LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 447/18 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2019-08-22

Aktenzeichen: 327 O 447/18

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2019:0822.327O447.18.00

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

Es besteht ein Unterlassungsanspruch wegen markenmäßiger Verwendung eines magenta-ähnlichen Farbtons, wenn die verwendeten Zeichen den Zeichen der Inhaberin der Marke entsprechen. Der verwendete magenta-ähnliche Farbton verfügt aufgrund der umfangreichen Benutzung der Farbe Magenta durch die Markeninhaberin über eine hohe Kennzeichnungskraft. Diese erfasst nicht nur Telekommunikationsdienstleistungen, sondern in einem sich dynamisch entwickelnden Markt auch weitere digital auf mobilen Endgeräten angebotene Dienstleistungen, die ebenfalls von der Markeninhaberin unter Verwendung der Farbe "Magenta" angeboten werden, so dass der angesprochene Verkehrskreis die in dieser Form angebotenen Dienstleistungen als Herkunftshinweis ansieht.(Rn.34) (Rn.37)

Tenor

1. Den Beklagten wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

v e r b o t e n,

im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Bundesrepublik Deutschland die nachfolgend abgebildeten Magenta-ähnlichen Farbtöne

für Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich Mobile Payment,

und/oder zur Kennzeichnung und Bewerbung eines Unternehmens, welches Waren und/oder Dienstleistungen im Bereich Mobile Payment anbietet,

zu benutzen und/oder benutzen zu lassen,

wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet

a) im Rahmen von Webseitengestaltungen:

wie geschehen auf: https://d.-de/

wie geschehen auf https://www. p..com/de/

und/oder

b) im Rahmen von Apps:

und/oder

c) im Rahmen von Werbematerial:

und/oder

d) im Rahmen von Ladenlokalen:

und/oder

e) im Rahmen von Events:

und/oder

f) im Rahmen von Unternehmenslogos:

und/oder

g) im Rahmen von Icons:

und/oder

h) im Rahmen des Auftritts in Sozialen Netzwerken:

wie geschehen auf: https://www.instagram.com/p._deutschland/?hl=de

wie geschehen auf: https://d.-de.facebook.com/ p./

wie geschehen auf: https://t..com/ p.?lang=de.

2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen

a) über die Art und den Umfang der unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen,

i. aufgeschlüsselt nach Werbeträger (analoge Werbung [Plakate, Rollplakate, Ganzsäulen, Verkehrsmittelwerbung, Flyer, Printanzeigen etc.]; digitale Werbung [TV, Radio, Internet, Pop-ups, Banner, E-Mails etc.]), Verbreitungsgebiet, Dauer der Verbreitung und Kalendervierteljahren,

ii. vor allem unter Angabe der erzielten Reichweite, Kundenzahlen, Klickzahlen und App-Downloads.

b) über Umsätze, die durch die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen erzielt wurden, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche ihr jeweils als Folge von Benutzungshandlungen gemäß Ziffer 1 entstandenen oder noch entstehenden Schäden zu ersetzen.

4. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.010,78 € zu zahlen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten wie Gesamtschuldner.

6. Das Urteil ist für die Klägerin hinsichtlich Ziffer 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 €, hinsichtlich Ziffer 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,- € und hinsichtlich Ziffern 4 und 5 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

7. Der Streitwert wird auf 350.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungsansprüche wegen der Verletzung von Marken und eines Unternehmenskennzeichens in Gestalt der Farbe Magenta geltend.

2 Die Klägerin ist eines der weltweit führenden Telekommunikations- und Informationstechnologieunternehmen. Ihr weltweiter Umsatz lag im Jahr 2017 bei 74,9 Mrd. €. Die Werbeaufwendungen betrugen im Jahr 2017 insgesamt 343 Mio. €. Sie ist Inhaberin der deutschen Farbmarke , Farbangabe: „magenta“, DE ..., mit Priorität vom 04.11.1998, die für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 36, 37, 38, 41, 42 Schutz genießt, u.a. für Finanzwesen und Telekommunikation (Anlage HL 3, im Folgenden: Klagemarke 1).

