LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 325/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-03-22

Aktenzeichen: 327 O 325/15

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Der Rechtssatz, dass in der Gesamtschau der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke einen geringeren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder der Vergleichszeichen auszugleichen vermag, lässt sich nicht dahin umkehren bzw. erweitern, dass auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsjüngeren Zeichens oder die Bekanntheit seines Verwenders einen geringeren Grad der Ähnlichkeit der Vergleichszeichen auszugleichen vermöchte.(Rn.41)

2. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsjüngeren Zeichens oder die Bekanntheit seines Verwenders sind keine dem prioritätsälteren Klagezeichen anhaftenden Stärken, so dass diese weder die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Klagemarke zu erhöhen vermögen noch in der Gesamtschau dem prioritätsälteren Klagezeichen einen erhöhten Schutz vor einer Verwechslungsgefahr verschaffen können.(Rn.41)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 5 U 69/18

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

4. Der Streitwert wird auf 200.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin macht - nach teilweiser Klagerücknahme - markenrechtliche Annexansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten geltend.

2 Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr K., war Inhaber der bei dem Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. [...] eingetragenen und nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke „[...]“ mit einer Priorität vom 29.05.2010 und Schutz für „Computersoftware (gespeichert)“ in Nizza-Klasse 9 ( Anlage KA 3 ; im Folgenden die „Klagemarke“):

3 Mit - rechtskräftigem - Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 30.09.2016 (Az.: [...]) wurde die Klagemarke für ab dem 01.07.2015 verfallen erklärt.

4 In Anlage KA 1 liegt eine von dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete „Bestätigung der ausschließlichen Lizenz und Vollmacht“ betreffend die Klagemarke zugunsten der Klägerin, die vom 20.10.2014 datiert, vor, in der es auszugsweise wie folgt heißt:

5 „Die Lizenz umfasst auch das Recht nach § 30 Abs. 3 MarkenG - selbständig - gegen sämtliche Verletzer der Marke auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gerichtlich und außergerichtlich vorzugehen. Dies umfasst insbesondere die eigene Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung gegen Verletzer und beteiligte Dritte.“

6 Die Beklagte ist ein 1975 von G. und A. gegründetes Unternehmen mit Sitz in den U. S. A., das insbesondere PC-Betriebssysteme, PC-Software, Videospiele und Mobilgeräte entwickelt und vertreibt ( Anlagen B 2 und B 3 ).

7 Am 23.08.2012 veröffentlichte die Beklagte deren im Folgenden abgebildetes neues Logo ( Anlagen KA 4 und B 5 ):

8 Weitere vorliegend streitgegenständliche Zeichenverwendungsformen der Beklagten ergeben sich aus den Anlagen KA 5 bis KA 11 .

9 Die Beklagte ist ferner Inhaberin der internationalen Markenregistrierungen Nr. [...] und [...] ( Anlage KA 14 ) mit einer Priorität vom 22.08.2012 und Benennung der Europäischen Union, die beide u. a. für „computer software and computer hardware “ in Nizza-Klasse 9 geschützt sind.

10 In den Anlagen KE 1 bis KE 5 legt die Klägerin Unterlagen betreffend von ihr in Auftrag gegebene Umfragen in Bezug auf die Klagemarke sowie den isolierten Bildbestandteil der Klagemarke vor.

11 Die Beklagte legt in Anlage B 9 eine „Gutachterliche Stellungnahme zu den Online-Befragungen des Instituts ‚amsa arbeitsgemeinschaft markt- und sozialanalyse‘ betreffend ‚[...]‘“ der P. Rechtsforschung GmbH vom 05.04.2016 vor.

12 Die Klägerin ist der Auffassung, zwischen der Klagemarke und dem von der Beklagten verwendeten neuen „[...]“-Logo bestehe Verwechslungsgefahr. Die Klagemarke sei zudem in dem Zeitraum vor dem 01.07.2015 hinreichend rechtserhaltend benutzt worden.

