LG Hamburg 3. Kammer für Handelssachen — 403 HKO 74/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-06-11

Aktenzeichen: 403 HKO 74/19

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2020:0611.403HKO74.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 HeilMWerbG, § 21 AMG, Art 20 EGV 1223/2009, § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG ... mehr

Orientierungssatz

1. Die Äußerung in einer Werbesendung, dass ein Curcuminhaltiges Haartonikum gegen jede Form des Haarausfalls wirkt, ist unzulässig. Das Wirksamkeitsversprechen umfasst auch den krankhaften Haarausfall. Die Bewerbung ist als unzulässiges Erfolgsversprechen zu unterlassen. Unabhängig davon liegt auch eine Irreführung vor, weil es an der im Heilmittelwerberecht erforderlichen wissenschaftlichen Absicherung der Wirkaussage durch entsprechende Studien fehlt.

2. Soweit der Werbende in der Werbung eine haarwuchsfördernde Wirkung auslobt, in dem Curcumin den Zellen Energie zuführt, die sie zur Zellteilung benötigen, ist auch diese Werbeaussage unzulässig, wenn zugleich behauptet wird, diese einzigartige Wirkung des Mittels sei auch vom Europäischen Patentamt bestätig worden, es eine solche Bestätigung allerdings nicht gibt.

Verfahrensgang

anhängig Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 5 U 108/20

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu

unterlassen ,

im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „N. C. ATP HairComplex Hairtonic“ zu werben:

1. „Wir haben hier N. C. ATP HairComplex Hairtonic und zwar bei dünnem Haar und Haarausfall für 50 Anwendungen....

Und gucken Sie sich das bitte an! Hier sehen wir links, ja, der Scheitel wird immer breiter ....Gucken Sie sich rechts an!...Ein ganz, ganz neuer Ansatz....Und das behaupten wir nicht einfach so, sondern, jetzt aufgepasst,

47 % volleres Haar dank einzigartiger Neuentwicklung. 60 % weniger Haarausfall! Das hier sind übrigens Studienergebnisse. Das behaupten wir hier nicht einfach so, sondern das sind Zahlen“,

2. „Das brauchen wir, dieses ATP, zu jeglichen Zellwachstum. Und, also auch zum Haarwachstum. Und mit dem Alter nimmt diese ATP-Bildung automatisch ab, um 40 %. Und wir sehen den Erfolg an den Haaren. Die Haare fallen aus, weil wir zu wenig Energie haben. ... Viel Energie! Viel Haare! Wenig Energie! Wenig Haare!“,

3. „Und um dieses ATP zu bilden, brauchen wir so als Katalysator, nennen wir das, eine ganz bestimmte Lichtwellenlänge. Wenn die nicht da ist, bildet sich das ATP nicht. Da hab ich mir gedacht, „Okay, eigentlich muss man eine Substanz finden, die diese Lichtwellenlänge, die ich zur ATP-Bildung benötige, bündeln kann.“. Und dann muss ich´s zum Follikel bringen, wo es wieder abgegeben wird. Und dann habe ich automatisch eine erhöhte ATP-Bildung. Und das ist mir gelungen nach vielen, vielen Forschungen und Literaturrecherchen. Es gibt eine einzige Substanz weltweit. Das ist, jeder kennt vielleicht den Indischen Curry, das Curcuma. Und in Curcuma ist eine Substanz, Curcumin. Die ist in der Lage, genau diese Lichtwellenlänge zu speichern. Und mit meiner Mikroemulsion bringe ich sie zum Haarfollikel. Da wird diese Lichtwellenlänge freigegeben. Und es kommt automatisch zur ATP-Bildung, einer erhöhten. Und dadurch zu mehr Energie. Und wenn ich mehr Energie hab, automatisch habe ich ein wesentlich besseres Wachstum an den Haaren. Das ist völlig neu“,

4. „Wir sehen jetzt, hier ja schon diesen etwas breiteren Scheitel. Wir brauchen nicht

viel, insgesamt 4 Sprühstöße für den gesamten, ähm, Kopf. Wir haben dort mit unserm Curcuma

in der Mikroemulsion, ähm, wesentlich das Curcumin. Das Licht wird gespeichert. Diese Lichtwellenlänge, die dringt jetzt tröpfchenweise wunderbar durch die Schicht ein.

Und wir kommen dazu, links sehen wir ein Haar, rechts ein schlafendes Haarfollikel,

es wird ATP gebildet.

Und durchs ATP

werden auch dieser schlafende Follikel wieder angeregt, bildet ein neues Haar.

Und das schon vorhandene wächst kräftiger.

Und wir, es ist tatsächlich so, dass

hier neue Haare gebildet werden, wo sonst der Follikel schlafen würde. Und die Ergebnisse, die können wir nach 3 Monaten sehen. Wir haben durchschnittlich 47 % mehr Haare. Und wir haben 60 % weniger Haarausfall. Das haben meine langfristigen Studien ergeben“,

„Und da sehen wir nochmal links also diesen breiten Scheitel. Das sind die Ergebnisse, die hier vorliegen, und rechts, danach. Also schauen Sie sich wirklich mal diesen himmelweiten Unterschied an! Das heißt, 47 % volleres Haar dank eben dieser einzigartigen Neuentwicklung von Herrn Dr. V. K.. Und 60 % weniger Haarausfall!,

6. „Und jetzt, ganz logisch, Energie rauf und, richtig, Haare rauf! Mehr! Kräftiger! Schöner! 47 % volleres Haar dank dieser einzigartigen Neuentwicklung! Und 60 % weniger Haarausfall!“,

