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312 O 129/12•LG Hamburg 12. Zivilkammer, 2014-04-01, 312 O 129/12
312 O 129/12Kantonsgericht01.04.2014
1. Es liegt eine markenmäßige Verwendung des Zeichens vor, wenn die Kennzeichenverwendung herkunftshinweisend ist, indem das Zeichen im Brustbereich der Bekleidungsstücke angebracht wird, was typischerweise erfolgt, um auf die Herkunft des Kleidungsstücks hinzuweisen.(Rn.77) 2. Aufgrund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke sowie erheblicher Zeichenähnlichkeit und Warenidentität ist auch eine Verwechslungsgefahr gegeben. Die Kennzeichnungskraft der Marke war nicht von Beginn an geschwächt, weil eine erhebliche Anzahl von ähnlichen Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung gewesen wäre, da eine erhebliche Anzahl ähnlicher Drittzeichen nicht festgestellt werden kann. Die hierfür angeführten 18 Marken, haben einen Polospieler auf einem Pferd als Bildbestandteil, während die Klagemarke und das Verletzungszeichen zwei Polospieler auf zwei Pferden zeigen und auch nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die bereits zuvor eingetragenen Marken genutzt wurden.(Rn.79) (Rn.88) (Rn.92) (Rn.95) 3. Ein nachträgliche Schwächung der Marke durch die Benutzung von Drittzeichen setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Dabei muss es sich nicht nur um ein, sondern um mehrere Drittzeichen handeln.(Rn.101)
Entscheidungsdatum: 2014-04-01
Aktenzeichen: 312 O 129/12
Dokumenttyp: Urteil
Es liegt eine markenmäßige Verwendung des Zeichens vor, wenn die Kennzeichenverwendung herkunftshinweisend ist, indem das Zeichen im Brustbereich der Bekleidungsstücke angebracht wird, was typischerweise erfolgt, um auf die Herkunft des Kleidungsstücks hinzuweisen.(Rn.77)
Aufgrund der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke sowie erheblicher Zeichenähnlichkeit und Warenidentität ist auch eine Verwechslungsgefahr gegeben. Die Kennzeichnungskraft der Marke war nicht von Beginn an geschwächt, weil eine erhebliche Anzahl von ähnlichen Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung gewesen wäre, da eine erhebliche Anzahl ähnlicher Drittzeichen nicht festgestellt werden kann. Die hierfür angeführten 18 Marken, haben einen Polospieler auf einem Pferd als Bildbestandteil, während die Klagemarke und das Verletzungszeichen zwei Polospieler auf zwei Pferden zeigen und auch nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die bereits zuvor eingetragenen Marken genutzt wurden.(Rn.79) (Rn.88) (Rn.92) (Rn.95)
Ein nachträgliche Schwächung der Marke durch die Benutzung von Drittzeichen setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Dabei muss es sich nicht nur um ein, sondern um mehrere Drittzeichen handeln.(Rn.101)
I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1.) zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union das nachfolgend eingeblendete Zeichen für Bekleidungsstücke zu benutzen
insbesondere das Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter dem Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter dem Zeichen ein- oder auszuführen, sowie das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen.
II. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, in die Vernichtung der unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher einzuwilligen.
III. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch Rückruf gegenüber ihren Abnehmern endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.
IV. Die Beklagten werden verurteilt, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. 1 zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden;
V. Die Beklagten werden verurteilt, über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der jeweiligen Herstellungs-, Bestell- und Lieferdaten, sowie der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, der mit Waren gemäß Ziff. 1 erzielten Verkaufserlöse und des Gewinns, jeweils durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen.
VI. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin jeweils Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskünfte gemäß Ziff. IV und V noch zu bestimmenden Höhe zu zahlen.
VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen zukünftig entstehen wird.
VIII. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit der Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 30. Juni 2011 in Höhe von EUR 1.850,40 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
IX. Der Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit dem Abschlussschreiben gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 21. November 2011 in Höhe von EUR 1.288,00 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
X. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
XI. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben nach einem Streitwert von € 470.000,-- die Klägerin 51%, die Beklagte zu 1) 35 % und der Beklagte zu 2) 14 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin 49 % nach einem Streitwert von € 325.000,-- und von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) hat die Klägerin 55% nach einem Streitwert von € 145.000,-- zu tragen. Im Übrigen trägt jeder seine Kosten selbst.
