LG Hamburg 23. Zivilkammer — 323 O 307/13 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2015-05-21

Aktenzeichen: 323 O 307/13

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2015:0521.323O307.13.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 16 Abs 1 EGV 44/2001, Art 6 Abs 1 Abs 4a EGV 593/2008, § 253 Abs 2 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 611 Abs 1 BGB

Orientierungssatz

1. Bei einem Streit über einen Vertrag über eine Haartransplantation kommt ausschließlich deutsches Recht zur Anwendung, wenn zwar die Hauptoperation im Ausland stattfinden sollte, die Nachbehandlung jedoch in Deutschland.(Rn.30)

2. Vor einer lediglich kosmetischen Operation muss die Aufklärung besonders umfassend erfolgen. Zudem ist eine Aufklärung durch nichtärztliches Personal grundsätzlich nicht zulässig. Außerdem muss eine Aufklärung so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient frei über die Behandlung entscheiden kann. Dies ist bei einer Aufklärung unmittelbar vor der Durchführung einer nicht unerheblichen Operation im Ausland nicht der Fall.(Rn.35)

3. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht führt nur dann zu einem Wegfall des Vergütungsanspruchs, wenn die Dienstleistung unbrauchbar ist. Dies ist bei einer Haartransplantation nicht anzunehmen, wenn die Behaarung zumindest deutlich zugenommen hat.(Rn.43)

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.513,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 3.465,00 seit dem 06.02.2013, im Übrigen seit 01.11.2013, zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materielle Schäden und derzeit nicht vorhersehbare immaterielle Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aufgrund der rechtswidrig durchgeführten Haartransplantation vom 06.07.2012 entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorprozessuale Anwaltskosten zu zahlen von € 668,54 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.10.2013.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/2 und die Beklagte 1/2 zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

1 Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung der Behandlungskosten sowie die Erstattung verauslagter Nachbehandlungskosten und die Zahlung eines Schmerzensgeldes wegen einer fehlerhaften bzw. vertragswidrigen Behandlung anlässlich einer Haartransplantation in Polen.

2 Der Kläger stellte sich am 17.4.12 in der H. Repräsentanz der Beklagten wegen einer Haartransplantation vor. Am 28.6.12 wurde nach mehrmaligen Beratungsterminen bei dem Mitarbeiter R., der selbst nicht Arzt ist, der als Anlage K3 ersichtliche Behandlungsvertrag nebst „besonderen Vertragsbedingungen“ geschlossen.

3 Gegen ein Entgelt von € 4.050,- sollten in einer W.er Klinik Haare vom Hinterkopf des Klägers auf die von genetischem Haarausfall betroffenen Stellen transplantiert werden. Nach den besonderen Vertragsbedingungen „sollen“ in zwei Behandlungsschritten jeweils 2500 Grafts à ca. 2,5 Haare mit der FUT-Technik entnommen werden (Follicular Unit Transplantation bezeichnet ein Verfahren zum Gewinnen von Spenderhaar in der Entnahmestelle, bei der ein einzelner ellipsenförmiger Haarstreifen aus dem Spenderbereich entnommen wird, in Grafts aufgeteilt und dann einzeln wieder eingepflanzt). Die Methode hinterlasse eine 1mm dicke, bis zu 20 cm lange Narbe, die sich auf max. 2mm ausdehnen könne. Der verbleibende Rest der Tonsur solle dann nochmals mittels FUE-Technik mit 1.000 Grafts behandelt werden (bei der Follicular Unit Extraction werden im Spenderareal die zu gewinnenden Haarfollikel einzeln mit Hohlinstrumenten extrahiert und üblicherweise unmittelbar nach der Entnahme wieder eingepflanzt). Für den Fall, dass weniger Grafts bzw. Haare verpflanzt werden, war eine Anpassung des Preises vorgesehen. Inklusiv seien neben der Operation und der in Polen geltenden MwSt. sowie einem Begleitservice durch Herrn R. unter Übernahme aller Reise-, Hotel- und Transferkosten auch das Ziehen der Fäden am Hinterkopf in H. durch Dr. A. M. und die ggf. erforderliche Nachbehandlung.

