtretung auch (nach Zahlung des Kaufpreises und Gutschrift auf dem Bankkonto) auf den Auszahlungsanspruch gegen die Bank beziehen sollte.

16 Der Kläger hat in 1. Instanz beantragt,

17 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 115.388,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. November 2010 zu zahlen.

18 Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt,

19 die Klage abzuweisen.

20 Die Beklagte hat in 1. Instanz bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin bei den Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe und dass die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt habe.

21 Die Beklagte hat in 1. Instanz bestritten, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen überschuldet gewesen sei. Einer Bilanz komme nur indizielle Bedeutung zu, da sich aus ihr nicht ergebe, ob es stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte gebe. Die Beklagte hat auch eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen bestritten.

22 Die Beklagte hat in 1. Instanz die Berechtigung der Forderungen der V und der O bestritten. Es sei schon nicht ersichtlich, worauf die Forderungen beruhten und wie sie sich zusammensetzten. Die Forderung der V sei (insoweit unstreitig) bereits im Jahr 2008 durch Anwaltsschreiben vom 29. 4. 2008 und vom 4. 7. 2008 zurückgewiesen worden (vgl. die Anlagen AG 1 und AG 2, die mit Schriftsatz vom 23. 5. 2011 eingereicht worden sind). Die Beklagte hat konkrete Einwendungen gegen die Rechnung der V erhoben (vgl. Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 6. 6. 2012). Soweit ein Teil der Rechnung berechtigt sei, sei diese Forderung durch Aufrechnung erloschen. Die Insolvenzschuldnerin habe gegen die V einen Anspruch auf Lizenzgebühren gehabt, weil die V auch nach Insolvenzeröffnung Patente der Insolvenzschuldnerin genutzt habe. Auch die O habe der Insolvenzschuldnerin Lizenzgebühren geschuldet, weil sie die patentgeschützten Eco Discs für die V vertrieben habe. Die Gegenforderungen der Insolvenzschuldnerin hätten die Forderungen von V und O überstiegen.

23 Die Beklagte hat in 1. Instanz vorgetragen, dass die Forderungen der V und der O nicht ernsthaft eingefordert worden seien. Zu weiteren fälligen Verbindlichkeiten habe der Kläger nicht konkret vorgetragen.

24 Die Beklagte hat in 1. Instanz vorgetragen, dass bei Gewährung des von der Beklagten der Insolvenzschuldnerin eingeräumten Darlehens mündlich eine Sicherungsabtretung des Kaufpreisanspruchs (über die Patente) vereinbart worden sei. Die Beklagte hat weiter behauptet, es sei vereinbart gewesen, dass sich die Abtretung auch auf den Auszahlungsanspruch gegen die Bank beziehen sollte.

25 Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags beider Parteien in 1. Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

26 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen W M (ehemaliger Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin). Auf das Protokoll vom 26. 9. 2014 wird Bezug genommen.

27 Das Landgericht Hamburg hat der Klage durch Urteil vom 18.12. 2015 vollen Umfangs stattgegeben. Das Landgericht hat angenommen, dass eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vorgelegen habe. Daraus folge gleichzeitig die Absicht der Schuldnerin, andere Gläubiger durch die Zahlung an die Beklagte zu benachteiligten. Diese Benachteiligungsabsicht sei der Beklagten auch bekannt gewesen. Soweit es um die Zahlung von 80.000 € gehe, stünden der Beklagten keine erheblichen Einwendungen zu. Sie habe nicht bewiesen, dass das Bankguthaben an sie habe abgetreten werden sollen.

28 Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

29 Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 23. 12. 2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 29. 12. 2015 eingelegte und - nach entsprechender Fristverlängerung - am 25. 4. 2016 begründete Berufung der Beklagten.

30 Die Beklagte vertieft in 2. Instanz ihren erstinstanzlichen Vortrag.

31 Die Beklagte bestreitet, dass die angeblichen Forderungen der V und der O fällig gewesen seien. Es habe eine Eckpunktevereinbarung vom 12. 11. 2007 gegeben, die eine Gesamtveräußerung der O / V Gruppe ermöglichen sollte (Anlage B 6). Es hätten sich alle Gesellschaften verpflichtet, die zwischen ihnen bestehenden Forderungen nicht fällig zu stellen und nicht einzufordern. Die Vereinbarung sei zu keinem Zeitpunkt aufgehoben oder gekündigt worden.

32 Die Beklagte beantragt,

33 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. 12. 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

34 Der Kläger beantragt,

35 die Berufung zurückzuweisen.

36 Auch der Kläger vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

37 Der Kläger stellt in 2. Instanz klar, dass die Hauptforderung der O 85.559,89 € betragen habe. Zur Insolvenztabelle seien einschließlich Zinsen 107.615,39 € festgestellt worden. Die Forderung der O beruhe im Wesentlichen darauf, dass sie Rechnungen der N GmbH für die Insolvenzschuldnerin bezahlt habe, weil diese dazu nicht in der Lage gewesen sei.