3 Die Klägerin ist ferner Inhaberin der deutschen Farbmarke , Farbangabe: „magenta, RAL 4010, Pantone Rhodamine Red U“, DE ..., mit Priorität vom 17.02.2005, die für Waren und Dienstleistungen der Klassen 28, 32, 35, 36, 41, 42 Schutz genießt, u.a. Finanzwesen (Anlage HL 4, im Folgenden: Klagemarke 2).

4 In Deutschland tritt die Klägerin seit dem Jahr 1991 umfangreich unter der Farbe Magenta auf. ohne Hinweis auf eine konkrete Ware oder Dienstleistung verfügte die Farbe Magenta im Jahr 2006 über eine Bekanntheit im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen in Höhe von 65,7 % (Anlage HL 15). Auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen ordneten im Jahr 2009 79 % der Befragten die Farbe der Klägerin zu (Anlage HL 16).

5 Vom 06.05.2014 bis zum 31.12.2016 bot die Klägerin ein Mobile-Payment-Produkt namens „ M.“ an und bewarb es mit der Farbe Magenta (Anlage HL 5).

6 Die Klägerin brachte im Oktober 2017 mit „ P. a. J.“ eine App auf den Markt, die das Auffinden, Buchen und bargeldlose Bezahlen von Parkplätzen ermöglicht. Sie bewirbt auch diese mit der Farbe Magenta (Anlage HL 6).

7 Die Klägerin bietet ihren Kunden die option, im Google Play Store, bei Apple Music und Spotify über die Telefonrechnung zu zahlen (Anlage HL 9).

8 Ferner bietet die Klägerin unter der Bezeichnung „Telefonkarte Comfort“ eine Telefonkarte an, mit der Kunden für die Nutzung unterschiedlicher Dienste bezahlen können (Anlage HL 7). Die Telefonkarte wurde mit der Farbe Magenta beworben (Anlage HL 8).

9 Die Beklagte zu 1) ist eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 2).

10 Die Beklagte zu 2) ist Inhaberin

11 - der Unionsmarke P., …, mit Priorität vom 15.01.2015,

• der Unionsmarke P …, mit Priorität vom 15.01.2015,
• der Unionsmarke , …, mit Priorität vom 14.04.2015,
• der Unionsmarke , …, mit Priorität vom 04.07.2016
• der Unionsmarke , …, mit Priorität vom 04.07.2016,

12 die alle für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 36 Schutz genießen, nämlich Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware im Bereich Bank- und Finanzdienstleistungen; Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Bankgeschäfte; Bereitstellung der vorstehend genannten Dienstleistungen auch über elektronische Medien und das Internet.

13 In Deutschland wurden seit 2017 unter Verwendung des aus dem Antrag und Tenor ersichtlichen Farbtons über die Internetseiten www. p..de/de und www. p..com/de (Anlage HL 26) sowie eine App (Anlage HL 27) Mobile-Payment-Dienstleistungen unter der Bezeichnung „p.“ angeboten. Mit der App können Nutzer Zahlungen über ihr Mobiltelefon veranlassen. Es wurden in demselben Farbton gehaltene Unternehmenslogos gemäß Anlage HL 31 und Icons gemäß Anlage HL 32 verwendet sowie Social Media-Seiten bei Facebook, Instagram und Twitter gemäß Anlagen HL 33 und 34 betrieben. Zudem waren die Mobile-PaymentDienstleistungen unter der Bezeichnung „ p.“ bei Verwendung des aus dem Antrag und Tenor ersichtlichen Farbtons auch Gegenstand der Außen-, insbesondere Plakatwerbung, vor allem im Großraum München (Anlage HL 28). Im Zuge dessen gab es in München für einen gewissen Zeitraum auch einen Pop-up-Store, wo unter anderem Events zur Bewerbung der MobilePayment-Dienstleistungen der Beklagten durchgeführt wurden, dessen Wände, Decken und Tresen sowie zahlreiche weitere Gegenstände in dem aus Antrag und Tenor ersichtlichen Farbton gestaltet waren (für die Gestaltung im Einzelnen wird auf Anlage HL 29 Bezug genommen).