7. „Dies ist eine Mikroemulsion, die ölig ist. Die, die benötigen wir, es, dass wir wirklich diesen biologischen Komplex aus Curcumin jetzt als Lichtspeicher zum Haarfollikel bringen. ... die Mikroemulsion bewirkt, dass sich alles über die gesamte Kopfhaut verteilt. ..und haben wir´ ne völlige totale Wirkung“,

8. „Und wie es ist, also das muss ich noch mal aus meinen Studien; ich habe dieses Bild zwei Dermatologen auch vorgelegt.

das ist, hier sehen wir, das im Dezember 2018 ... beide Dermatologen sofort, als sie das Bild gesehen haben, „Ja, androgenetischer Haarausfall, nichts wirkt. Es gibt weltweit nichts, was wirken kann, beim androgenetischen Haarausfall.“. Bei meinem sagen die, „Ein ausgefallenes Haar ist ´nen verlorenes Haar.“. Und dann, die Studie hier haben wir, ist Mai 2019. Das ist derselbe Mann. Ja und die sagen, sensationell, wie wir das gemacht haben. Dann habe ich Ihnen das Prinzip erklärt mit dem Curcumin und mit der dadurch erfolgten Energiezufuhr. Und dann sagten sie, „Das ist sensationell.“,

9. „Und was ist da jetzt mit der HairComplex? Kann man da sagen, „Aber bei erblich bedingten wirkt es nicht.“, und, oder, wie ist da? Wir haben bei jeder Form des Haarausfalls, bei jeder Form, es, bei jeder Form fehlt uns Energie.

Also erblich, hormonell! ...Und jetzt, jetzt haben wir die Möglichkeit, endlich jede Form, und das Interessante ist, sowohl Männer wie auch Frauen, wir brauchen keine Unterschiede machen, es ist für alle absolut geeignet“,

10. „Wenn ich keine Energie habe oder die Energie nachlässt, ja, dann kommt es; wo sehen wir das? Wir kriegen Falten im Alter und uns fallen die Haare aus. Das ist eine Energieunterversorgung. Und mit dem HairComplex sorge ich einfach dafür, das war meine Idee, einfach wieder mehr Energie zuzuführen. Und dann sind diese Follikel, die in einer Ruhe, in, ein so´n Follikel kann zwei Jahre in der Ruhephase sein. Und die muss ich dann mit Energie wieder aktivieren“,

11. „wir haben hier das Curcumin in diesen Tröpfchen der Mikroemulsion. ...und

die Mikroemulsion, da ist das Curcumin drin, bindet das Licht, genau die Lichterwellenlänge, die wir brauchen. Und mit der Mikroemulsion

dringt es ein bis unten zum Haarfollikel. Und rechts sehen wir ein schlafendes Follikel.... wenn wir da keine Energie zuführen, bleibt es schlafend, stirbt

ab. Jetzt führen wir Energie dazu. Wir wecken es, es ist wie so´n Wecker, „Wach auf! Komm! Hier ist Energie!“. Und es kann wieder

wachsen. Es bildet sich ein neues Haar. Daher sind diese

47 % mehr Haare, die wir bekommen. Und dadurch, dass das Haar kräftiger wächst, haben wir auch 60 % weniger Haarausfall“,

12. „Das heißt, hier, dieser völlig neue Ansatz durch Curcumin, das ist ja der einzige Stoff, der die Lichtwellenlänge speichern kann, das eine, das heißt also, dieses ATP, das ist ja die Zellenergie, und die wird jetzt gefördert“,

13. „Und genau da setzt es an mit der Mikroemulsion, dass es bis an die Haarwurzeln kommt, da, wo die Energie benötigt wird. Und gucken Sie mal! Viel Energie, viel Haar! Wenig Energie, wenig Haar! So einfach ist das Prinzip und so wirkungsvoll“,

14. Das heißt, das sind Sie, bevor Sie, bevor Sie mit dem, ähm, HairComplex angefangen? Ist das korrekt, Herr M.?

Ja! Das war Dezember 2018. Und hier haben wir März 2019.

15. „Wenig Energie, wenig Haar! Viel Energie, viel Haar! Und zwar, was muss es sein? Das ist dieses Curcumin. Wissen Sie was? Das ist dieser einzigartige Wirkstoff“,

16. „Je älter wir werden, haben wir immer das Gefühl so, „Och, unser Kraftwerk, das lässt nach, unsere Energie, unsere Zellen werden weniger.“. So! Und da setzt es an. Curcumin schafft es eben, und das finde ich so faszinierend, diese, diese Lichtwellen, ja, zu bündeln. Das ist das Curcumin“,

17. „47 % volleres Haar dank dieser einzigartigen Neuentwicklung! 60 % weniger Haarausfall! Und das, liebe Zuschauer, sind Zahlen, Daten und Fakten, nämlich Studienergebnisse“,

18. „die ATP-Bildung in den Mitochondrien, die benötigt eine ganz bestimmte Lichtwellenlänge als Katalysator, sonst kann dieses ATP sich nicht bilden. Und diese Lichtwellenlänge, da hab ich gedacht, „Die muss man doch irgendwie einfangen können?“. Und da hab ich Recherchen ohne Ende gemacht. Und bin dann auf einen einzigen Stoff, weltweit ist der als einziger Stoff in der Lage, durch seine chemische Struktur genau diese Lichtwellenlänge zu speichern. Und das ist das Curcumin, was aus dem Indischen. Und diesen Extrakt, also diese Tinktur, stelle ich auch bei mir in der Apotheke selbst her, die wir hier auch verwenden, und die kann diese Lichtwellenlänge, die wir benötigen, speichern. Dann habe ich das in der Form von Mikroemulsion verarbeitet. Die Mikroemulsion bringt das Curcumin mit dieser Lichtwellenlänge bis zum Haarfollikel, setzt es wieder frei. Dadurch wird natürlich automatisch mehr ATP, Energie, erzeugt. Und es kommt zu einem verstärkten Wachstum. Und ich kann auch dann Follikel, die noch nicht abgestorben sind, die können immerhin 2 Jahre in Ruhezustand sein, bevor sie absterben, die kann ich wieder anregen durch diese Energie zum Wachstum“,