38 Der Kläger trägt vor, dass die Forderung der V tatsächlich 1.581.763,99 € betragen habe. Dies ergebe sich aus der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin. Die von der Beklagten gegen diesen Anspruch vorgebrachten Einwände seien nicht berechtigt. Der Insolvenzschuldnerin hätten auch keine Gegenforderungen aus Patentrechtsverletzungen oder Ähnlichem zugestanden.

39 Der Kläger trägt vor, dass sich aus der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin ergebe, dass die Forderungen der V und der O fällig gewesen seien. Das Stillhalteabkommen sei hinfällig geworden, nachdem die Verwertungsbemühungen Ende Februar 2008 als gescheitert gegolten hätten.

40 Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags beider Parteien in 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

41 Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

42 Dem Kläger steht kein Anspruch aus Insolvenzanfechtung zu.

43 Als Anspruchsgrundlage für eine Anfechtung kommt nur § 133 InsO in Betracht. Die Voraussetzungen für eine solche Insolvenzanfechtung liegen aber nicht vor.

44 Die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. liegen nicht vor. Zwar handelt es sich bei der Beklagten (deren Geschäftsführerin mit dem damaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin verheiratet ist) um eine „nahestehende Person“ im Sinne von §138 InsO (vgl. BGH ZIP 2017, 582, zitiert nach juris, Tz. 11). § 133 Abs. 2 InsO setzt weiter einen entgeltlichen Vertrag voraus. Entgeltliche Verträge im Sinne dieser Vorschrift sind auch reine Erfüllungsgeschäfte (vgl. BGH ZIP 2017, 582, zitiert nach juris, Tz. 17). Außerdem setzt § 133 Abs. 2 InsO a.F. aber auch eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus. Diese ist nur gegeben, wenn der Schuldner keine gleichwertige Gegenleistung erhalten hatte oder der erfüllte Anspruch rechtlich nicht mehr durchsetzbar war (BGH ZIP 2017, 582, zitiert nach juris, Tz. 17, m.w.N.). Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung scheidet auch dann aus, wenn der Vertragspartner vorgeleistet hat und seine Leistung schon verbraucht war, bevor die Leistung des Schuldners erfolgte (Rogge/Leptien in Heidelberger Kommentar, InsO, 6. Aufl., § 129, Rn. 73, unter Berufung auf BGH ZinsO 2014,1602, juris-Tz. 48, wobei der BGH in dem dort entschiedenen Fall allerdings ein Bargeschäft angenommen hatte). Bei einer Erfüllungshandlung stellt die Befreiung von einer rechtsgültigen, unanfechtbaren Verbindlichkeit regelmäßig einen vollwertigen wirtschaftlichen Ausgleich für die Tilgungsleistung dar (Dauemheim in Frankfurter Kommentar InsO, 6. Aufl., § 129, Rn. 44, unter Berufung auf BGH ZIP 1995,1021,1023; dort heißt es (zitiert nach juris, Tz. 11), dass bei einer Schuldtilgung auf die Ausgewogenheit der erfüllten Verpflichtung abzustellen sei). Da hier die Insolvenzschuldnerin auf eine bestehende Schuld geleistet hat, liegt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht vor.

45 Auch eine Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO greift nicht durch, weil der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin bei Vornahme der Zahlungen vorlag.

46 Der Kläger ist für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH ZIP 2003, 1788, zitiert nach juris, Tz. 10). Die Darlegung des Benachteiligungsvorsatzes kann darauf gestützt werden, dass (drohende) Zahlungsunfähigkeit vorliegt, weil ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz handelt. In diesem Fall weiß ein Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (vgl. BGH NJW 2013, 940, zitiert nach juris, Tz. 15). Der Kläger ist daher auch darlegungs- und beweispflichtig für die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, weil erst diese den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz rechtfertigt.

47 Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dies ist dann nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte (BGH, NJW 2013, 940, zitiert nach juris, Tz. 20).

48 Der Kläger hat sich hier - was nach dem oben Gesagten durchaus zulässig ist - auf drei seiner Behauptung nach fällige Forderungen bezogen (vgl. Seite 6 der Klagschrift), nämlich die Forderung der V in Höhe von (zunächst) 149.941,80 € (jetzt ist eine Forderung von 1.581.763,99 € zur Insolvenztabelle festgestellt worden), die Forderung der O von 152.497,99 € (nach aktuellem Vortrag betrug die Hauptforderung 85.559,89 €) und die Forderung der N von 50.000 €. Dann muss er aber auch das Bestehen dieser Forderungen darlegen und beweisen.