4 Der Kläger überwies eine Anzahlung von € 2.025,00.

5 Am 06.07.2012 traf der Kläger in W. erstmals den Operateur, Dr. C.; die Operation wurde noch am gleichen Tag vorgenommen.

6 Bei dem Eingriff wurde das gewünschte Ergebnis nicht vollumfänglich erzielt. Details dazu wurden in einem von Herrn R. unterzeichneten Gesprächsprotokoll vom 28.07.2012 (Anlage K4) festgehalten. Ursache sei eine erst kurz vor Beginn der Operation vom Operateur festgestellte geringere Haardichte gegenüber der Vermutung von Herrn R.. Tatsächlich ließen sich nur 2000 Grafts gewinnen mit 1,1 – 1,3 Haaren pro Graft, die Haarlinie wurde höher gesetzt. Der entnommene Streifen war etwas länger als vereinbart, so dass eine Narbenlänge von 27 cm verblieb.

7 Der Kläger reiste nach der Operation zurück nach H..

8 Da sich Dr. A. M. in Urlaub befand und der Kläger das Angebot der Beklagten, die Fäden in einer Privatwohnung von einer Krankenschwester ziehen zu lassen, nicht annehmen wollte, ließ der Kläger am 19.07.2012 die Fäden auf eigene Kosten in der Praxis S. ziehen und verauslagte dafür € 48,24, die er klagerhöhend geltend macht.

9 Der Kläger rügt eine fehlerhafte Aufklärung. Herr R. habe als Nichtarzt keine wirksame Aufklärung durchführen können. Dr. C. habe lediglich über den Verlauf der Operation und die Nachbehandlung aufgeklärt, nicht aber über deren Risiken. Insbesondere sei er nicht über das Erfolgsrisiko einer Narbenkorrektur aufgeklärt worden. Ebenso wenig sei er vor oder während der Operation auf Einschränkungen des Behandlungserfolgs hingewiesen worden, wobei dies ohnehin zu spät für eine wirksame Einwilligung gewesen wäre.

10 Der Kläger behauptet, die Transplantation sei als fehlerhaft anzusehen, weil die Kopfhaut stichweise „vernarbt“ erscheine wie kleine pickelförmige Erhebungen in der Hautoberfläche, die sich optisch von der umliegenden Kopfhaut unterschieden, wobei es sich so anfühle, als wären die Haare zum Teil eingewachsen. Außerdem bestehe noch ein Taubheitsgefühl.

11 Er behauptet, die Beklagte habe fehlerhaft eine präoperative Haardichtemessung unterlassen.

12 Das geforderte Schmerzensgeld beziffert der Kläger auf mindestens € 5.000,00.

13 Der Kläger beantragt,

14 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 2.073,24 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 2.025,00 seit dem 06.02.2013, im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

15 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2013 zu zahlen,

16 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger künftige materielle Schäden und derzeit nicht vorhersehbare immaterielle Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aufgrund der fehlerhaften Behandlung/Aufklärung aus der Zeit vom 17.04.2012 bis 18.07.2012 ab Rechtshängigkeit entstehen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden,

17 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorprozessuale Anwaltskosten zu zahlen von € 985,56 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

18 Die Beklagte beantragt,

19 die Klage abzuweisen.

20 Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit, da sie in H. keinen Geschäftssitz habe und der vertragliche Erfüllungsort in W./Polen liege. Im Übrigen ist sie der Ansicht, dass deshalb auch nur polnisches Recht zur Anwendung komme.