13 Die Klägerin hat zunächst beantragt:

14 I. Die Beklagte wird verurteilt,

15 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall, Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweils gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, im geschäftlichen Verkehr, zu unterlassen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen

16 a) sowie den darin enthaltenden grafischen Bestandteil,

17 b) in jeglicher Farbkombination mit den Farben blau, schwarz, grau und weiß, für die Kennzeichnung von Computersoftware zu verwenden, entsprechende Computersoftware in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen sowie Computersoftware mit diesen Kennzeichen einzuführen, auszuführen oder zu bewerben;

18 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehenden unter Ziffer I. 1. bezeichneten Zeichen verwendet hat und zwar

19 - unter Angabe der Art, des Zeitpunktes und der Verwendung,

• unter Angabe von Stückzahlen und Preisen,
• unter Angabe der Namen der gewerblichen Abnehmer;

20 II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, der durch die Verwendung im geschäftlichen Verkehr der unter Ziffer I.1. bezeichneten Zeichen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

21 Nach einer mit Schriftsatz vom 12.10.2017 erfolgten teilweisen Klagerücknahme beantragt die Klägerin zuletzt,

22 I. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten das Zeichen

23 auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, in allen Farbkombinationen und allen monochromen Varianten für die Kennzeichnung für Computersoftware bis einschließlich dem 30. Juni 2015 - verwendet hat, und zwar:

24 - unter Angabe der Art, des Zeitpunktes und der Verwendung,

• unter Angabe von Stückzahlen und Preisen,
• unter Angabe der gewerblichen Abnehmer;

25 II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die durch die Verwendung im geschäftlichen Verkehr des unter Ziffer I genannten Zeichens - die bis einschließlich dem 30. Juni 2015 - entstanden sind.

26 Die Beklagte beantragt,

27 die Klage abzuweisen.

28 Die Beklagte erhebt zunächst die Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke auch im Hinblick auf den Zeitraum vor dem 01.07.2015. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, es bestehe keine Verwechselungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen.

29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2018 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

30 Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

31 Die von der Klägerin gegen die Beklagte noch geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten aus den §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG i. V. m. § 242 BGB bestehen nicht.

32 Da zwischen den Kollisionszeichen bereits keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestanden hat, kommt es auf die Frage einer - von der Beklagten in Abrede genommenen - hinreichenden rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke für „Computersoftware (gespeichert)“ nicht an.

33 Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren- oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren- oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2016, 382, Rn. 19 - BioGourmet ).

34 Dies zugrunde gelegt, besteht in der Gesamtschau auch unter Berücksichtigung der jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie der Warenidentität (Computersoftware) keine eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen zu begründen vermöchtende hinreichende Zeichenähnlichkeit. Die Zeichen sind - im Gegenteil - vielmehr unähnlich.

35 Dabei stehen die folgenden Zeichen einander gegenüber:

36 | | | | --- | --- | | Klagemarke | Angegriffene Zeichen | | | |

37 Aufgrund der Unähnlichkeit der Wortbestandteile der Kollisionszeichen („[...]“ vs. „[...]“) käme die Annahme einer Verwechslungsgefahr vorliegend allenfalls aufgrund der Gestaltung der Bildelemente der Kollisionszeichen in Betracht.

38 In Fällen, in denen einzelne Bestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmen, ist jeweils vom Gesamteindruck der Zeichen auszugehen. Das schließt nicht aus, dass u. U. ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE ). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH a. a. O.). Bei der Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O.).

39 Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher gerade der entsprechenden Waren- bzw. Dienstleistungsart abzustellen.