49 Die Forderung der N kann in diesem Zusammenhang vernachlässigt werden. Wie sich aus Anlage K 10 ergibt (Kontoauszug Nr. 13, dort Blatt 2), ist diese Forderung am selben Tag erfüllt worden, an dem auch die erste angefochtene Zahlung (80.000 € am 22. 5. 2008) erfolgt ist, wobei der Kontosaldo immer noch im Haben war. Dass die Forderung der N höher gewesen wäre als die gezahlten 50.000 €, behauptet der Kläger selbst nicht. Aus dem als Anlage K 9 eingereichten E-Mail-Verkehr ergibt sich, dass sich die Insolvenzschuldnerin und die N auf diesen Betrag geeinigt haben. Da die Forderung der N vollen Umfangs erfüllt worden ist, konnte die Erfüllung auch nicht durch die angefochtenen Zahlungen an die Beklagte gefährdet werden.

50 Die Forderung der O ist auf Seite 6 der Klagschrift mit 152.497,99 € angegeben. Auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. 7. 2017 wird klargestellt, dass die Hauptforderung der O (ohne Zinsen) nur 85.559,98 € betrug.

51 Im Wesentlichen wird die Forderung damit begründet, dass die O für die Insolvenzschuldnerin am 11. 7. 2007 € 48.751,33 und am 12. 9. 2007 € 32.309,10 € an die N gezahlt habe, weil die Insolvenzschuldnerin dazu nicht in der Lage gewesen sei. Die genaue Zusammensetzung der Forderung (auch hinsichtlich verschiedener kleinerer Beträge) ergibt sich aus der Forderungsanmeldung Anlage K 24.

52 Die Beklagte bestreitet zwar die Berechtigung dieser Forderung. In erster Instanz war das Bestreiten aber in erster Linie darauf gestützt, dass die Forderung materiell nicht ausreichend dargelegt worden sei. Dieser Vorwurf ist nach dem neuen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 19. 7. 2017 (in Verbindung mit Anlage K 24) nach Auffassung des Senats nicht mehr berechtigt.

53 Der Senat ist der Auffassung, dass sich der Kläger als Insolvenzverwalter für die Berechtigung einer Forderung durchaus zum Nachweis auf die Buchhaltung beziehen kann, wenn die Buchhaltung bei der Insolvenzschuldnerin (hier Anlage K 7) und die Buchhaltung der Gläubigerin (hier Anlage K 24) übereinstimmen und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Buchhaltung nicht korrekt ist.

54 Die Beklagte hat allerdings die Fälligkeit der Forderung der O bestritten. Der Senat hält den neuen Vortrag des Klägers jetzt für ausreichend, wobei das Bestreiten der Beklagten nach wie vor beachtlich ist. Hier wäre demnach ggf. eine Beweisaufnahme in Betracht gekommen. Eine solche hat der Senat deshalb nicht durchgeführt, weil nicht ausgeschlossen ist, dass es Gegenforderungen der Insolvenzschuldnerin gegenüber der O gegeben hat.

55 Der Senat ist hat bereits im Termin vom 8. 6. 2017 und in der Ladungsverfügung vom 3. 5. 2018 (Ladung zum Termin vom 7. 6. 2018) darauf hingewiesen, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass es keine Gegenforderungen der Insolvenzschuldnerin gegeben hat. Wenn es nämlich Gegenforderungen gegeben hätte, wäre eine Aufrechnung möglich gewesen, wodurch die Forderung zum Erlöschen gekommen wäre. Die Insolvenzschuldnerin wäre also (trotz der angefochtenen Zahlungen) in der Lage gewesen, die Forderung zu erfüllen - zwar nicht durch Zahlung, aber eben durch Aufrechnung. Der BGH nimmt bei einer Zahlung an einen Gläubiger Benachteiligungsvorsatz an, wenn der Schuldner weiß, dass er zahlungsunfähig ist, weil er dann auch weiß, dass sein Vermögen nicht ausreicht, alle Gläubiger zu befriedigen (vgl. BGH NJW 2013, 940, zitiert nach juris, Tz. 15). Diese Schlussfolgerung ist aber dann nicht mehr berechtigt, wenn der Schuldner hinsichtlich aller in Betracht kommenden Forderungen jeweils über eine Gegenforderung verfügt, mit der er aufrechnen kann. Da - wie oben ausgeführt - der Kläger für das Bestehen des Benachteiligungsvorsatzes darlegungs- und beweispflichtig ist, ist er auch dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass eine einzelne Forderung (auf die er die Zahlungsunfähigkeit stützt) noch besteht (und nicht etwa durch Erfüllung untergegangen ist) bzw. dass der Schuldner nicht in der Lage war, die Forderung durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen. Die Beklagte hat nichts mit den Forderungen und etwaigen Gegenforderungen zwischen der Insolvenzschuldnerin und der O zu tun, so dass ihr schon deswegen insoweit nicht die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer Gegenforderung auferlegt werden kann.

56 Der Kläger kann sich zwar für das Nichtbestehen einer Gegenforderung (wie auch hinsichtlich des Bestehens einer Forderung) grundsätzlich auf die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin und der Gläubigerin beziehen. Insofern ist es grundsätzlich zunächst ausreichend, wenn sich der Kläger darauf beruft, dass in der „Offene Posten Liste“ der Schuldnerin eine Gegenforderung nicht erwähnt sei. Dies reicht aber nach Auffassung des Senats dann nicht aus, wenn es konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen einer Gegenforderung gibt.