19. „Und da haben wir dieses ganz, ganz tolle Ergebnis, wo selbst die Dermatologen sagten, es ist so einmalig, das gibt es nicht. Sie sagten vorher, „Nein! Da können wir weltweit nichts machen. Es ist wissenschaftlich nachgewiesen. Wir können bei Männern androgenen Haarausfall nicht,“, da können wir nicht helfen.“. Und dann sahen sie die Ergebnisse und sagten, „Das ist sensationell.“. Das ist wirklich sensationell. Also bei erblich bedingten Haarausfall, normalerweise nichts machbar, und hier hat der Herr Dr. V. K. das Gegenteil bewiesen“,

20. „Natürlich hat´s nicht geregnet, sondern das war die Verbindung mit Curcumin und mit der Mikroemulsion. Denn hier wird die Energie

direkt bis in die Haarwurzel gebracht. Auch bei Frauen! Natürlich! Zum Beispiel, links! Gucken Sie sich das an! Vorher! Dann, rechts! Was für ein Unterschied! Ein himmelweiter Unterschied!“,

21. „Und volles Haar, 47 % mehr volles Haar! 60 % weniger Haarausfall! Das können Sie jetzt erreichen“,

22. „Und ich möchte auch noch mal ein Bild aus der Studie zeigen...

Dann, ja, auch ein Patient hier, aus meiner Studie, der hat die Haare hier länger. Ähm, das sieht man ja. Er kämmt sich die auch rüber. Und wie licht das Haar ist. Und im Mai ist er nach Gran Canaria gefahren und hat gesagt, „Ich kann meine Sommerfrisur machen.“. Man sieht, da sieht man, wie dicht das Haar wieder geworden ist, in dieser Zeit, eine wesentlich höhere Haardichte. Der Haarausfall hat komplett nachgelassen“,

23. „Und es gab bis jetzt keine Möglichkeit, denen eigentlich effektiv zu helfen. Und das war auch mein Ansatzpunkt. Man muss irgendwie immer anders denken. Ich sag, „Ich kann nicht immer nur Durchblutung.“. Das ist doch schön. Aber, wenn, wenn man weiß, wir brauchen für jede, zu jeder Zellteilung brauche ich Energie, dann muss man doch mal drüber nachdenken. Wie kann ich denn dem Follikel mehr Energie zuzuführen? Und das ist mir gelungen mit dem Curcumin in dieser Mikroemulsion. Und das ist völlig einzigartig. Und dadurch hat das, das hat, ist eben auch vom Europäischen Patentamt bestätigt worden“,

24. „Wenn Sie nach ca. 3 Wochen merken, Sie haben ein bisschen mehr Haarausfall, dann freuen Sie sich. Das ist normal. Und so soll es eigentlich auch sein. Weil, die neuen Haare, die sich jetzt bilden aus den Follikeln, die stoßen jetzt nach und drücken das alte Haar heraus. Und dadurch haben wir ein Wachstum. Das neue Haar, das gesunde, kräftige Haar, das kommt jetzt nach“,

25. „wir haben ja hier...eine Biotin-Bombe habe ich da eingebaut. Wir brauchen Kreatin, ist, sind sowohl die Nägel wie auch die Haare. Und dafür brauchen wir Biotin. Und jetzt bringen wir durch die Mikroemulsion wirklich sehr viel Biotin an die Haarwurzel. Dadurch wächst das Haar richtig kräftig dick nach“,

26. „Der Wachstumsschub, der kann jetzt angekurbelt werden, und zwar mit ATP HairComplex“,

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 und Anlage K 4 (in schwarz/weiß-Kopie) wiedergegeben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist zu Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,00 und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

V. Der Streitwert wird auf € 30.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Werbeaussagen für ein Haarwuchsmittel in Anspruch.

2 Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zählt. Insbesondere ist der Kläger nach seiner Satzung gehalten, auf die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu achten.

3 Die Beklagte vertreibt das von ihrem Geschäftsführer Dr. K. entwickelte Haarwuchsmittel „N. C. ATP HairComplex Hairtonic“. Sie bewarb dieses Produkt in einer am 05.07.2019 auf dem Homeshopping-Fernsehkanal Channel21 ausgestrahlten Werbesendung „N. C. mit dem Apotheker Dr. K.“. In dieser Sendung wurden die mit den Unterlassungsanträgen des Klägers angegriffenen Werbeaussagen getätigt. Für den genaueren Ablauf der Sendung, den Wortlaut der in der Werbesendung gesprochenen Worte und die darin vorgenommen Einblendungen wird auf die Transkripte gemäß Anlagen K 3 und K 4 verwiesen.