XII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des Tenors zu I. € 150.000,--, hinsichtlich des Tenors zu II. € 100.000,--, hinsichtlich des Tenors zu III. € 50.000,-- hinsichtlich des Tenors zu IV. und V. jeweils € 15.000 und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
1 Die Klägerin wendet sich gegen die Verwendung eines Zeichens auf Bekleidungsstücken durch die Beklagten und begehrt Vernichtung, Rückruf aus den Vertriebswegen, Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz sowie Erstattung von Kosten für ein Abmahn- und ein Abschlussschreiben.
2 Die Klägerin lässt unter der Marke „ L. M." Bekleidungsstücke entwerfen, herstellen und innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums verbreiten. Neben der Wortmarke „ L. M." verwendet sie zur Kennzeichnung ihrer Waren folgendes Zeichen:
3 Für dieses Zeichen ist beim HABM unter der Nr. ... eine Gemeinschafts-Bildmarke mit Priorität vom 30.10.2003 am 1.10.2009 eingetragen worden. Die Marke ist u.a. in der Klasse 25 für Bekleidungsartikel, Schuhwaren und Kopfbedeckungen eingetragen (vgl. Anlage K 02). Inhaberin der Marke ist die Klägerin.
4 Die Beklagte zu 1) wurde am 1.1.2009 gegründet und hieß bis zum 6.1.2011 T.O.M.G. Deutschland GmbH. Sie vertreibt Waren aller Art, insbesondere handelt sie mit Textilien. Der Beklagte zu 2) ist alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
5 Im Juni 2011 nahm die Klägerin die Firma P. S. GmbH wegen der Verwendung folgenden Zeichens auf Bekleidungsstücken auf Unterlassung in Anspruch:
6 Die Firma P. S. GmbH teilte der Klägerin in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 22.06.2011 mit, dass die Beklagte zu 1) Herstellerin der entsprechend gekennzeichneten Kleidungsstücke sei. Auf diese Weise wurde die Klägerin auf die Internetseiten der Beklagten www. g..it und www. g..com aufmerksam, die sich ausweislich der dort eingeblendeten deutschen Flagge auch an deutsche Abnehmer richten (Anlage K 10). Dort präsentiert die Beklagte Bekleidungsstücke mit dem beanstandeten Zeichen (Bl 13 d. Klagschrift, Anlage K 11).
7 Mit Schreiben vom 30.06.2011 mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) erfolglos ab und beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 12.07.2011 den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
8 Am 19.07.2011 erging die von der Klägerin beantragte einstweilige Verfügung (Az. 312 O 387/11), berichtigt durch Beschluss vom 21.07.2011, gegen die Beklagte zu 1) mit folgendem Inhalt:
9 I. Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Beklagte unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250,000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)
10 verboten,
11 1. im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union das nachfolgend eingeblendete Zeichen für Bekleidungsstücke zu benutzen
12 insbesondere ein solches Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter dem Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter dem Zeichen ein- oder auszuführen, sowie das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen,
13 2. bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien die in ihrem Besitz befindlichen Bekleidungsstücke gemäß Ziffer I. 1. an ihre(n) Lieferanten zurückzugeben.
14 II. Bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung oder einer außergerichtlichen Einigung der Parteien wird der Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Bekleidungsstücke mit dem Zeichen gemäß Ziffer I. 1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben.
15 III. Der Beklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, der Klägerin unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der mit dem Zeichen gemäß Ziffer I. 1. versehenen Bekleidungsstücke zu erteilen, und zwar unter Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Lieferscheinen sowie sonstigen Handelsunterlagen, über
16 1. Namen und Anschrift des Herstellers, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie aller gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Waren bestimmt waren;
17 2. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden.
