Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 92/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-02-27

Aktenzeichen: 3 U 92/19

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG, Art 9 Abs 1 EUV 1169/2011, Art 2 Abs 4 Anh 1 Nr 7 EUV 1169/2011 ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Kann nicht festgestellt werden, dass der in einem Lebensmittel (hier: "zuckerfreie Schokolade"; "Schokolade mit Süßungsmitteln") als Zuckerersatzstoff verwendete mehrwertige Alkohol Erythrit vom Menschen in einem mehr als nur zu vernachlässigendem Maße verstoffwechselt wird, muss Erythrit nicht nach Art. 30 Abs. 1 Buchst. b VO (EU) Nr. 1169/2011 (LMIV) im Rahmen der Nährwertdeklaration als Kohlenhydrat berücksichtigt werden.(Rn.28)

2. Die Angabe mehrwertiger Alkohole nach Art. 30 Abs. 2 Buchst. c LMIV ist fakultativ. Die Vorschrift gebietet es nicht, die Angaben zu den Kohlenhydraten und den mehrwertigen Alkoholen durch die Verknüpfung "davon" miteinander in Beziehung zu setzen.(Rn.31)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 2. Mai 2019, 416 HKO 21/19

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2. Mai 2019, Geschäfts-Nr. 416 HKO 21/19, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.

Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2. Mai 2019 und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen konkreter Nährwertangaben auf Schokoladen mit Süßungsmitteln auf Unterlassung in Anspruch.

2 Die Parteien vertreiben jeweils Lebensmittel, u. a. auch zuckerfreie Schokolade. Die Antragsgegnerin vertreibt unter der Marke „U.“ zuckerfreie Schokoladen, nämlich „Feinste Vollmilchschokolade mit Süßungsmitteln“ und „Feinste Schokolade mit Haselnußmark (15 %) und Süßungsmitteln)“, welche jeweils den mehrwertigen Alkohol Erythrit enthalten. In den Nährwerttabellen dieser Produkte werden die Kohlenhydrate mit 9 g bzw. 8 g angeben. Auf der Verpackung wurde zudem jeweils angegeben: „5 g Nettocarbs“. In den Zutatenverzeichnissen beider Produkte ist weiter angegeben: „Süßungsmittel U.pluss ®“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlagen ASt 1 und ASt 2 zur Akte gereichten Ablichtungen der Vorder- und Rückseiten der beiden streitgegenständlichen Produkte Bezug genommen.

3 Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 31.1.2019 (Anlage ASt 3) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Dies wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11.2.2019 (Anlage ASt 4) zurück.

4 Die Antragstellerin hat in der Folge die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 20.2.2019 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel – unter Einräumung einer Aufbrauchsfrist von einem Monat – verboten worden ist,

5 im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Deutschland Schokoladen mit Süßungsmitteln in den Verkehr zu bringen,

6 I.a) bei denen in der Nährwerttabelle in die Angabe der Kohlenhydrate das Süßungsmittel Erythrit nicht eingerechnet ist

7 und/oder

8 I.b) welche mit „5g Nettocarbs“ ausgelobt sind,

9 und/oder

10 I.c) welche mit der Zutatenangabe „Süßungsmittel: U.pluss®“ versehen sind,

11 wenn dies geschieht, wie in Anlage ASt 1 und/oder ASt 2.

12 Im Übrigen hat das Landgericht den auf ein Schlechthinverbot gerichteten Verfügungsantrag zurückgewiesen.

13 Bezüglich der Ziffern I.b) und I.c) hat sie eine Abschlusserklärung für den Zeitraum zwischen Zustellung der einstweiligen Verfügung und dem 24.4.2019 (Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht) abgegeben und die einstweilige Verfügung insoweit als endgültige Regelung anerkannt. Gegen Ziffer I.a) der einstweiligen Verfügung hat sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch gerichtet.

14 Das Landgericht hat mit Urteil vom 2.5.2019 die einstweilige Verfügung vom 20.2.2019 hinsichtlich Ziffer I.a aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag insoweit zurückgewiesen. In Bezug auf die Ziffern I.b) und I.c) hat es die einstweilige Verfügung ab dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 24.4.2019 für wirkungslos erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2.5.2019 (416 HKO 21/19) Bezug genommen.

15 Die Antragstellerin richtet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung gegen das landgerichtliche Urteil, soweit darin Ziffer I.a) der einstweiligen Verfügung aufgehoben worden ist.

16 Sie ist der Auffassung, dass Erythrit als Kohlenhydrat in der Nährwerttabelle Berücksichtigung finden müsse. Dafür sei die Frage der Verstoffwechselbarkeit von Erythrit nach dem Wortlaut der Begriffsbestimmung in Anhang I Nr. 7 LMIV unerheblich. Daran, dass die Europäische Lebensmittelsicherheitsbehörde (EFSA) Erythrit in ihrer Stellungnahme als „low digestible carbohydrate“ bezeichne, könne man erkennen, dass Erythrit einen metabolisch relevanten Brennwert aufweise. Auch die Brennwertangabe in Anhang XIV zur LMIV, in der Erythrit mit 0 kcal pro Gramm angegeben werde, könne argumentativ nicht herangezogen werden. Dabei handele es sich nur um pauschale Brennwertangaben, welche unabhängig vom tatsächlichen Brennwert seien.

17 Die Antragstellerin hat zunächst erneut einen auf ein Schlechthinverbot gerichteten Berufungsantrag gestellt. Nach teilweiser Berufungsrücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2019 beantragt die Antragstellerin nunmehr,

18 der Antragsgegnerin unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten,

19 im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Schokolade mit Süßungsmitteln ohne Einrechnung des Süßungsmittels Erythrit in die Angabe aller Kohlenhydrate in der Nährwerttabelle in den Verkehr zu bringen, wie aus den Anlagen ASt 1 und/oder Ast 2 ersichtlich.