21 Die Beklagte behauptet, der Eingriff sei standardgerecht erfolgt. Es sei üblich, dass eine Haardichtemessung erst durch den operierenden Arzt erfolge. Bereits aus der Vereinbarung ergebe sich, dass die Parteien die Verpflanzung einer geringeren Anzahl von Grafts oder Haaren als möglich vorausgesehen hätten, weil mit Preisreduktionen von EUR 1,62 pro nicht vorgenommenen Graft bzw. EUR 0,65 pro Haar vereinbart worden seien.

22 Der Kläger sei auch ordnungsgemäß von Herrn R. aufgeklärt worden. Dies ergebe sich bereits aus der Einverständniserklärung des Klägers vom 28.06.2012 (Anlage K3). Darin sei im Übrigen ausdrücklich vereinbart worden, dass sich der Kläger auch mit Änderungen oder Erweiterungen, die sich während der Behandlung zwangsläufig ergäben, einverstanden erklärte. Die Modifikationen – so die Verlängerung des entnommenen Hautstreifens, Höherlegung der Haarlinie und die Entnahme von nur 1,1 bis 1,3 Haare pro Graft - seien während der Operation in Abstimmung mit dem Kläger erfolgt.

23 Vor der Operation habe ein intensives Behandlungsgespräch zwischen dem Kläger und Dr. C. in englischer Sprache stattgefunden. Nachdem Dr. C. mitgeteilt habe, dass sich nicht alle Möglichkeiten verwirklichen ließen, aber bei zwei Behandlungsabschnitten ein vielversprechendes Ergebnis erzielt werden könne, habe der Kläger erklärt, dass er die Haartransplantation in jedem Fall wolle und er darauf vertraue, dass der Arzt die ihm von Herrn R. geschilderten Möglichkeiten, soweit medizinisch verantwortbar, möglichst weitgehend umsetze.

24 Hilfsweise rechnet die Beklagte mit dem noch ausstehenden Entgelt von € 2.025,- – abzüglich der € 48,24 für die Fadenentfernung und € 648,- als Gutschrift wegen geringerer Transplantationsanzahl – auf.

Entscheidungsgründe

25 Die Klage ist zulässig und jedenfalls wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht teilweise begründet.

I.

26 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Kammer nach dem für das Verfahren noch anwendbaren Art. 16 Abs. 1 EuGVVO a.F. international zuständig, da es sich um eine Verbrauchersache i.S.v. Art. 15 EuGVVO a.F. handelt.

27 Art. 15 Abs. 1c) EuGVVO setzt voraus, dass Gegenstand des Verfahrens ein Vertrag bildet, den eine Person (der Verbraucher) zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann. Der Kläger ist danach als Verbraucher anzusehen.

28 Weitere Voraussetzung ist, dass der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten - einschließlich des Mitgliedstaats - ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Auch das ist der Fall; der Behandlungsvertrag fällt in den Bereich der von der Beklagten auf den deutschen Mitgliedsstaat ausgerichteten Bereich ihrer Tätigkeit.

II.

29 Die Klage ist auch teilweise begründet.

30 1) Dabei kommt nach Art. 6 Abs. 1 ROM I ausschließlich deutsches Recht zur Anwendung.

31 Dabei gilt weitgehend das unter I. ausgeführte.

32 Die Ausnahmeregelung von Art. 6 Abs. 4 a) ROM I greift hier nicht, da nach den vertraglichen Vereinbarungen die geschuldete Dienstleistung jedenfalls nicht ausschließlich in Polen erbracht werden muss. Insbesondere die vertraglich geschuldete Nachbehandlung sollte nach den Vereinbarungen durch einen Beauftragten der Beklagten in Deutschland durchgeführt werden.

33 2) Der geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch steht dem Kläger aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB sowie §§ 823, 253 Abs. 2 BGB dem Grunde nach zu.

34 Da die Beklagte wegen fehlerhafter Aufklärung für alle adäquat kausalen Folgen der Behandlung einzustehen hat, kommt es auf die vom Kläger behaupteten Behandlungsfehler insoweit nicht mehr an.