18 Die einstweilige Verfügung wurde im Widerspruchsverfahren bestätigt, eine Abschlusserklärung gab die Beklagte zu 1) und Antragsgegnerin im Eilverfahren nicht ab.
19 Die Klägerin meint, ihr stehe gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus ihrer Gemeinschaftsmarke EM ... nach Art. 9 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 GMV hilfsweise aus § 5 Abs. 2 UWG zu.
20 Das Landgericht Hamburg sei gem. Art. 97 I GMV i.V.m. § 125 g S. 1 MarkenG, § 32 ZPO örtlich zuständig, da sich die Internetseiten der Beklagten bestimmungsgemäß auch an Kunden in Deutschland (und damit auch in Hamburg) richteten und dort abgerufen werden könnten (Bl 14 der Klagschrift). Außerdem habe die Beklagte zu 1) ihre Ware an die P. S. GmbH geliefert, die ausschließlich über das Internet vertreibe. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg ergeben sich aus Art. 92 lit. a) GMV i.V.m. § 125 e I MarkenG.
21 Die Beklagte nutze das angegriffene Zeichen markenmäßig. Denn sie habe dieses Zeichen auf der linken Brustseite der Oberbekleidung angebracht und damit an der für Markenzeichen üblichen Stelle.
22 Zwischen dem angegriffenen Zeichen und der Verfügungsmarke bestehe Verwechslungsgefahr. Es sei Warenidentität gegeben, außerdem verfüge die Marke der Klägerin über eine erhöhte Kennzeichnungskraft, da sie einen erheblichen Bekanntheitsgrad habe. Ihre Marke - so behauptet die Klägerin - habe in den letzten Jahren einen geradezu kometenhaften Aufstieg genommen und sich zu einem „Lifestyle-Label" entwickelt, das mittlerweile das ganze Segment der gehobenen Bedarfsgegenstände über Körperpflege bis zu Täschnerwaren umfasse. Bekleidung der Marke „ L. M." - stets mit dem in Rede stehenden Klagzeichen als Bildmarke - habe in den vergangenen Jahren einen erheblichen Bekanntheitsgrad in den Medien und der breiten Bevölkerung erzielt. Auch viele Prominente trügen diese Marke gern und häufig. Das Zeichen der Klägerin sei auch nicht geschwächt oder originär kennzeichnungsschwach, weil im Register weitere Marken mit dem Bestandteil eines oder zweier Polospieler(s) eingetragen seien. Nur drei Marken zeigten überhaupt zwei Polospieler, in 19 Fällen sei nur ein Polospieler auf einem Pferd abgebildet.
23 Das Klagzeichen und das Zeichen der Beklagten seien sich hochgradig ähnlich. Auszugehen sei von dem jeweiligen Gesamteindruck der Zeichen. Da der Verbraucher die Zeichen üblicherweise nicht nebeneinander sehe, gelte, dass bei einem unvollkommenen Bild die übereinstimmenden Merkmale regelmäßig stärker hervorträten als die Unterschiede. Außerdem behalte der Verkehr unterscheidungskräftige und besonders bekannte Kennzeichnungen eher in der Erinnerung als unbekannte. Daraus ergebe sich, dass der Verkehr von dem Klagezeichen im Wesentlichen die Darstellung von zwei Polospielern auf Pferden mit erhobenen Schlägern in Erinnerung behalte, wobei die Pferde sich jeweils von der Bildmitte in unterschiedlicher Richtung wegbewegten.
24 Eben diesen Eindruck vermittelte auch das angegriffene Zeichen: die prägenden Elemente - zwei Polospieler mit erhobenen Schlägern auf Pferden, die sich jeweils von der Bildmitte in unterschiedlicher Richtung weg bewegten - seien identisch. Selbst wenn die gegenüberstehenden Zeichen dem Verbraucher nebeneinander gegenübertreten sollten, werde der Verkehr die mit der angegriffenen Kennzeichnung versehene Bekleidung der Klägerin zuordnen, da die unterschiedlichen Details kaum auszumachen seien.