57 Das ist hier der Fall. Anders als bei der Forderung der V gibt es gegenüber der O zwar keine vorprozessuale Aufrechnungserklärung. Die Beklagte hatte sich aber auf Seite 11 der Klagerwiderung vom 6. 6. 2012 auf ihren Vortrag im vorausgegangenen PKH-Verfahren bezogen. Dort hatte die Beklagte auf Seite 8 ihres Schriftsatzes vom 23. 5. 2011 vorgetragen, dass die O seinerzeit die Eco Discs für die V vertrieben habe. Sie schulde also in gleicher Weise neben der V die angesprochenen Lizenzgebühren, so dass auch insofern Gegenforderungen bestanden hätten und bestünden, die die gegen die Schuldnerin geltend gemachten Ansprüche überstiegen.

58 Die Möglichkeit von Gegenforderungen kommt auch so ernsthaft in Betracht, dass weiterer Vortrag des Klägers erforderlich gewesen wäre. Dass der Insolvenzschuldnerin Patente zustanden, ergibt sich aus Anlage B 3 und aus dem Gutachten des Klägers vom 1.3. 2010 (Anlage A 1, dort Seite 6). Aus dem genannten Gutachten des Klägers ergibt sich, dass diese Patente (jedenfalls zum Teil) auch die sog. Eco Discs betrafen. Der im Gutachten dargestellte Verkauf der Patente spielt hier keine Rolle, weil die Nutzungsgebühren, um die es hier geht, die Zeit vor dem Verkauf (Vertrag vom 12. 5. 2008) betreffen.

59 Es spricht einiges dafür, dass Eco Discs bis Februar 2008 hergestellt worden sind. Die Beklagte hat behauptet, dass nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der V (1.12. 2007) noch ca. 2 % Monate Eco Discs hergestellt worden seien (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. 6. 2015). Der Kläger hat im Schriftsatz vom 23. 10. 2017 vorgetragen, dass die Geschäftsbetriebe der V und der O zum 28. 2. 2008 eingestellt worden seien. Im Schriftsatz vom 19. 7. 2017 hat der Kläger vorgetragen, dass seit Januar 2007 nur noch die O als Auftragnehmerin im Rahmen der Disc-Herstellung aufgetreten sei und die von den Auftraggebern bestellten Discs durch die Mitarbeiter und die Maschinen der V habe herstellen lassen. Das spricht dafür, dass bis einschließlich Februar 2008 Eco Discs hergestellt worden sind. Da die Patente der Insolvenzschuldnerin sich gerade auf die Eco Discs beziehen, spricht vieles dafür, dass dabei die Patente der Insolvenzschuldnerin genutzt worden sind. Da nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass die V oder die O die Patente kostenlos nutzen durften, spricht vieles dafür, dass für die Nutzung entweder eine (konkludent vereinbarte) Lizenzgebühr geschuldet war oder dass eine Patentverletzung im Sinne von § 9 PatG vorgelegen hat, die gemäß § 139 Abs. 2 PatG zu einem Schadensersatzanspruch in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr führt (vgl. dazu BGHZ 194,194, zitiert nach juris, Tz. 16).

60 Da § 9 PatG es nicht nur verbietet, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen (Nr. 1), sondern auch, ein solches Erzeugnis anzubieten (Nr. 3), spricht viel dafür, dass nicht nur die V , sondern auch die O Schuldnerin der Lizenzgebühren (oder des Schadensersatzanspruchs in entsprechender Höhe) ist.

61 Der Kläger trägt (nach Hinweis durch den Senat) vor, dass keine Patentverletzung (durch V und O ) vorgelegen habe, weil die Nutzung der Patente einvernehmlich erfolgt sei.

62 Selbst wenn man davon ausgeht, ändert das an der Rechtslage aber nichts. Wenn ein Lizenzvertrag zustande kommt, aber keine Vereinbarung über die Höhe der Lizenzgebühren getroffen wird, ist der Lizenzgeber gem. §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zur Bestimmung berechtigt (Hauck in Fitzner/Lutz/Bodewig, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., § 15 PatG, Rn. 54; Benkard/ Ullmann, PatG, 10. Aufl., § 15, Rn. 132). Soweit der Kläger bestreitet, dass die Schuldnerin mit V und 0 keine Lizenzgebühren vereinbart habe, ist das zum einen angesichts der Darlegungslast des Klägers nicht ausreichend. Zum anderen würde das Fehlen einer Vereinbarung gerade zu einem Bestimmungsrecht der Insolvenzschuldnerin geführt haben. Es käme also darauf an, ob die Beteiligten ausdrücklich vereinbart hatten, dass die Nutzung der Patente kostenlos erfolgen dürfe. Das trägt der Kläger so explizit aber nicht vor.