20 Die Antragsgegnerin beantragt,

21 die Berufung zurückzuweisen.

22 Sie vertritt die Auffassung, dass Erythrit wegen fehlender Verstoffwechselbarkeit nicht in die Angabe aller Kohlenhydrate in der Nährwerttabelle berücksichtigt werden müsse. Sie behauptet, dass Erythrit keinen metabolisch relevanten Brennwert habe und nahezu vollständig wieder renal ausgeschieden werde.

23 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

24 Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

25 Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 und 3, 3a UWG i. V. m. Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (im Folgenden: LMIV) nicht mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu.

26 Streitgegenständlich ist im Berufungsverfahren vorliegend nur noch die Nichteinberechnung von Erythrit bei der Angabe der Kohlenhydrate in der Nährwerttabelle auf den beiden Schokoladenprodukten der Antragsgegnerin, wie dies ausweislich der konkreten Verpackungsgestaltungen gemäß der Anlagen ASt 1 und Ast 2 geschehen ist.

27 Es steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass die Antragsgegnerin Erythrit bei der Nährwertdeklaration als Kohlenhydrat hätte berücksichtigen müssen.

28 a. Nach Art. 9 Abs. 1 lit. l LMIV zählt zu den verpflichtenden Angaben, mit denen jedes Lebensmittel zu kennzeichnen ist, eine Nährwertdeklaration nach Maßgabe der Art. 10 bis 35 LMIV. Die Nährwertdeklaration hat nach Art. 30 Abs. 1 lit. b LMIV u. a. „Kohlenhydrate“ anzugeben. „Kohlenhydrat“ bedeutet nach der Begriffsbestimmung aus Anhang I Nr. 7 LMIV „jegliches Kohlenhydrat, das im Stoffwechsel des Menschen umgesetzt wird, einschließlich mehrwertiger Alkohole“. Die in Anhang I Nr. 7, letzter Halbsatz LMIV vorgenommene Klarstellung führt trotz der interpretationsfähigen grammatikalischen Einbindung nach Auffassung des Senats nicht dazu, dass mehrwertige Alkohole anders als andere Kohlenhydrate unabhängig davon unter den „Kohlenhydrat“-Begriff der LMIV fallen sollen, ob diese im Stoffwechsel des Menschen umgesetzt werden. Soweit mehrwertige Alkohole nicht oder nur in zu vernachlässigendem Maße verstoffwechselt werden, müssen sie deshalb nicht als Kohlenhydrate im Rahmen der Nährwertdeklaration berücksichtigt werden.

29 b. Es kann nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass Erythrit im Sinne von Anhang I Nr. 7 LMIV im Stoffwechsel des Menschen umgesetzt wird. Die Antragstellerin trägt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale des von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs. Dazu zählt vorliegend auch die Verstoffwechselbarkeit von Erythrit, weil diese nach Anhang I Nr. 7 LMIV Voraussetzung dafür ist, dass dieser Stoff bei der Deklaration der Kohlenhydrate nach Art. 9 Abs. 1 i. V. m. Art. 30 Abs. 1 lit. b zu berücksichtigen ist (s. o. II.2.a).

30 Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass Erythrit im relevanten Maße im Stoffwechsel des Menschen umgesetzt wird. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Stellungnahme der EFSA, in welcher Erythrit als niedrig verstoffwechselbares Kohlenhydrat bezeichnet wird. Dieser Angabe lässt sich gerade nicht entnehmen, ob Erythrit im Körper des Menschen in einem relevanten Maße umgesetzt wird. Dagegen, dass dies der Fall ist, spricht vielmehr der Umstand, dass der Verordnungsgeber für Erythrol in Anhang XIV, letzter Spiegelstrich, von einem Brennwertumrechnungswert von 0 kJ/g ausgeht. Es ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass ein Stoff, der keinen metabolisch relevanten Brennwert aufweist, nicht in maßgeblichem Maße verstoffwechselt wird. Insoweit ist auffällig, dass auch der Verordnungsgeber hier zwischen Erythrol und anderen mehrwertigen Alkoholen differenziert, die nämlich nach Anhang XIV LMIV anders als Erythrol mit einem Brennwert von 10 kJ/g zu berücksichtigen sind. Da der Antragstellerin nicht gelungen ist, die Verstoffwechselbarkeit von Erythrit glaubhaft zu machen, kommt es auf die Aussagekraft der von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachten der österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vom 23.3.2018 (Anlagen AG 1 und AG 2) nicht an, die zu dem Ergebnis kommen, dass Erythritol nicht als „Kohlenhydrat“ im Sinne von Anhang I Nr. 7 LMIV zu werten sei.

31 c. Soweit die Antragstellerin meint, die Auffassung des Senats führe zu Nährwertdeklarationen, in denen die Kohlenhydrate mit 0 g und die darin enthaltenen („davon“) mehrwertige Alkohole mit 100 g anzugeben seien, vermag dies nicht zu überzeugen. Dies gilt schon deshalb, weil die Angabe mehrwertiger Alkohole nach Art. 30 Abs. 2 lit. c LMIV fakultativ ist. Die Vorschrift gebietet es aber v. a. nicht, die Angaben zu den Kohlenhydraten und den mehrwertigen Alkoholen durch die Verknüpfung „davon“ miteinander in Beziehung zu setzen, wie es die Antragstellerin in dem von ihr gebildeten Beispiel macht. Vorliegend wäre – wollte man die mehrwertigen Alkohole gesondert ausweisen – deren Anteil vielmehr unabhängig von den Kohlenhydraten aufzuführen und nicht als deren Bestandteil.

32 Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.