40 Dies zugrunde gelegt, werden die Kollisionszeichen maßgeblich durch deren jeweilige Wortbestandteile geprägt, mit Hilfe derer die angesprochenen Verkehrskreise die Zeichen benennen. Auch zwischen den die Kollisionszeichen jeweils gleichmäßig mitprägenden Bildbestandteilen jener Zeichen besteht indes keine eine in der Gesamtschau Verwechslungsgefahr zu begründen vermöchtende Ähnlichkeit. Die Bildbestandteile der Kollisionszeichen stimmen lediglich insoweit überein, als sie jeweils aus vier Quadraten bestehen, die wiederum zu einem Quadrat zusammengesetzt sind und die Anmutung eines Fensters haben. Der Bildbestandteil der Klagemarke ist indes in den Farben „blau, schwarz, grau, weiß“ gehalten, die für die Klagemarke auch im Markenregister bezeichnet waren und den Schutzumfang der Klagemarke mitbestimmen. Von den vier den Bildbestandteil der Klagemarke bildenden Quadraten sind drei in Blautönen und ist eines in grau gehalten. Der demgegenüber stehende Bildbestandteil des von der Beklagten verwendeten farbigen Logos ist hingegen in den Farben „rot, grün, blau und gelb“ gehalten, wobei sich das blaue Quadrat in dem Zeichen der Beklagten an der Stelle befindet, in dem das im Übrigen in blauer Farbe gehaltene Klagezeichen ein graues Quadrat aufweist. Auch losgelöst von der farblichen Gestaltung der Kollisionszeichen, begründet die bloße Übereinstimmung in der fensterartigen Gestaltung der Bildbestandteile der Zeichen aber keine Verwechslungsgefahr, so dass die Kollisionslage auch in Bezug auf das in schwarz/weiß gehaltene Zeichen der Beklagten nicht anders zu beurteilen ist.

41 Die Bekanntheit der Beklagten vermag schließlich die Kennzeichnungskraft der Klage marke nicht zulasten der Beklagten zu erhöhen. Dass nach ständiger Rechtsprechung eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke in der Gesamtschau der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr einen geringeren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder der Vergleichszeichen auszugleichen vermag, lässt sich nicht dahin umkehren bzw. erweitern, dass auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsjüngeren Zeichens einen geringeren Grad der Ähnlichkeit der Vergleichszeichen auszugleichen vermöchte. Eine etwaig erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsjüngeren Zeichens oder seines Verwenders ist keine dem Klage zeichen anhaftende Stärke, so dass die etwaige Bekanntheit des angegriffenen Zeichens oder der Beklagten dem Klagezeichen keinen erhöhten Schutz vor einer Verwechslungsgefahr verschaffen kann.

42 Schließlich stehen dem auch nicht die von der Klägerin mit den Anlagen KE 1 bis KE 5 vorgelegten Ergebnisse von Online-Befragungen entgegen. Jene Befragungen sind zum einen im Auftrag der sog. „arbeitsgemeinschaft markt- und sozialanalyse“ von der YouGov Deutschland AG durchgeführt und sodann von der „arbeitsgemeinschaft markt- und sozialanalyse“ ausgewertet worden. Der geschäftsführende Gesellschafter der „arbeitsgemeinschaft markt- und sozialanalyse“ ist ausweislich der Anlage KE 3 der Prozessbevollmächtigte der Klägerin. Des Weiteren kann allenfalls die Befragung betreffend das Klagezeichen als Ganzes von Relevanz sein (Anlage KE 2), nicht indes jene, die lediglich das isolierte Bildelement der Klagemarke zum Gegenstand gehabt hat (Anlage KE 1). Im Übrigen hat die Beklagte mit der in Anlage B 9 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme der P. Rechtsforschung GmbH zu den von der Klägerin vorgelegten Untersuchungen substantiiert dargelegt, dass die Methode einer Online-Umfrage zur Darlegung einer Verwechslungsgefahr in der Gesamtbevölkerung bereits grundsätzlich ungeeignet - da nicht repräsentativ - ist. Hinzu kommt, dass die Frage bei der Befragung gemäß Anlage KE 2 („Wenn Sie an Computer-Software denken: Welcher Anbieter fällt Ihnen da spontan zu diesem Zeichen ein?“) allenfalls spontane Assoziationen - keinesfalls jedoch Fehlvorstellungen über die betriebliche Herkunft - zu ermitteln geeignet ist und zudem den Eindruck erweckt, dass es sich um das Zeichen (irgend-) eines bestimmten Anbieters handeln muss.

II.

43 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

44 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätzen 1 und 2 ZPO.

45 Der Streitwert ist gemäß § 51 Abs. 1 GKG festgesetzt worden.