63 Die Beklagte hat zur Anzahl der hergestellten Eco Discs und zur Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 18. 6. 2015 vorgetragen. Dazu fehlt konkreter Vortrag des Klägers. Dabei ist zu beachten, dass der Kläger gemäß § 140 b PatG entsprechende Auskunftsansprüche gegenüber der V und der O hat. Das bloße Bestreiten des Klägers reicht nicht aus, da er - wie ausgeführt - darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage war, zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen die Forderung der O durch Aufrechnung zu erfüllen.

64 Soweit der Kläger vorträgt, er habe gegenüber V oder O keine Auskunftsansprüche gemäß § 140 b PatG (weil keine Patentverletzung vorliege), so hat er auch bei Annahme eines (konkludenten) Lizenzvertrages jedenfalls einen vertraglichen Anspruch auf Rechnungslegung, selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist (vgl. Benkard/Ullmann, a.a.O., Rn. 145; Mes, PatG GebrMG, 4. Aufl., § 15 PatG, Rn. 69; Hauck, a.a.O., Rn. 59). Das bloße Bestreiten des Klägers reicht daher nicht aus. Soweit er vorträgt, „nicht einmal die hiesige Insolvenzschuldnerin habe Kenntnisse über die Anzahl der tatsächlich hergestellten Eco Discs“ gehabt, ist dies sicherlich richtig. Gerade deswegen hatte die Insolvenzschuldnerin ja auch einen Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung gegen V oder O Für den vorliegenden Fall kommt es auch nicht darauf an, ob die (Gegen-)Forderung der Insolvenzschuldnerin in voller Höhe berechtigt war. Es kommt darauf an, ob die Insolvenzschuldnerin (ohne die genannte Auskunft oder Rechnungslegung) davon ausgehen durfte, dass sie ggf. eine entsprechende Forderung (die sie gegenüber der V ja auch in Rechnung gestellt hatte, Anlage K 29) haben könnte, so dass sie keinen Vorsatz hinsichtlich einer Gläubigerbenachteiligung hatte.

65 Der Umstand, dass die mögliche Gegenforderung der Insolvenzschuldnerin gegen die O nicht in den Buchhaltungsunterlagen auftaucht, spricht nicht zwangsläufig gegen das Bestehen dieser Gegenforderung. Anders als der Insolvenzverwalter über das Vermögen der V hat der Insolvenzverwalter über das Vermögen der O die Forderung der O gegenüber der Insolvenzschuldnerin nicht schriftlich geltend gemacht. Aus Sicht der Insolvenzschuldnerin bestand daher kein dringender Anlass, sich um die Gegenforderung zu kümmern. Diese konnte sie ohne entsprechende Auskunft oder Rechnungslegung auch noch nicht abschließend beziffern. Im Übrigen ist die Insolvenzschuldnerin selbst offenbar davon ausgegangen, dass Forderungen innerhalb der O -Gruppe nicht geltend gemacht werden konnten. Sie hat sich jedenfalls im anwaltlichen Schreiben vom 29. 4. 2008 (Anlage AG 1 zum Schriftsatz vom 23. 5. 2011) gegenüber der V darauf berufen, dass „Intercompany-Forderungen bis auf Weiteres undurchsetzbar sind". Dieses Schreiben ist zwar an die V gerichtet und nicht an die O Es kann auch dahinstehen, ob die in diesem Schreiben geäußerte Ansicht der Insolvenzschuldnerin zutreffend war oder nicht (das ist im vorliegenden Rechtsstreit streitig). Jedenfalls ergibt sich aus dem genannten Schreiben, dass die Insolvenzschuldnerin subjektiv der Auffassung war, dass es eine Abrede gab, wechselseitige Forderungen innerhalb der O Gruppe nicht durchzusetzen. Dann ist es aber auch nur konsequent, dass die Insolvenzschuldnerin die Gegenforderung gegenüber der O nicht geltend gemacht hat. Solange der genaue Umfang der Nutzung der Patente und damit auch die genaue Höhe einer Lizenzforderung nicht feststand, war eine Bezifferung in den Buchhaltungsunterlagen schwierig. Aus dem Umstand allein, dass die Gegenforderung der Insolvenzschuldnerin nicht in ihren Buchhaltungsunterlagen auftaucht, kann daher nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass die Insolvenzschuldnerin (subjektiv) davon ausging, dass ihr die Gegenforderung gar nicht zustand.

66 Eine Aufrechnung gegenüber der O wäre auch trotz des am 1. 3. 2008 eröffneten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der O möglich gewesen. Eine Aufrechnung wäre gemäß § 94 InsO möglich gewesen, weil sich die beiden Forderungen vor Insolvenzeröffnung bereits aufrechenbar gegenüber gestanden haben. Die Forderungen der O waren nach Vortrag des Klägers spätestens am 16. 10. 2007 fällig (vgl. Anlage K 24). Die Gegenforderungen der späteren Insolvenzschuldnerin waren Ende Februar 2008 fällig, weil es bei den von der Beklagten behaupteten Gegenforderungen der Insolvenzschuldnerin um solche Forderungen geht, die auf der Herstellung der Eco Discs bis Februar 2008 beruhen.