14 Im Impressum der Internetseite www. p..de wird die Beklagte zu 2) als Verantwortliche gemäß § 5 TMG genannt und als Postanschrift jene der Beklagten zu 1) angegeben (Anlage HL 25). Zudem werden im Impressum für beide Beklagten dieselbe E-Mail-Adresse ( i.@ p..com) und dieselbe Telefonnummer ... angegeben. Als Verantwortlicher gemäß § 55 Abs. 2 RStV wird Herr M. v. R. von der Beklagten zu 1) benannt (Anlage HL 25). Im Apple Store wird als Anbieterin der App die Beklagte zu 1) genannt (Anlage HL 25).

15 Die Klägerin ließ die Beklagte zu 1) mit anwaltlichem Schreiben vom 23.02.2018 und die Beklagte zu 2) mit anwaltlichem Schreiben vom 06.03.2018 (beide Anlage HL 36) abmahnen. Da die Beklagten keine Unterlassungserklärungen abgaben, beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, deren Unterlassungsantrag dem Klageantrag I. entsprach. Die Kammer erließ die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 12.03.2018 (Az. 327 O 127/18) und bestätigte diese auf den Teilwiderspruch der Beklagten hin mit Urteil vom 20.09.2018. In der Folge gaben die Beklagten keine Abschlusserklärung ab, sondern stellten vielmehr den Antrag nach § 926 ZPO, der zur Erhebung der hier streitgegenständlichen Klage führte.

16 Die Klägerin meint, die Beklagten verletzten die Klagemarken 1 und 2 jeweils gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG. Darüber hinaus verletzten sie ein Unternehmenskennzeichen der Klägerin, das aus der Farbe Magenta bestehe, denn bei dieser Farbe handele es sich um ihre „Corporate Color“. Schließlich sei das Verhalten der Beklagten wettbewerbswidrig gemäß § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 13 des Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG, § 4 Nr. 3 lit. b) UWG, § 4 Nr. 4 UWG, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG und § 5 Abs. 2 UWG.

17 Die Klägerin ist der Ansicht, auch im Hinblick auf die Eröffnung eines Ladenlokals (in Gestalt des Pop-up Stores) und in Bezug auf Events zur Bewerbung der Mobile-Payment-Dienstleistungen der Beklagten, die bisher nur in München durchgeführt worden seien, bestehe eine Erstbegehungsgefahr im Bezirk des angerufenen Gerichts. Eine solche ergebe sich aus der von den Beklagten auf ihrer internationalen Homepage bis heute geäußerten Expansionsabsicht in ganz Europa, die somit auch Deutschland und dort insbesondere größere Städte wie Hamburg mit einem entsprechenden Nutzerpotential erfasse. Dies gelte insbesondere für ihrer Natur nach nur vorübergehende Pop-up Stores und Events zum Marktstart. Zudem hätten die Beklagten sich gegen die einstweilige Verfügung gewehrt und den Antrag nach § 926 ZPO gestellt.

18 Die Klägerin stützt sich in erster Linie auf die Klagemarke 1, in zweiter Linie auf die Klagemarke 2, in dritter Linie auf das Farb-Unternehmenskennzeichen „Magenta“ und in vierter Linie auf das UWG.

19 Die Klägerin beantragt,

20 wie erkannt.

21 Die Beklagten beantragen,

22 die Klage abzuweisen.

23 Die Beklagten meinen, das Gericht sei hinsichtlich der Anträge in Ziffer I lit. c, d und e örtlich unzuständig, da die von diesen Anträgen betroffenen Aktivitäten seit langem eingestellt worden seien, die Beklagten derzeit auf dem deutschen Markt nicht mehr aktiv seien und es auch keine Pläne für einen Neueintritt in den deutschen Markt gebe. Dementsprechend hätten sie, die Beklagten, den Widerspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren, welches dieselben Handlungen der Beklagten betroffen habe, nicht auf die Anträge gemäß Ziffern I lit. c, d und e erstreckt und sich auch nicht anderweitig gegen diese Anträge gewehrt. In der Gesamtwürdigung sei in dem gesamten Verhalten der Beklagten ein actus contrarius zu sehen, der die Erstbegehungsgefahr im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beseitige.