35 Die streitgegenständliche Behandlung ist mangels notwendiger Aufklärung rechtswidrig i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB. Eine Einwilligung des Patienten ist nur dann wirksam und schließt die Rechtswidrigkeit aus, wenn der Patient das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite des Eingriffs in seinen Grundzügen erkannt hat. Dies wiederum setzt eine nach dem Stand der Wissenschaft diagnostisch abgesicherte Aufklärung durch den Arzt voraus (Martis/ Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rdnr. A 1762). Dabei hat die Aufklärung vor einer lediglich kosmetischen Operation besonders sorgfältig, umfassend und schonungslos zu erfolgen. Die den gesteigerten Anforderungen an die Aufklärungspflichten nicht genügende Aufklärung macht eine Einwilligung grundsätzlich unwirksam (OLG Oldenburg, OLGR 2002, 50).

36 Der Zeuge R. war als Nichtmediziner zur wirksamen Aufklärung des Klägers nicht in der Lage. Eine Aufklärung durch nichtärztliches Personal ist grundsätzlich unzulässig (Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. A1762 m.w.N.). Hinzu tritt, dass der Zeuge R. die Haardichte des Klägers nicht oder jedenfalls nicht zutreffend untersucht hat, wie die unstreitig erfolgte Modifikation des geplanten Eingriffs durch den Behandler Dr. C. deutlich macht, der – offenkundig erstmals – im Rahmen der Behandlung in Polen eine mikroskopische Untersuchung des Haarabstands vorgenommen hatte.

37 Es kann dahinstehen, ob das von der Beklagten behauptete „intensive Behandlungsgespräch“ in englischer Sprache durch Dr. C. alle notwendigen Inhalte enthielt, denn es erfolgte zu spät. Eine Aufklärung ist nur wirksam, wenn sie so rechtzeitig erfolgt, dass der Patient unter den jeweils gegebenen Umständen noch ausreichend Gelegenheit hatte, sich innerlich frei zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2003, 2012). Eine Aufklärung - wie hier erfolgt - unmittelbar vor Durchführung einer nicht unerheblichen Operation im Ausland genügt diesen Anforderungen nicht.

38 Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist zunächst die rechtswidrige Operation, welche mit Schmerzen und erheblichen Unannehmlichkeiten während der Heilung der Narbe verbunden war, zu berücksichtigen, des Weiteren das Verbleiben einer Narbe am Hinterkopf. Bei Inaugenscheinnahme der Narbe ergab sich, dass diese gut und ohne einer Verdickung oder hervorstehende Narbenwülste verheilt ist. Die Kammer hat berücksichtigt, dass die derzeit vom Haupthaar verdeckte Narbe bei einem weiteren Haarverlust möglicherweise sichtbar werden wird. Keine Berücksichtigung hat bei der Bemessung des Schmerzensgeldes gefunden, dass die behandelte Fläche mangels einer hinreichenden Anzahl entnommener Grafts kleiner als vertraglich vereinbart gewesen ist. Dies mag eine Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung darstellen, der durch die vereinbarte Anpassung des Entgelts Rechnung getragen wird, rechtfertigt aber kein Schmerzensgeld. Soweit der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, tiefe, schmerzhafte Pickel auf dem Kopf zu haben, ließen sich solche nicht feststellen.

39 Die Kammer bemisst das geschuldete Schmerzensgeld auf € 3.000,-. Dieser Betrag erweist sich unter Berücksichtigung aller Umstände als erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Kläger einen Ausgleich für die erlittenen Beeinträchtigungen sowie Genugtuung zu verschaffen.

40 3) Auch der geltend gemachte Feststellungsantrag ist begründet, denn zukünftige nachteilige Folgen sind nicht auszuschließen. Eine solche auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Folgeschäden reicht für die Begründetheit eines Feststellungsbegehrens aus.

41 Dabei war mangels einer entsprechenden Einschränkung des geforderten Schmerzensgeldes die Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger immaterieller Schäden nicht seit Rechtshängigkeit, sondern seit dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festzustellen.