67 Soweit es um die Forderung der V geht, war diese - wie ausgeführt - in der Klagschrift mit 149.941,80 € angegeben worden. Wie sich aus dem Schreiben vom 4. 7. 2008 (Anlage AG 2 zum Schriftsatz vom 29. 4. 2011) ergibt, war diese Forderung aus damaliger Sicht der Insolvenzschuldnerin (vorbehaltlich der Aufrechnung) im Wesentlichen unstreitig. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 19. 7. 2017 von einer Forderung der V in Höhe von 1.581.763,99 € ausgeht, war dies (soweit es um einen 149.931,80 € übersteigenden Betrag geht) gerade nicht unstreitig zwischen der späteren Insolvenzschuldnerin und der V , wie sich aus dem bereits erwähnten Schreiben vom 4. 7. 2008 ergibt. Die Beklagte hat die Berechtigung der Forderung der V erneut im vorliegenden Rechtsstreit bestritten (vgl. Schriftsatz vom 6. 6. 2012 - Seiten 3 und 4 - und Schriftsatz vom 12. 10. 2017 - Seiten 15 bis 17 -). Der Kläger ist auf diese Einwendungen zunächst nicht konkret eingegangen. Die bloße Übersendung der Forderungsanmeldung, der entsprechenden Offene Posten Liste und der Belege (in Anlagen K 26 und K 27) reicht insoweit nicht aus, weil auf die Argumente der Beklagten (und die Argumente der späteren Insolvenzschuldnerin im Schreiben vom 4. 7. 2008) in keiner Weise eingegangen wird. Es ist aber-wie ausgeführt- der Kläger, der für das Bestehen der Forderung darlegungs- und beweispflichtig ist, wenn er hierauf die Zahlungsunfähigkeit der späteren Insolvenzschuldnerin stützen will.

68 Auch der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 25. 5. 2018 reicht nicht aus. Zur Forderung der V trägt der Kläger vor, dass hinsichtlich des Veräußerungsvorgangs „Stamper" ein Kaufpreis von 6.262.000 € zuzüglich MWSt. vereinbart worden sei (Anmerkung: bei 16 % MWSt. sind das brutto 7.263.920 €), wobei es hier nur um die Umsatzsteuer (1.001.920 €) geht. Ein schriftlicher Kaufvertrag liegt nicht vor. Unstreitig ist auch, dass nach einer Umsatzsteuersonderprüfung 2007 feststand, dass zwischen der V und der Insolvenzschuldnerin eine umsatzsteuerliche Organschaft bestand. Der Kläger beruft sich darauf, dass dies aber bei Abschluss des Kaufvertrages (2006) noch nicht bekannt gewesen. Das kann die Berechtigung des Einwandes der Beklagten (dass nämlich keine Umsatzsteuer geschuldet sei) nicht entkräften. Die Rechnung mag von 2006 stammen. Die Forderung (einschließlich des Kaufpreises) ist aber im April 2008 geltend gemacht worden. Wenn ein Kaufpreis zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer vereinbart worden ist, sich aber herausstellt, dass Umsatzsteuer nicht geschuldet wird, kann danach ein entsprechender Anspruch (auf Zahlung der Umsatzsteuer) nicht mehr geltend gemacht werden.

69 Soweit der Kläger vorträgt, dass Guthaben aus der konsolidierten Umsatzsteuervoranmeldung gutgeschrieben worden seien (vgl. Anlage K 25 zu Konto …, Buchungen vom 1. 10. 2007, ebenso in Anlage K 27), so sind diese Buchungen in Anlage K 8 (zugunsten der Insolvenzschuldnerin) auch enthalten. Diese Buchungen betreffen aber offensichtlich andere Rechnungen. Eine Buchung über 1.001.920 € (das ist die streitige MWSt) taucht jedenfalls nicht auf.

70 Wer welche Umsatzsteuererstattungsanträge gestellt hat und ob eine Ausbuchung gegenüber der O erfolgt ist, ist unbeachtlich. Der Kläger muss darlegen, warum V (noch) einen Anspruch gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 1.001.920 € MWSt hatte, wenn es wegen der Organschaft einen entsprechenden Anspruch auf Zahlung dieser Steuer gar nicht (mehr) gab. Auf die anderen streitigen Rechnungspositionen ist der Kläger auch im Schriftsatz vom 25. 5. 2018 nicht konkret eingegangen. Es hat nur allgemein vorgetragen, dass die „Zuweisung der Kosten" jeweils durch die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin, der V und der O bzw. durch Herrn M erfolgte. Dem hätten nicht immer schriftliche Verträge zugrunde gelegen. Dieser Vortrag reicht in dieser Allgemeinheit nicht aus. Es ist immer noch unklar, welche Kosten wofür genau geltend gemacht worden sind. Schriftliche Verträge gab es oft nicht. Rechnungen sind in Anlage K 26 enthalten, aber wenig aussagekräftig. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass die Anweisung an die Buchhaltung ein „Anerkenntnis" bestimmter Forderungen darstellt. Es ist auch unklar, warum die streitigen Rechnungen zum „Geschäftsbereich“ gerade der Insolvenzschuldnerin gehören sollten.