24 Darüber hinaus sind die Beklagten der Ansicht, der Unterlassungsantrag in Ziffer I. der Klageschrift sei unbestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und daher unzulässig, da die „nachfolgend abgebildeten Magenta-ähnlichen Farbtöne“ nicht hinreichend bestimmt seien, weil sich Farbtöne in Papierdrucken nicht definieren und hinreichen analysieren ließen.

25 Die Beklagten sind der Meinung, der Schutzumfang der Klagemarken sei auf monochrome Farbflächen im Spektrum Rosa-Rot beschränkt. Demgegenüber verwendeten sie zum einen nicht nur den aus Antrag und Tenor ersichtlichen, im rosa-roten Spektrum liegenden Farbton, sondern fünf Grundfarbtöne, nämlich brilliant rose / türkis / violett / grün /beige. Zum anderen würden diese fünf Farbtöne nicht monochrom flächig eingesetzt, sondern einem Blending- Konzept folgend, woraus sich strukturierte Farbflächen ergäben. Dazu sei jede farbig gehaltene Fläche waagerecht zweigeteilt und sodann durch einen dritten Teil diagonal überlappt, wodurch sie in mehrere Teilflächen unterteilt werde, die - darin liege das Blending - sich in ihrer Farbtiefe und Farbintensität unterschieden. So erfolge etwa innerhalb des Grundfarbtons brilliant rose eine strukturelle Aufteilung in dunkel-himbeer-rosa / hell-himbeer-rosa / brilliant-rosa-korall (für die nähere Ausgestaltung des Blending-Konzepts wird auf Anlage W 2 Bezug genommen). Diese Gestaltung mit fünf Grundfarbtönen und strukturierten Farbflächen aufgrund des Blending weiche objektiv von den monochrom gestalteten Farbflächen der Klägerin ab, so dass sich die farbliche Gestaltung außerhalb des Schutzumfangs der Klagemarken bewege.

26 Die Beklagten meinen überdies, die genannten Farbtöne würden von ihnen nicht markenmäßig, sondern rein gestalterisch verwendet. Markenmäßig verwendeten sie lediglich ihr Wortzeichen „ p.“ und bzw. oder ihr Icon in Gestalt einer liegenden Acht, da allein diese von den Verkehrskreisen als kennzeichnend im Sinne eines Herkunftshinweises verstanden würden. In diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auch darauf, dass ihr Marketingkonzept auf die digitale Nutzung bzw. den digitalen Auftritt ausgerichtet sei, da die dadurch beworbenen und gekennzeichneten Dienstleistungen ausschließlich digital angeboten würden. Das Marketingkonzept lasse sich daher in den von der Klägerin vorgelegten Ausdrucken und Screenshots überhaupt nicht erkennen. Dieser Medienbruch sei bei der Würdigung des Gesamteindrucks zu berücksichtigen und führe dazu, dass die von der Klägerin vorgelegten Ausdrucke für die rechtliche Beurteilung nicht herangezogen werden könnten. Vielmehr sei die App selbst allein maßgeblich und der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen. Deren Gesamteindruck werde jedoch nicht von dem nur wenige Sekunden sichtbaren Startbildschirm (Splash) geprägt, sondern auch von den folgenden Transaktions- und Verwaltungsbildschirmseiten. Die Transaktionsbildschirmseite enthalte lediglich die Farbe grün und die verschiedenen Verwaltungsbildschirmseiten seien überwiegend ohne Hintergrundfarbe gestaltet, indem sie nur eine nach dem Blending-Konzept mehrflächig in einem der Grundfarbtöne gehaltene Kopfleiste enthielten (zur näheren Ausgestaltung der App wird auf Anlage W 4 Bezug genommen). Dies untermauere die rein gestalterische, nicht markenmäßige Verwendung auch des im rosa-roten Spektrum liegenden Farbtons auf einzelnen Seiten der App.