4 Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die beanstandeten Werbeaussagen für das Haarwuchsmittel der Beklagten wettbewerbsrechtlich unzulässig seien. Wenn – wie hier geschehen – in der Werbung für ein Mittel gegen Haarausfall nicht herausgestellt werde, dass es nur gegen den anlagebedingten, sogenannten androgenen Haarausfall wirke, sei davon auszugehen, dass das Mittel auch gegen den krankhaften Haarausfall wirken solle. Bei einem in dieser Weise beworbenen Produkt handele es sich um ein Arzneimittel und das Heilmittelwerbegesetz (HWG) sei anwendbar. Den Anforderungen des HWG sei hier nicht Genüge getan, da es an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der ausgelobten Wirkung fehle. Der krankhafte Haarausfall könne nur durch eine Behandlung der zugrundeliegenden Erkrankung bekämpft werden.

5 Die Werbung der Beklagten verstoße aber auch gegen die Regelungen der EU-Verordnung VO (EG) 1223/2009 über kosmetische Mittel (im Folgenden: Kosmetikverordnung). Danach setze die Verwendung von Werbeaussagen voraus, dass hinreichend nachprüfbare Nachweise vorlägen, die dem Stand der Technik entsprächen und deren Beweiskraft mit der Art der getätigten Werbeaussagen in Einklang stünden. An einem derartigen Wirknachweis fehle es. Er ergebe sich insbesondere nicht aus der Studienzusammenfassung von Dr. K. anhand einer Untersuchung von 20 Personen (vorgelegt mit dem Anlagenkonvolut K 7). Dieser Probandenpool sei zu klein, um reproduzierbare Ergebnisse zu liefern. Auch sei zu beanstanden, dass keine Verblindung und keine Placebokontrolle stattgefunden hätten. Dessen ungeachtet sei eine Kontrolle, bei welcher auf der Kopfhaut hälftig und gleichzeitig zwei unterschiedliche Präparate angewendet würden, denkbar ungeeignet, weil es dabei leicht zu einer Verfälschung der Ergebnisse kommen könne. Außerdem sei die durchgeführte Dauer von drei Monaten zu kurz, um Haarverbesserungen festzustellen, da es zahlreiche Einflussfaktoren, insbesondere hormoneller und saisonaler Art gebe. Aus diesem Grund könnten nur langfristige Studien zu aussagekräftigen Ergebnissen führen. Schließlich seien die Durchführung der Studie und das Studiendesign aber auch deshalb mangelhaft, weil die Studienergebnisse mit ungeeigneten Mitteln zusammengetragen worden seien. So sei lediglich mit bloßem Auge die Haardichte und Haardicke gezählt und gemessen worden; der Haarausfall sei anhand der in einer Bürste verbliebenen Haare ermittelt worden. Dies seien keine geeigneten etablierten Messmethoden, weil sie viel zu fehlerträchtig seien. In der Haarforschung habe sich deshalb die digitale Haar-Messung mittels TrychoScan als einziges anerkanntes Diagnoseverfahren etabliert.

6 Der Kläger beantragt,

7 wie erkannt.

8 Die Beklagte beantragt,

9 die Klage abzuweisen.

10 Die Beklagte behauptet, bei ihrem Produkt „N. C. ATP HairCompelx Hairtonic“ handele es sich um ein Haartonikum, das zu vollerem Haar führe und das den Haarausfall reduziere, was durch eine Studie bestätigt worden sei. Die Wirkweise des Curcumin-haltigen Haartonikums beruhe darauf, dass dem Haarfolikel durch Anwendung dieser Mikroemulsion mehr Energie zugeführt werde. Energie werde zur Zellteilung benötigt, die für das Haarwachstum erforderlich sei. Die Energiezufuhr werde durch die erhöhte Bildung von Adenosintriphosphat (ATP) herbeigeführt. Dieser Stoff sei ein universell und unmittelbar verfügbarer Energieträger in Zellen und wichtiger Regulator energieliefernder Prozesse. Zur Bildung von ATP werde eine bestimmte Lichtwellenlänge benötigt, die vom Curcumin in besonders geeigneter Weise gespeichert werde. Aufgrund der Eigenschaften der Curcumin-Mikroemulsion komme es zu einer erhöhten ATP-Bildung, was zu einem besseren Haarwachstum führe.

11 Die Förderung des Haarwuchses durch das Haartonikum sei durch eine Studie nachgewiesen, die Dr. K. in der Zeit vom 20.07. bis 30.10.2018 an 12 Frauen und 8 Männern im Alter von 25 bis 60 Jahren durchgeführt habe, die unter erblich bedingtem Haarausfall gelitten hätten. Jede Testperson habe die Curcumin-haltige Mikroemulsion einmal täglich auf einer Kopfhälfte und auf der anderen Kopfhälftige die Mikroemulsion ohne Curcumin aufgetragen. Zu Beginn der Behandlung sei bei allen Probanden die Haardichte bestimmt und in der Probandengruppe der Frauen seien zusätzlich die beim fünfmaligen Bürsten ausgefallenen Haare gezählt worden. Nach den Ergebnissen der dreimonatigen Studie hätten in der Kopfhauthälfte, die mit der Mikroemulsion ohne Curcumin behandelt worden sei, keine signifikanten Veränderungen stattgefunden. Auf der anderen Kopfhauthälfte, die mit der Curcumin-haltigen Mikroemulsion behandelt worden sei, habe in der Probandengruppe der Frauen die Haardichte um ca. 47 % und bei den Männern um ca. 48 % zugenommen. Der in der Probandengruppe der Frauen durchgeführte Bürstentest habe ergeben, dass das Ausfallen der Haare um ca. 60 % abgenommen habe. Außerdem habe eine weitere Studie der S. S. GmbH, die die Beklagte in Auftrag gegeben habe, ergeben, dass die in vivo-Behandlung mit dem Haartonikum eine Stunde nach der einmaligen Anwendung zu einer deutlichen Erhöhung des ATP-Gehalts von 15 % führe, im Vergleich zu dem unbehandelten Areal (Anlage B 1). Bei dem Haartonikum handele es sich außerdem um eine neue Erfindung, für die die Beklagte eine internationale Patentanmeldung eingereicht habe (vgl. Anlage B 2).