42 4) Hingegen kann der Kläger das bereits gezahlte Entgelt lediglich in Höhe von € 465,00 zurückverlangen.

43 Auch wenn der Arzt seine ärztliche Aufklärungspflicht verletzt, führt dies nicht automatisch zu einem Wegfall der Vergütungsanspruchs. Der Arztvertrag ist regelmäßig auch dann kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag, wenn er – wie hier – eine kosmetische Operation zum Gegenstand hat. Vielmehr ist ein Entfallen nur dann anzunehmen, wenn die Dienstleistung unbrauchbar bzw. für den Patienten wertlos ist (OLG Hamburg, MDR 2006, 873), die rechtwidrige Schönheitsoperation also keinen Erfolg oder sogar eine Verschlechterung bringt. Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen. Die Transplantation der Haarwurzeln aus dem am Hinterkopf entnommenen Hautstreifen verlief erfolgreich. Der Vergleich der in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Haarsituation des Klägers mit der Fotodokumentation des Zustands vor der Operation zeigt deutlich, dass die Behaarung oberhalb der Stirn deutlich zugenommen hat. Dies ergibt sich letztlich auch aus dem Sachvortrag des Klägers, der nicht ein Ausbleiben jeglichen Erfolges rügt, sondern lediglich, dass die prognostizierte Anzahl von Grafts/Haaren nicht erreicht worden ist. Diesem Umstand ist durch die vertragliche Vereinbarung einer entsprechenden Minderung des Preises Rechnung getragen.

44 Die Parteien haben vertraglich hinsichtlich der Vergütung werkvertragliche Elemente vereinbart: Danach sollte sich der ursprünglich geschuldete Betrag von € 4.050,00 anteilig um 0,65 €/Haar „jedes säumige Graft bzw. Haar“ vermindern (vgl. Besondere Vertragsbedingungen, Anlage K3). Angesichts der Vereinbarung einer Transplantation von 2500 Grafts à ca. 2,5 Haare (= 6.250 Haare) und dem unstreitigen Ergebnis, dass lediglich 2000 Grafts à ca. 1,2 Haare (= 2.400 Haare) transplantiert werden konnten, verringert sich der Vergütungsanspruch der Beklagten auf lediglich € 1.560,00 (2.400 * 0,65 €). Mit der unstreitigen Anzahlung von € 2.025,00 ist die Beklagte bereits um € 465,00 überzahlt, so dass dem Kläger ein entsprechender Rückzahlungsanspruch zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB).

45 5) Schließlich kann der Kläger von der Beklagten die Kosten des Fadenziehens von € 48,24 verlangen (§ 670 BGB).

46 6) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten hat keinen Erfolg, da ihr angesichts der obigen Ausführungen zur Preisgestaltung und der Anzahlung von € 2.025,00 ein Restvergütungsanspruch nicht mehr zusteht.

47 7) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die zuzusprechende Forderung sind seit dem 06.02.2013, dem Datum des zurückweisenden Schreibens der Beklagten (Anlage K7), gemäß §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB, im Übrigen seit jeweiliger Rechtshängigkeit zu zahlen (§ 291 BGB).

48 8) Es besteht ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten, die aufgrund der vorgerichtlichen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte entstanden sind, jedoch begrenzt auf den erfolgreichen Teil des geltend gemachten Anspruch. Demnach sind die Kosten der außergerichtlich angefallenen Anwaltsgebühren nach einem Streitwert von € 4.965,00 zu berücksichtigen; d.h. hier eine 1,8 Geschäftsgebühr VV-Nr. 2300 in Höhe von € 541,80, die Auslagenpauschale VV-Nr. 7002 in Höhe von € 20,- und die darauf entfallende Mehrwertsteuer, mithin insgesamt € 668,54.

III.

49 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Klägers aus § 709 S. 1 und 2 ZPO, hinsichtlich der Beklagten aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.