27 Die Beklagten meinen ferner, der von den Klagemarken erfasste Farbton werde von den angesprochenen Verkehrskreisen für den hier streitgegenständlichen Dienstleistungssektor nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen. Der Verkehr sei vielmehr in diesem Dienstleistungssektor überhaupt nicht daran gewöhnt, dass eine konturlose Farbmarke als Herkunftshinweis verwendet werde. Die Dienstleistung „Finanzwesen“, für die die Klagemarken geschützt seien, umfasse zudem nicht „Mobile-Payment“, da dieser Bereich ein ganz neuer, eigenständiger Dienstleistungssektor sei, der auch von Dienstleistungen der Parkplatzvermittlung abweiche, in dem sich die Klägerin mit der App „ P. & J.“ bewege. In diesem Kontext meinen die Beklagten, eine Warenähnlichkeit ließe sich auch nicht damit begründen, dass Mobile Payment über mobile Endgeräte praktiziert werde, da die Klägerin solche nicht anbiete und allein die Nutzung des Telekommunikationsnetzes keine Warenähnlichkeit begründe.

28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2019 verwiesen.

Entscheidungsgründe

29 Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

30 Die Klage ist zulässig.

31 1. Das Gericht ist auch hinsichtlich der Anträge Ziffer I lit. c, d und e örtlich zuständig, da eine Erstbegehungsgefahr im Bezirk des angerufenen Gerichts besteht. Um eine Erstbegehungsgefahr zu beseitigen, ist als grundsätzlich ausreichendes entgegengesetztes Verhalten eine „auf die Erzielung einer bestimmten Rechtswirkung gerichtete positive Handlung des Markenanmelders, hier also der Beklagten, nach außen erforderlich, die unmissverständlich auf die Entscheidung schließen lässt, er werde das angemeldete Zeichen markenmäßig jedenfalls in Deutschland nicht nutzen. Der bloßen Untätigkeit kommt ebenso wenig ein Erklärungswert zu wie dem bloßen Schweigen“ (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 58 - SparkassenRot). Vor diesem Hintergrund ist es für einen die Erstbegehungsgefahr beseitigenden actus contrarius nicht ausreichend, dass im Hinblick auf die betroffenen Anträge kein Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung der Kammer erhoben worden ist und die Beklagten derzeit auf dem deutschen Markt nicht aktiv sind. Denn darin liegt keine positive Handlung, die unmissverständlich darauf schließen lässt, derartige Handlungen in anderen deutschen Städten, darunter auch Hamburg, zukünftig zu unterlassen. Vielmehr lässt der Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung im Übrigen darauf schließen, dass die Beklagten nach wie vor den deutschen Markt betreten wollen. Insbesondere zum Marktwiedereintritt bestünde die Gefahr derartiger Markteinführungswerbemaßnahmen und -events in deutschen Großstädten, darunter Hamburg. Der derzeitige Marktrückzug aus Deutschland kann viele Gründe haben und muss kein endgültiger sein. Dies ergibt sich gerade auch aus den noch immer öffentlich geäußerten Expansionsplänen in ganz Europa, worunter Deutschland der größte Markt ist. Schließlich haben die Beklagten trotz Aufforderung auch keine Abschlusserklärung bezogen auf die jetzigen Anträge I. c, d und e abgegeben, worin man eine positive, unmissverständliche Abkehr von der zukünftigen, verletzenden Markennutzung hätte sehen können.

32 2. Der Klageantrag zu I. ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit der Bezugnahme auf konkrete Verletzungsformen („wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet“) in Gestalt der ausgedruckten Screenshots, Photos und Abbildungen ist den Bestimmtheitsanforderungen genüge getan. Hinsichtlich der Formulierung „Magenta-ähnliche Farbtöne“ hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass diese lediglich dazu diene, magenta-ähnliche von gänzlich unterschiedlichen Farbtönen wie blau oder grün abzugrenzen.

II.