12 Vor diesem Hintergrund bestünden die vom Kläger verfolgten Unterlassungsansprüche nicht. Abgesehen davon, dass viele der angegriffenen Äußerungen in der Werbesendung gar nicht von dem Geschäftsführer der Beklagten Dr. K. stammten, handele es sich um keine unzulässige Werbung für ein Präsentationsarzneimittel. Vielmehr erschöpfe sich die Werbung in der Beschreibung von Eigenschaften, die denjenigen eines Kosmetikums entsprächen. Es handele sich um ein Haartonikum, das die Haare pflege und gegen den sogenannten androgenen Haarausfall wirke. Der androgene Haarausfall sei erblich bedingt und daher keine Krankheit. Die beworbene Reduktion des Haarverlusts bzw. die beworbene Förderung des Haarwachstums dienten nicht der Erhaltung der menschlichen Gesundheit, sondern der Erhaltung eines gemeinhin als ästhetisch empfundenen „behaarten“ Zustandes der Kopfhaut.

13 Es sei auch kein Verstoß gegen die Kosmetikverordnung gegeben. Die angegriffenen Äußerungen seien wahrheitsgetreu und würden durch hinreichend überprüfbare Nachweise gestützt. Die vorgelegten Studien stellten sowohl einzeln als auch in Kombination einen geeigneten Nachweis dar. Streng genommen bedürfte es nach der Kosmetikverordnung noch nicht einmal zwingend wissenschaftlicher Erkenntnisse, um eine in der Werbung behauptete Wirkung eines Kosmetikums nachweisen zu können. Jedenfalls entsprächen die von Dr. K. und der S. S. GmbH durchgeführten Studien nicht nur den Mindeststandards der Kosmetikverordnung, sondern beruhten auf überzeugenden Methoden und Feststellungen im Sinne der Alpecin-Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

14 Für die weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

15 Die Klage hat Erfolg, weil sie begründet ist. Dem Kläger stehen die von ihm verfolgten Unterlassungsansprüche zu.

I.

16 Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt, die in der Klage geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu verfolgen. Der Kläger ist ein bekannter Verein zur Förderung der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Interessen seiner Mitglieder. Ihm gehören eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren verwandter oder gleicher Art auf dem Markt vertreiben. Das ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Mitgliederliste (Anlage K 1). So verfügt der Kläger über 135 Unternehmen der Heilmittelbranche, einschließlich sechs Apotheken in unterschiedlichen Regionen des Bundesgebiets. Auch die Apothekenkammer Nordrhein ist beispielsweise ein Mitglied des Klägers. Die Aktivlegitimation des Klägers ist damit gegeben.

II.

17 Der Kläger kann beanspruchen, dass die Beklagte es unterlässt, die Werbeaussagen zu wiederholen, die Gegenstand der insgesamt 26 Klageanträge sind.

18 Bevor auf dies für die einzelnen Werbeaussagen näher begründet wird, sind folgende Klarstellungen veranlasst, die sich auf verschiedene Klageanträge auswirken:

19 Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es bei den vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen aus der Fernsehsendung, die nicht vom Geschäftsführer der Beklagten stammen, sondern von der Moderatorin oder anderen Dritten geäußert wurden, nicht an der Verantwortlichkeit der Beklagten. Bei der Ausstrahlung handelt es sich um eine Werbesendung, die von der Beklagten beauftragt wurde. Die in dieser Werbesendung getätigten Aussagen sind ihr deshalb nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. Die Moderatorin und Dritte, die in der Dauerwerbesendung zu Wort kommen, sind Beauftragte der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift.

20 Ferner ist vorweg klarzustellen, dass mit Ausnahme der Werbeaussage, die Gegenstand des Klageantrags zu I. 9. ist, alle übrigen angegriffenen Werbeaussagen keine Wirksamkeit des beworbenen Haartonikums gegen krankhaften Haarausfall ausloben.

21 Für die Interpretation der Werbung der Beklagten ist das Verständnis der angesprochenen Verbraucher maßgeblich. Dieser Verkehrskreis wird die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen – mit Ausnahme der Angabe zu Unterlassungspunkt I. 9. – ohne weiteres dahin verstehen, dass das beworbene Haartonikum gegen den verbreiteten erblich bedingten (androgenen) Haarausfall wirken soll, der nicht als Krankheit eingestuft wird. Dagegen gibt die Werbung mit der einen genannten Ausnahme zu Ziff. I. 9. keinen Anlass zu der Annahme, das so beworbene Haartonikum sei auch geeignet, den wesentlich selteneren krankhaften Haarausfall zu bekämpfen. Denn die Werbung der Beklagten läuft nach ihrem Kontext darauf hinaus, dass sie ein Mittel gefunden habe, dem natürlichen Haarausfall entgegenzuwirken, indem sie durch Energiezufuhr in den Zellen das mit dem Alter nachlassende Haarwachstum wieder stimuliere. In Anspruch genommen wird damit nur eine Wirksamkeit gegen den anlagebedingten und nicht gegen den krankhaften Haarausfall.