71 Soweit es um die unstreitige Forderung von 149.931,80 € geht, kommt es auf die (streitige) Fälligkeit und im Übrigen auf die im Schreiben vom 4. 7. 2008 erklärte Aufrechnung an und somit auf das Bestehen einer Gegenforderung in entsprechender Höhe. Insoweit wird auf die Ausführungen oben zur möglichen Gegenforderung gegenüber der O Bezug genommen. Die V dürfte auch dann eine Patentverletzung im Sinne von § 9 PatG begangen haben oder aufgrund eines konkludenten Lizenzvertrages von den Patenten der Insolvenzschuldnerin Gebrauch gemacht haben, wenn ab Januar 2007 nur noch die O als Auftragnehmerin aufgetreten ist. Es reicht aus, wenn - wie der Kläger vorträgt - die Eco Discs durch die Mitarbeiter und die Maschinen der V hergestellt worden sind.

72 Eine Aufrechnung war jedenfalls (trotz des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der V ) möglich, weil die von der Beklagten behaupteten Lizenzgebühren auf der Herstellung von Eco Discs nach Insolvenzeröffnung beruhten. Dabei würde es sich um „sonstige Masseverbindlichkeiten" im Sinne von § 55 InsO handeln, die vorweg zu befriedigen sind (§ 53 InsO). Dann kann auch ohne die Beschränkungen der §§ 94 ff. InsO aufgerechnet werden (vgl. BGH ZIP 2003, 2166, zitiert nach juris, Tz. 28).

73 Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch, wenn aufgrund der Feststellung zur Insolvenztabelle auch zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits rechtskräftig feststehen sollte, dass die Forderungen der V und der O bestehen sollten. Die Parteien vertreten hierzu unterschiedliche Rechtsansichten. Der Senat hat Zweifel, ob es eine solche Rechtskraft in einem Rechtsstreit über eine Insolvenzanfechtung geben kann, weil ein Anfechtungsgegner im Regelfall keine Möglichkeiten hat, auf die Feststellung zur Insolvenztabelle Einfluss zu nehmen, wenn er nicht zugleich Insolvenzgläubiger ist, was aber mehr oder weniger vom Zufall abhängt. Ein Anfechtungsgegner, der gleichzeitig Insolvenzgläubiger ist, müsste dann nur, um seine Rechte in einem (möglichen) Insolvenzanfechtungsrechtsstreit zu wahren, gegen eine Feststellung zur Insolvenztabelle vorgehen, auch wenn er sich wirtschaftlich hiervon (im Hinblick auf seine quotale Befriedigung als Insolvenzgläubiger) nichts verspricht (vgl. zur Problematik und zum Streitstand auch Uhlenbruck/ Sinz (14. Aufl., §178, Rn. 28).

74 Dies kann letztlich dahinstehen. Wenn man von einer entsprechenden Rechtskraft der Feststellungen zur Insolvenztabelle (auch im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits) ausgehen würde, stünde allerdings fest, dass die Forderungen der V und der O in der festgestellten Höhe bestehen würden. Zum Bestehen von Gegenforderungen würde sich daraus zwar nichts ergeben. Angesichts der Höhe der festgestellten Forderung der V (über mehr als 1,5 Mio Euro) stünde aber auch fest, dass die Gegenforderung der Insolvenzschuldnerin nicht ausreichen würde, diese Forderung der V zum Erlöschen zu bringen. Dann stünde auch die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen fest.

75 Das allein reicht aber nicht aus. Entscheidend für eine Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO ist vielmehr der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin. Hierbei handelt es sich um eine innere Tatsache. Die Zahlungsunfähigkeit ist - wie bereits oben ausgeführt - nur deshalb von Bedeutung, weil der Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz handelt. In diesem Fall weiß er nämlich, dass nicht Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (vgl. BGH NJW 2013, 940, zitiert nach juris, Tz. 15).

76 Selbst wenn man hier von einer objektiven Zahlungsunfähigkeit ausgehen würde (aufgrund der vom Kläger postulierten Rechtskraft der Feststellung zur Insolvenztabelle), ist damit noch nicht gesagt, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen diese Zahlungsunfähigkeit auch gekannt hat. Tatsächliche Umstände, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann, stellen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen dar, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen (vgl. BGH ZIP 2009 1966, zitiert nach juris, Tz. 8). Eine solche Schlussfolgerung ist vor allem problematisch, wenn ein Schuldner Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen selbst für unbegründet hält (vgl. BGH NJW-RR 2001, 1204, zitiert nach juris, Tz. 12, dort zur Frage, wann ein Schluss auf eine Zahlungseinstellung gerechtfertigt ist).