33 Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

34 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen Verletzung der Klagemarke 1 zu.

35 a) Die Beklagten sind beide passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) wird auf der Internetseite www. p..de/de im Rahmen der Postanschrift genannt und einer ihrer Mitarbeiter als Verantwortlicher gemäß § 55 Abs. 2 RStV. Außerdem ist sie es, die die p.-App im Apple Store anbietet. Beide Beklagten sind daher als Mittäterinnen anzusehen.

36 b) Gemäß § 6 Abs. 1 MarkenG kann die Beklagte zu 2) der Klägerin nicht erfolgreich ihre Unionsmarken „ p.“ ..., ..., ..., ... oder ... entgegenhalten, denn die Klagemarke 1 hat den besseren Zeitrang. Dass die von den Beklagten verwendeten Zeichen teilweise den Marken der Beklagten zu 2) entsprechen und die von den Beklagten angebotene Dienstleistung von dem Katalog der Waren und Dienstleistungen der „ p.“-Marken der Beklagte zu 2) umfasst wird, ist daher unerheblich.

37 c) Die Beklagten verwenden den aus Antrag und Tenor ersichtlichen, magentaähnlichen Farbton markenmäßig, so dass es auf die Rechtsprechung des EuGH und des BGH dazu, wann auch eine nicht marken- bzw. kennzeichenmäßige Benutzung iRd. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausreicht, nicht ankommt. Der magenta-ähnliche Farbton der Beklagten verfügt aufgrund der umfangreichen Benutzung der Farbe Magenta durch die Klägerin über eine hohe Kennzeichnungskraft. Diese erfasst nicht nur Telekommunikationsdienstleistungen, sondern in einem sich dynamisch entwickelnden Markt auch weitere digital, auf mobilen Endgeräten angebotene Dienstleistungen, etwa Versicherungs- und Finanzdienstleistungen, die beide - wenn auch teilweise nur in Annexbereichen - ebenfalls von der Klägerin unter Verwendung der Farbe „Magenta“ angeboten werden. Die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die Durchschnittsnutzer von digital auf mobilen Endgeräten angebotenen Dienstleistungen, sind dementsprechend daran gewöhnt, bei Dienstleistungen der in Rede stehenden Art in der verwendeten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen (BGH GRUR 2010, 637 Rn 28 - Farbe gelb). Insofern, wie die Beklagten argumentieren, kleinteilig und eng definierend zwischen Telekommunikations-, Parkvermittlungs-, Mobile Payment- sowie gegebenenfalls weiteren Dienstleistungen zu differenzieren, erscheint gekünstelt und am Verkehrsverständnis der angesprochenen Verkehrskreise vorbei zu gehen. Der aus Antrag und Tenor ersichtliche Farbton wird in der angegriffenen Verwendungsform auch nicht durch das Wortzeichen „ p.“ und das Logo in Gestalt der liegenden Acht als herkömmlichen Herkunftshinweisen in den Hintergrund gedrängt. Die Beklagten verwenden den magenta-ähnlichen Farbton nämlich nicht gleichrangig neben den anderen von ihr verwendeten vier Grundfarbtönen, sondern weisen ihm eine hervorgehobene, herkunftshinweisende Funktion zu. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass das Wortzeichen und das Logo oder aber ihr jeweiliger Hintergrund regelmäßig in dem magentaähnlichen Farbton gestaltet sind, sondern auch aus einer Reihe anderer Faktoren. Die Startseite der Homepage der Beklagten, die stationäre Plakatwerbung und der Pop-up Store haben ganz auf den magenta-ähnlichen Farbton gesetzt, während die anderen vier Grundfarbtöne dort gar nicht oder vollkommen untergeordnet verwendet werden. Gleiches gilt hinsichtlich der für die Dienstleistungserbringung zentralen App. Der von den Beklagten angeführte Medienbruch bzw. die in diesem Kontext von ihnen angeführte Gestaltung der App mit Splash-, onboarding-, Transaktions- und Verwaltungsbildschirmseiten auf dem Smartphone sprechen dabei entgegen der Argumentation der Beklagten für eine markenmäßige Benutzung gerade des magentaähnlichen Farbtons: Er bildet den zentralen Farbton in der Präsentation der App im Internet, in den App-Stores sowie für das App-Icon und er bildet den einzigen Farbton des Splash- Bildschirms, der bei Aufrufen der App für 3 Sekunden erscheint, sowie des Sign up-Bildschirms. Damit tritt der magenta-ähnliche Farbton bei der App gerade auf denjenigen Stufen gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen in Erscheinung, in denen es um die Präsentation des Produkts nach außen geht, also in jener Situation, in der sich die Verkehrsteilnehmer für diesen oder jenen Mobile-Payment-Dienst entscheiden, wenn die eine solche App erstmalig herunterladen oder zwischen verschiedenen Mobile Payment-Apps auf ihrem mobilen Endgerät wählen. Übertragen auf den analogen Bereich findet sich der Farbton somit auf der Verpackung der Dienstleistung, die dazu dient, diese von anderen zu unterscheiden und den angesprochenen Verkehrsteilnehmern vor dem „Dienstleistungsregal“ stehend einen Hinweis auf die Herkunft des Produktes zu geben.