22 Diesem anzunehmenden Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise steht es nicht entgegen, dass die Beklagte in der Werbeangabe zu Ziff. I. 9. geäußert hat, ihr Mittel sei bei jeder Form des Haarausfalls geeignet. Diese Aussage, die Gegenstand eines eigenständigen Unterlassungsantrags ist, ist hinwegzudenken, wenn es um die rechtliche Beurteilung der weiteren eigenständig (in der konkreten Verletzungsform gemäß Anlagen K 3 und K 4) angegriffenen Werbeaussagen geht. Es handelt sich bei der mit dem Antrag zu I. 9. angegriffenen Textpassage ersichtlich um eine die übrigen Aussagen weit überschießende Angabe zur Wirksamkeit des Haarwuchsmittels, indem hier ein einziges Mal in der Werbesendung die Wirksamkeit gegen jegliche Form des Haarausfalls in Anspruch genommen wird. Das führt dazu, dass sich nur diese Werbeaussage an den Maßstäben des Heilmittelwerbegesetzes messen lassen muss. Bei den übrigen 25 beanstandeten Werbeaussagen ist hingegen das Heilmittelwerbegesetz nicht einschlägig, weil der androgene Haarausfall keinen Körperschaden im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG darstellt (BGH WRP 2003, 389, juris-Rn. 18 – anlagebedingter Haarausfall).

23 Dies vorausgeschickt gilt hinsichtlich der einzelnen Unterlassungsanträgen das Folgende:

24 1. Klageantrag zu I. 1.

25 Die mit diesem Antrag angegriffene Werbung ist nach §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 20 Kosmetikverordnung zu unterlassen.

26 Da die Beklagte – wie ausgeführt - mit den hier maßgeblichen Ausführungen lediglich versprochen hat, dass ihr Haartonikum den anlagebedingten Haarausfalls zu bekämpfen vermag, wird das Produkt als ein Kosmetikum beworben. Gemäß Art. 1 Abs. 1 a) Kosmetikverordnung zählen zu den kosmetischen Mitteln alle Stoffe und Gemische, die geeignet sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers in Berührung zu kommen und die dazu dienen, ihr Aussehen zu verändern und sie in gutem Zustand zu halten. Das ist bei einem Haarwuchsmittel der Fall.

27 Bei der Werbung für Kosmetika ist Art. 20 Abs. 1 Kosmetikverordnung zu beachten, der eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG darstellt (BGH WRP 2016, 463, juris-Rn. 11 - feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir). Danach dürfen bei der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte oder Abbildungen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Produkte nicht besitzen. Die diesbezüglichen Maßstäbe werden durch die zu Art. 20 Abs. 2 Unterabsatz 2 erlassene Verordnung (EU) 655/2013 (im Folgenden: Claims-Verordnung) präzisiert.

28 Ziffer 3 des Anhangs der Claims-Verordnung regelt die Anforderungen an die Belegbarkeit von Werbeaussagen. Werbeaussagen über kosmetische Mittel müssen danach durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden (Unterziffer 1.) und diese müssen den Stand der Technik berücksichtigen (Unterziffer 2.). Wenn Studien als Nachweis herangezogen werden, müssen sie relevant für das Produkt und den behaupteten Nutzen sein, sie müssen auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden (gültig, zuverlässig und reproduzierbar) basieren (Unterziffer 3.).

29 Diesen Anforderungen wird die mit dem Klageantrag zu I. 1. angegriffene Werbeaussage nicht gerecht. Die darin ausgelobte Wirksamkeit des Haartonikums gegen (anlagebedingten) Haarausfall ist nicht hinreichend nachgewiesen; es fehlt an ausreichenden Belegen im Sinne von Ziffer 3., Unterziffern 1. bis 3. des Anhangs zur Claims-Verordnung.

30 Dabei verkennt die Kammer nicht, dass nach der Claims-Verordnung kein zweifelsfreier oder methodisch unanfechtbarer Nachweis der Wirksamkeit eines Kosmetikums verlangt werden kann (BGH, a.a.O., juris-Rn. 23 – feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir). Es gelten insoweit nicht die strengen Maßstäbe, die im Heilmittelwerberecht an die wissenschaftliche Absicherung von Werbeaussagen gestellt werden. Deshalb ist es bei Kosmetika nicht notwendig, dass ihre Wirksamkeit durch randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudien mit einer adäquaten statistischen Auswertung nachgewiesen wird, wie dies bei Werbebehauptungen für Heilmittel regelmäßig erforderlich ist (vgl. dazu etwa BGH WRP 2013, 772, juris-Rn. 19 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

31 Der weniger strenge Belegbarkeitsmaßstab bei Kosmetika ändert aber nichts daran, dass auch hier durch die Claims-Verordnung eine gewisse Mindestqualität der Nachweise gefordert ist, wenn es dort heißt, es müsse sich um hinreichende und überprüfbare Nachweise handeln, die den Stand der Technik berücksichtigen und auf einwandfrei entwickelten Methoden basieren. Dieses qualitative Mindestmaß wird durch die Studie, die der Geschäftsführer Dr. K. an 20 Probanden hat durchführen lassen und dessen Zusammenfassung mit der Anlage K 7 vorgelegt wurde, nicht erreicht.

32 Die Anzahl der aus 12 Frauen und 8 Männern bestehenden Testpersonen ist bereits sehr gering, so dass zweifelhaft erscheint, ob sich daraus statistisch relevante Ergebnisse erwarten lassen und nicht bloß Zufallsergebnisse erzielt wurden. Auch war es den Probanden selbst überlassen, das Haartonikum einmal täglich auf die eine Kopfhälfte und die Mikroemulsion ohne Curcumin auf die andere Kopfhälfte aufzutragen. Es fehlte damit jegliche Kontrolle über die korrekte Applikation der Vergleichsstoffe, was keine einwandfreie Methode der Untersuchung darstellt, die überprüfbare Ergebnisse zeitigt.