25 Weiter stehe der Klägerin der hilfsweise geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 I, 5 II UWG zu. Mit der Übernahme der charakteristischen Elemente des Zeichens der Klägerin erwecke die Beklagte zu 1) beim Verkehr den unzutreffenden Eindruck, dass es sich bei den von ihr vertriebenen Produkten um solche von gleicher Art und Güte wie die der Klägerin mit eben der gleichen Herkunft oder letztlich sogar um mit Billigung der Klägerin hergestellte Waren handele.
26 Die Beklagten seien gemäß § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 18 I MarkenG verpflichtet, etwaige noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindliche und widerrechtlich gekennzeichnete Bekleidungsstücke und Kennzeichnungsmittel zu vernichten sowie noch im Verkehr befindliche Ware zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.
27 Der Klägerin stehe zudem der Auskunftsanspruch nach § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 19 MarkenG sowie nach § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 14 VI MarkenG, § 242 BGB zu.
28 Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten bisher erst teilweise Auskunft erteilt. Sie meint, der markenrechtliche Auskunftsanspruch umfasse auch die Vorlage von Belegen, da die Klägerin nur anhand von Belegen die Verlässlichkeit der Auskunft überprüfen könne. Zudem könne die Klägerin zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruches aus § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 14 VI MarkenG, § 242 BGB Rechnungslegung und nach § 19 b I MarkenG auch die Vorlage von Bank-, Finanz-und Handelsunterlagen verlangen.
29 Der Beklagte zu 2) sei ebenso wie die Beklagte zu 1) als Täter der Markenrechtsverletzungen anzusehen, seine persönliche Haftung ergebe sich für die Zukunft zumindest aus dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr. Für die bereits begangenen Markenrechtsverletzungen und für die Auskunftspflicht habe der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) nach allgemeinen Grundsätzen einzustehen.
30 Schließlich hätten die Beklagten die Klägerin von den Kosten der Abmahnung vom 30.6.2011 (Anlage K 1) und von den Kosten des Abschlussschreibens vom 21.11.2011 (Anlage K 12) nach §§ 683, 670 BGB bzw. nach § 14 VI MarkenG freizustellen.
31 Für die Abmahnung sei ein Gegenstandswert von € 150.000,-- und ein Gebührensatz von 1,3 angesetzt worden, so dass € 2.080,50 gefordert würden. Für das Abschlussschreiben seien € 2.994,40 zu erstatten. Es sei ein mittlerer Gebührensatz von 1,3 auch hier angemessen (Bl 29 der Klagschrift; Bl 22 der Replik = Bl 89d.A.). Das Abschlussschreiben sei von besonderer Schwierigkeit gewesen, weil die aufrechterhaltende Argumentation im Hinblick auf die Markenverletzung sowie die teilweise erteilte Auskunft und Rechnungslegung hätten geprüft werden müssen. Dazu sei die Sichtung umfangreicher Rechtsprechung erforderlich gewesen (Bl 22 der Replik = Bl 89 d.A.).
32 Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 24.1.2014 zu Ziffer I. der Anträge aus der Klagschrift weitere Anträge (ii) bis (xiii) angekündigt, die aus den Seiten 3 bis 8 des genannten Schriftsatzes (= Bl 157 bis 162 der Akte ersichtlich sind). Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung am 28.1.2014 erklärt, dieser Klagänderung nicht zuzustimmen. Die Klägerin hat daraufhin diese klagändernden Anträge in der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2014 wieder zurückgenommen.
33 Hinsichtlich der Anträge zu IV. und VIII. hatte die Klägerin zunächst angekündigt, zu beantragen,
34 IV. Die Beklagten werden verurteilt, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen, sowie von Bank-, Finanz- und sonstigen Handelsunterlagen Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. 1 zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden;
35 VIll. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit der Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 30. Juni 2011 in Höhe von EUR 2.080,50 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
36 Insoweit hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung Teilrücknahmen erklärt, die Beklagten haben den Rücknahmen zugestimmt.
37 Die Klägerin beantragt nunmehr,
38 I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1.) zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer,
39 zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union das nachfolgend eingeblendete Zeichen für Bekleidungsstücke zu benutzen
40 insbesondere das Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter dem Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter dem Zeichen ein- oder auszuführen, sowie das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen.