38 d) Bei der Klagemarke 1 handelt es sich in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen um eine bekannte Marke gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Es ist offenkundig gemäß § 291 ZPO, dass die Klägerin die Farbe Magenta in Deutschland seit vielen Jahren umfangreich für diese Dienstleistungen verwendet.

39 e) Eine Ähnlichkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen, für die die Klagemarke 1 bekannt ist, und den Waren und Dienstleistungen, für die die Verletzungszeichen benutzt werden, ist gemäß dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keine Voraussetzung, da es demnach gerade auf eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen ankommt, „die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt“. Entgegen dem Wortlaut schadet es allerdings auch nicht, wenn eine solche Ähnlichkeit vorliegt, da § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in solchen Fällen entsprechend anzuwenden ist (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 76 - SparkassenRot). Auf die Frage, ob bzw. inwiefern die Klagemarke 1 hinsichtlich der Dienstleistungen in Klasse 36 oder noch konkreter Mobile Payment-Dienstleistungen bekannt ist, kommt es daher nicht an.

40 f) Es liegt eine Zeichenähnlichkeit gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vor. Eine solche ist gegeben, wenn die beteiligten Verkehrskreise die einander gegenüberstehenden Zeichen gedanklich miteinander verknüpfen (BGH GRUR 2015, 1214 Rn 32 - Goldbären). Das ist hier auf Grund der durch umfangreiche Benutzung erworbenen hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1 sowie der hochgradigen Ähnlichkeit zwischen der Farbe der Klagemarke 1 und dem aus Antrag und Tenor ersichtlichen magenta-ähnlichen Farbton der Fall. Maßgeblich bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit ist auch bei abstrakten Farbmarken die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 63 - Sparkassen-Rot; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl. 2018, § 9 Rn 338). Angesprochen wird vorliegend der Durchschnittsnutzer von digital auf mobilen Endgeräten angebotenen Dienstleistungen. Dessen Erinnerungsvermögen umfasst nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne, so dass geringe Unterschiede nicht wahrgenommen werden (BGH GRUR 2005, 427, 429 - LilaSchokolade). Nach diesem Maßstab handelt es sich hier um ähnliche Farben, die jeweils als magenta oder zumindest als magenta-ähnlich bezeichnet werden können. Dass die von den Beklagten verwendeten Farbtöne, darunter auch der magenta-ähnliche, keine monochrome, sondern aufgrund des Blending-Konzepts eine strukturierte Flächigkeit mit leichten Farbnuancen innerhalb des Farbtons auf einer Fläche aufweisen, ist hinsichtlich des Farbvergleichs unerheblich. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise handelt es sich dabei lediglich um Schattierungen des „magenta“ bzw. magenta-ähnlichen Farbtons. Dabei spielt es keine Rolle, ob man die Papierausdrucke der Websites, Apps und weiteren Gestaltungen oder aber die digitalen Quellen selbst zugrunde legt. Bereits auf den Ausdrucken lassen sich die Blending- Farbnuancen mit dem Auge des menschlichen Betrachters kaum bis gar nicht erkennen. Dies dürfte sich auf einem Bildschirm wegen der noch größeren Relevanz des Blickwinkels und Lichteinfalls kaum anders darstellen, sondern Farbnuancen dürften sich hier aus ganz anderen Faktoren sowohl bei den Farbflächen der Klagemarke 1 wie auch bei den Farbflächen der Beklagten ergeben.