33 Ferner dürfte es wohl kaum dem zu berücksichtigenden Stand der Technik genügen, dass bei der Studie die Haardichte durch Zählung der Haare auf einem mit wasserfestem Stift markierten Areal auf den jeweiligen Kopfhälften bestimmt wurde und dieses Areal nach den Angaben von Dr. K. im Termin im Abstand von etwa zwei Wochen mit einem wasserfesten Stift nachgezogen worden sein soll. Diese Vorgehensweise birgt das erhebliche Risiko in sich, dass es über den Zeitraum von drei Monaten dazu kommt, dass das am Ende untersuchte Areal nicht mehr genau mit dem eingangs untersuchten Areal übereinstimmt, was die Ergebnisse erheblich beeinflussen kann. Auch liegt es auf der Hand, dass die in der Studie vorgenommene Auszählung der Haare in den maßgeblichen Arealen unter Einsatz einer Lupe mit zu großen Unsicherheiten verbunden ist, die sich zum Beispiel auch durch eine (ggfs. auch unterbewusste) Erwartungshaltung des die Untersuchung durchführenden Geschäftsführers der Beklagten ergeben können. Um solche naheliegenden Einflüsse auszuschalten und zuverlässige Ergebnisse zu erzielen, erfordert es der Stand der Technik, dass eine Messmethode gewählt wird, die weniger anfällig für solche Störeinflüsse ist. Das hätte naheliegend durch eine verlässlichere technische Ermittlung der Haardichte geschehen können, wie sie nach dem Vortrag des Klägers bei der digitalen Haar-Messung mittels Trycho-Scan erfolgt.

34 An der nach den Maßstäben der Claims-Verordnung unzureichenden Belegbarkeit der Wirksamkeit des Haarwuchsmittels der Beklagten vermag die weitere Untersuchung der S. S. GmbH gemäß Anlage B 1 nichts zu ändern. Mit dieser Studie sollte der intrazelluläre ATP-Gehalt nach einmaliger Produktapplikation in der menschlichen Epidermis untersucht werden. Als Ergebnis dieser an den Unterarmen von sieben Probanden durchgeführten Studie wurde festgehalten, dass sich nach der einmaligen Anwendung im Mittel eine Erhöhung des ATP-Gehalts von 15 % im Vergleich zum unbehandelten Areal ergeben habe. Dieses Ergebnis als richtig unterstellt, belegt dies nicht die von der Beklagten reklamierte Wirksamkeit ihres Haarwuchsmittels. Denn es fehlt an einem Beleg dafür, dass ein höherer ATP-Gehalt der (Kopf-)Haut überhaupt zu stärkerem Haarwachstum führt und das bereits eine Erhöhung des Gehalts um ca. 15 % einen solchen Effekt erzielt.

35 2. Klageantrag zu I. 2.

36 Die vorstehende Beurteilung gilt auch für diese Werbeaussage, wonach ATP erhöhtes Zell- und Haarwachstum bewirke, indem es Energie zuführe. Für diesen beworbenen Wirkmechanismus fehlt es an einem den Anforderungen der Claims-Verordnung genügenden Nachweis.

37 3. Klageantrag zu I. 3.

38 Entsprechendes gilt für die mit diesem Antrag angegriffene Werbung. Für die Behauptung Curcumin speichere eine bestimmte Lichtwellenlänge, die zur ATP-Bildung benötigt werde und wirke als Katalysator, fehlt es ebenso an einem hinreichenden Beleg wie hinsichtlich der beworbenen Förderung des Haarwuchses.

39 4. Klageantrag zu I. 4.

40 Die diesem Antrag zugrundeliegende Aussagen und die dazu eingeblendeten bildlichen Darstellungen vertiefen und verdeutlichen die soeben behandelte Wirkbehauptung der Beklagten. Auch diese Werbung ist wegen Verstoßes gegen § 3a UWG i.V.m. Art. 20 Kosmetikverordnung und Ziff. 3 des Anhangs zur Claims-Verordnung unzulässig.

41 5. Klagantrag zu I. 5.

42 Hinsichtlich der insoweit angegriffenen Wirksamkeitsbehauptung, die durch die Einblendung von Fotos unterstrichen werden soll, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziff. 1 verwiesen werden.

43 6. Klageantrag zu I. 6.

44 Gleiches gilt für diese Werbung.

45 7. Klageantrag zu I. 7.

46 Diese Werbeaussage, die wiederum die Wirkung von Curcumin als Lichtspeicher betrifft, ist aus den unter Ziffer 2. angestellten Erwägungen wettbewerbsrechtlich unzulässig.

47 8. Klageantrag zu I. 8.

48 Mit der zu diesem Punkt angegriffenen Textpassage und dem dazu eingeblendeten Bild nimmt die Beklagte wiederum eine haarwuchsfördernde Wirkung ihres Haartonikums in Anspruch, die nicht ausreichend nachgewiesen ist. Diese Werbung ist aus den oben unter Ziffer 1. erläuterten Gründen zu unterlassen.

49 9. Klageantrag zu I. 9.

50 Dieser Antrag richtet sich gegen eine Äußerung in der Werbesendung, wonach das Mittel der Beklagten gegen jede Form des Haarausfalls wirke. Das Wirksamkeitsversprechen umfasst an dieser Stelle damit auch den krankhaften Haarausfall. Sie ist als unzulässiges Erfolgsversprechen nach § 3a UWG i.V.m. § 3 Abs. 2 a) HWG zu unterlassen. Unabhängig davon liegt auch eine Irreführung im Sinne von § 3 Abs. 1 HWG vor, weil es an der im Heilmittelwerberecht erforderlichen wissenschaftlichen Absicherung der Wirkaussage durch entsprechende Studien fehlt.