77 Im vorliegenden Fall liegt eine kongruente Deckung vor. Die Insolvenzschuldnerin hat auf eine berechtigte Forderung der Beklagten gezahlt. Die Zahlungen sind auch aus einem noch nach Zahlung bestehenden positiven Kontoguthaben erfolgt. Die Forderung der N; konnte ebenfalls befriedigt werden. Der Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz hängt damit allein von den Forderungen der V und der O ab. Die Forderung der V hat die Insolvenzschuldnerin zum einen aufgrund der Eckpunkte-Vereinbarung (im Rahmen der Verkaufsbemühungen) für nicht durchsetzbar gehalten. Dies ergibt sich aus dem anwaltlichen Schreiben vom 29. 4. 2008 (Anlage AG 1 zum Schriftsatz vom 23. 5. 2011). Sie hat die Forderung auch in ganz wesentlicher Höhe für nicht berechtigt gehalten und sich dabei mit den einzelnen Bestandteilen der geltend gemachten Forderung auseinandergesetzt. Sie hat ausgeführt, dass die Forderung (vor Aufrechnung) nur in Höhe von 149.931,80 € berechtigt sei. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieses Bestreiten der Forderung nur vorgeschoben oder nicht ernst gemeint war. Es werden durchaus nachvollziehbare Gründe für das Bestreiten vorgetragen. Die Insolvenzschuldnerin hatte zur Abwehr der Forderung einen Anwalt eingeschaltet. Der Insolvenzverwalter der V hat auf die Schreiben vom 29. 4. 2008 und 4. 7. 2008 unstreitig nicht reagiert. Bis zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin sind ca. 1 1/2 Jahre vergangen, in denen die Forderung der V in keiner Weise verfolgt wurde. Der Kläger selbst hat sich in der Klagschrift zunächst nur auf eine Forderung der V in Höhe der genannten 149.941,80 € berufen. Er hat auf Seite 6 der Klagschrift noch aufgeführt, dass die V in dem Schreiben „ungerechtfertigt von einer höheren Forderung (1.580.868,86) ausgegangen" sei. Wenn der Kläger nunmehr (im laufenden Prozess nach dem Termin vor dem erkennenden Senat am 8. 6. 2017) nach mehreren Jahren die Forderung in Höhe von 1.581.763,99 € zur Tabelle feststellt, lässt das keine Rückschlüsse darauf zu, dass das Bestreiten dieser Forderung Jahre zuvor (2008) aus Sicht der Insolvenzschuldnerin nicht berechtigt gewesen wäre.

78 Für die Forderung der O gilt das eben Gesagte nicht in gleichem Maße, weil es kein Schreiben gibt, mit dem die Insolvenzschuldnerin die Forderung der O zurückweist. Das liegt aber nur daran, dass es auch kein Schreiben gibt (vergleichbar dem als Anlage K 8 vorgelegten Schreiben der V ), mit dem die O ihre Forderung gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht hätte. Jedenfalls hat der Kläger ein solches Schreiben nicht vorgelegt. Er hat zwar ausgeführt, dass der Insolvenzverwalter der O die Forderung „ausdrücklich eingefordert“ habe. Wie dies konkret in den fraglichen Jahren (2008, 2009) erfolgt sein soll, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers aber nicht. Wie oben ausgeführt, hatte die Insolvenzschuldnerin daher auch keinen Anlass, konkret die von ihr angenommene Gegenforderung geltend zu machen bzw. die Aufrechnung zu erklären. Es reicht aus, wenn die Insolvenzschuldnerin (subjektiv) davon ausging, bei einer etwaigen Geltendmachung der Forderung die Aufrechnung noch erklären zu können.

79 Da der Kläger schon einen Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin nicht ausreichend dargelegt hat, kommt es auf die Kenntnis der Beklagten hiervon gar nicht an. Der Senat erlaubt sich insoweit nur den Hinweis, dass fraglich ist, ob allein aus dem Umstand, dass es sich bei der Beklagten um eine „nahestehende Person“ im Sinne von § 138 InsO handelt, auf eine solche Kenntnis geschlossen werden kann. Eine solche Nähe ist zwar in diesem Zusammenhang von indizieller Bedeutung (BGH ZIP 2017, 582, zitiert nach juris, Tz. 18). So wird man sicher sagen können, dass viel dafür spricht, dass ein Ehepartner es mitbekommt, wenn der andere Ehepartner in größere finanzielle Schwierigkeiten gerät, Bankkredite gekündigt werden, Mieten oder Löhne nicht mehr gezahlt werden können o.ä. Ob ein Ehepartner es aber mitbekommen muss, dass eine spätere Insolvenzschuldnerin deshalb zahlungsunfähig ist, weil sie bestimmte auf Verrechnungskonten verbuchte „Intercompany-Forderungen“, die zum Teil gar nicht schriftlich geltend gemacht werden oder mit deren Abwehr ein Anwalt beauftragt wird, nicht zahlen kann, ist fraglich, so dass problematisch ist, ob die erwähnte indizielle Bedeutung so weit reicht.

80 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

81 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.