41 g) Die Beklagten nutzen die Unterscheidungskraft der Klagemarke 1 aus, und zwar sowohl durch die markenmäßige als auch die unternehmenskennzeichenmäßige Nutzung der magentaähnlichen Farbtöne, die der Klagemarke 1 ähnlich sind.

42 Von der Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzuhaben, die mit der Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens verbunden ist (BGH GRUR 2015, 1114 Rn 38 - Springender Pudel).

43 Treffen eine hohe Bekanntheit und Unterscheidungskraft der Marke, hochgradige Zeichenähnlichkeit und eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den fraglichen Waren und Dienstleistungen zusammen, dann ist die Annahme, der Verletzer nutze die Unterscheidungskraft der Marke aus, gerechtfertigt (vgl. BGH GRUR 2014, 378 Rn 41 - OTTO CAP). Dies ist hier der Fall. Die Klagemarke 1 besitzt auf Grund der langjährigen umfangreichen Benutzung eine hohe Bekanntheit und Unterscheidungskraft. Es besteht eine hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen den verwendeten Farbtönen. Ferner besteht auch eine zumindest gewisse Ähnlichkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Beklagten für ihre Mobile-Payment-Anwendung zwingend auf Telekommunikationsdienstleistungen zurückgreifen, aber auch daraus, dass die Klägerin ebenfalls digital, auf mobilen Endgeräten mit einer Zahlungsfunktion versehene Dienstleistungen, etwa solche, bei denen Parkgebühren mobil bezahlt oder aber App-Käufe über die Mobilfunkrechnung beglichen werden können, unter der Klagemarke 1 anbietet. In dem sich noch im Aufbau befindlichen, wenn auch dynamisch entwickelnden Markt digital angebotener Dienstleistungen, besteht aus der Sicht der betroffenen Verkehrskreise, mithin sämtlicher Nutzer mobiler Endgeräte wie Smartphones, eine zumindest gewisse Ähnlichkeit zwischen den auf diesem Vertriebsweg angebotenen, digital abgewickelten Dienstleistungen, allemal im Finanzdienstleistungsbereich.

44 Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft erfolgt durch sämtliche der angegriffenen Handlungen, also insbesondere auch durch die Logos und Icons gemäß Ziffer 1. f) und g) des Tenors. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Bildzeichen („liegende Acht“) magenta-ähnlich und das Umfeld weiß ist oder umgekehrt die „liegende Acht“ weiß und das Umfeld magenta-ähnlich. In beiden Fällen ist der magenta-ähnliche Farbton die einzige verwendete Farbe. Ebenso unerheblich ist, dass die Beklagten neben der Farbe teilweise noch das Wortzeichen „ p.“ verwenden. Dies steht einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft nicht entgegen, denn durch die Verwendung des magenta-ähnlichen Farbtons wird gerade die Sogwirkung der Klagemarke ausgenutzt, um sie auf das Zeichen „ p.“ zu übertragen.

45 2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten als Gesamtschuldner der unter 2. tenorierte Auskunftsanspruch gemäß § 19 MarkenG und der unter 3. tenorierte, zum Zeitpunkt der Entscheidung nur festzustellende Schadensersatzanspruch gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zu. Die Beklagten haben insofern als Mittäter mindestens fahrlässig iSd. § 276 Abs. 2 BGB gehandelt.

46 3. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten sowie der Kosten zur Erstellung des Abschlussschreibens folgt aus §§ 683 S. 1,677, 670 BGB.

III.

47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.