51 10. Klageantrag zu 10.

52 Die Unzulässigkeit der insoweit angegriffenen Aussagen, die wiederum eine angebliche haarwuchsfördernde Wirkung durch die Zuführung von Energie betreffen, folgt aus den unter Ziffer 2. und 3. angestellten Erwägungen. Darauf wird verwiesen.

53 11. Klageantrag zu I. 11.

54 Das soeben Ausgeführte gilt auch für die mit diesem Antrag beanstandete Werbung, die im Wesentlichen aus einer Wiederholung der bereits unter Ziffer 4. behandelten Angaben besteht.

55 12. Klageantrag zu I. 12.

56 Die zu diesem Punkt angegriffene Aussage wirbt erneut mit dem bereits unter vorstehenden Ziffern 2. und 3. behandelten Behauptungen über die Funktionsweise von Curcumin, ATP und der dadurch angeblich bewirkten Zufuhr von Zellenergie. Auch diese Angaben sind aus den schon dargelegten Gründen unzulässig.

57 13. Klageantrag zu I. 13.

58 Die Ausführungen zum vorhergehenden Punkten gelten hier entsprechend.

59 14. Klageantrag zu I. 14.

60 Die insoweit beanstandete Darstellung anhand eingeblendeter Fotos wiederholt die von der Beklagten in der Werbesendung durchgehend behauptete haarwuchsfördernde Wirkung ihres Produkts, für die es an den nach der Claims-Verordnung erforderlichen hinreichenden Belegen fehlt.

61 15. Klageantrag zu I. 15.

62 Die Unzulässigkeit dieser Aussage folgt aus den unter Ziffern 2. und 3. angestellten Erwägungen, auf die verwiesen wird.

63 16. Klageantrag zu I. 16.

64 Gleiches gilt für diese Aussage.

65 17. Klageantrag zu I. 17.

66 Auch diese Werbung ist unzulässig. Die ausgelobte Wirkung (47 % volleres Haar, 60 % weniger Haarausfall) ist aus den unter Ziffer 1. dargestellten Gründen mit der von der Beklagten durchgeführten Studie nicht ausreichend nachgewiesen.

67 18. Klageantrag zu I. 18.

68 Für die rechtliche Beurteilung dieser Werbeaussagen gelten die Ausführungen zu Ziffern 2. und 3. entsprechend.

69 19. Klageantrag zu I. 19.

70 Die ausgelobte Wirksamkeit gegen androgenen Haarausfall ist aus den unter Ziffer 1. erläuterten Gründen nicht hinreichend belegt. Auch diese Werbung ist daher zu unterlassen.

71 20. Klageantrag zu I. 20.

72 Wiederum wird von der Beklagten mit dem schon unter Ziffer 2. und 3. behandelten Wirkmechanismus geworben, ohne dass hierfür ein der Claims-Verordnung genügender Beleg bestünde.

73 21. Klageantrag zu I. 21.

74 Die in diesem Punkt angegriffene Aussage deckt sich weitgehend mit der bereits unter Ziffer 17. erörterten Werbung, deren rechtliches Schicksal sie deshalb teilt.

75 22. Klageantrag zu I. 22.

76 Für diesen Antrag gelten die zu Ziffer 14. angestellten Überlegungen entsprechend.

77 23. Klageantrag zu I. 23.

78 Die mit dem Klageantrag zu 23. angegriffene Werbung ist aus den bereits unter Ziffern 1., 2. und 3. dargestellten Gründen unzulässig, soweit die Beklagte darin eine haarwuchsfördernde Wirkung auslobt, indem Curcumin den Zellen Energie zuführe, die sie zur Zellteilung benötigten (Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m. Art. 20 Kosmetikverordnung und Ziff. 3 des Anhangs zur Claimsverordnung).

79 Darüber hinaus ist die Werbung aber auch nach §§ 3, 5 UWG unzulässig, weil die Beklagte in der beanstandeten Passage behauptet, die einzigartige Wirkung ihres Mittels sei auch vom Europäischen Patentamt bestätigt worden. Eine solche Bestätigung des Patentamts gibt es nicht. Sie ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass das Europäische Patentamt in einer vorläufigen Stellungnahme die angemeldeten Ansprüche als neu eingestuft haben mag.

80 24. Klageantrag zu I. 24.

81 Die Unzulässigkeit der hier angegriffene Werbeaussage folgt aus den Ausführungen zu Ziffer 1., auf die verwiesen wird.

82 25. Klageantrag zu I. 25.

83 Diese Werbung, mit der die Beklagte erstmals behauptet, mit ihrer Emulsion sehr viel Biotin an die Haarwurzeln zu bringen, wodurch das Haar richtig kräftig dick nachwachse, ist nach §§ 8, 3, 3a UWG, Art. 20 Kosmetikverordnung, Ziffer 3 Anhang zur Claims-Verordnung zu unterlassen. Für diese Wirkung von Biotin fehlt es an einem geeigneten Beleg, den die Beklagte genannt hätte.

84 26. Klageantrag zu I. 26.

85 Es gelten hierfür die unter Ziffer 1. angestellten Erwägungen.

III.

86 Die mit dem Klageantrag zu II. geforderte Kostenpauschale für die Erstellung der Abmahnung steht dem Kläger in dem von ihm geforderten Umfang von € 178,50 gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.

IV.

87 Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist.

88 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.