41 II. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, in die Vernichtung der unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher einzuwilligen.
42 III. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch Rückruf gegenüber ihren Abnehmern endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.
43 IV. Die Beklagten werden verurteilt, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. 1 zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden;
44 V. Die Beklagten werden verurteilt, über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der jeweiligen Herstellungs-, Bestell- und Lieferdaten, sowie der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, der mit Waren gemäß Ziff. 1 erzielten Verkaufserlöse und des Gewinns, jeweils durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen.
45 VI. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin jeweils Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskünfte gemäß Ziff. IV und V noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1. Juli 2011 zu zahlen.
46 VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
47 VIII. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit der Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 30. Juni 2011 in Höhe von EUR 1.850,40 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
48 IX. Der Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit dem Abschlussschreiben gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 21. November 2011 in Höhe von EUR 2.994,40 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
49 Die Beklagten beantragen,
50 die Klage abzuweisen.
51 Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass die Marke der Klägerin besonders bekannt sei oder einen kometenhaften Aufstieg genommen habe. Das Zeichen sei Ende 2004 durch die Nutzung durch einige Prominente bekannter geworden. Besonders bekannt oder präsent sei die Marke aber nicht.
52 Die Beklagten meinen, dass das Landgericht Hamburg örtlich nicht zuständig sei. Weiter sei die Klage unzulässig, da die Reihenfolge der Ansprüche nicht im Antrag dargelegt werde. Unbestimmtheit bestehe weiter, weil die Klägerin ihre Ansprüche einmal auf den unmittelbaren und dann wiederum auf den mittelbaren Verwechslungsschutz stütze (Bl 4 der Klageerwiderung = Bl 53 d.A.).
53 Es bestehe kein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 I lit. b, II GMV.
54 Die Verwendung eines Bildes von zwei Polospielern auf Polokleidung sei beschreibend und nicht markenmäßig. Auch Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Die Unterschiede zwischen den Zeichen seien zu groß und der prägende Wortbestandteil „ G." mache eine Verwechslung unmöglich.
55 Weiter werde die Kennzeichnungskraft der angreifenden Marke dadurch geschwächt, dass die Abbildung von Polospielern eine beschreibende Angabe für ein Polohemd sei. Denn die Polohemden seien für das Polospiel entwickelt worden. Bei der Bewertung des Zeichens der Klägerin sei zu beachten, dass Tierabbildungen eher kennzeichnungsschwach seien. Originäre Kennzeichnungsschwäche des Zeichens der Klägerin ergebe sich auch daraus, dass im Markenregister eine höhere Zahl von Zeichen mit Polospielern auf Pferden (Anlage B 5) sowie von Abbildungen mit Männern auf einem Pferd, Maulesel oder Esel eingetragen seien (Bl 7, 8 der Klageerwiderung = Bl 56, 57 d.A.).
56 Die erhebliche Anzahl benutzter Drittzeichen bewirke auch eine nachträgliche Schwächung der Marke der Klägerin. Aus Anlage B 7 ergebe sich eine Zusammenfassung bekannter Polomarken, die auch für Bekleidung verwendet würden. Aus Anlage B 8 sei eine Zusammenfassung benutzter Pferdeabbildungen ersichtlich, die im Zusammenhang mit Bekleidung genutzt würden.
57 Die bekannteste und umsatzstärkste Marke mit der Abbildung eines Polospielers sei die von Ralf Lauren. Mit dieser Marke seien im Jahr 2011 in Europa 1,5 Milliarden US-Dollar umgesetzt worden.
58 Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit sei der jeweilige Gesamteindruck der Zeichen festzustellen. Da sich vorliegend Zeichen gegenüberstünden, von denen eines aus mehreren Bestandteilen gebildet sei und das andere nur aus einem Bestandteil, komme eine rechtserhebliche Zeichenähnlichkeit daher nur im Hinblick auf den einen Bestandteil in Betracht.
59 Bei dem angegriffenen Zeichen sei der Wortbestandteil „G." prägend. Der Bildbestandteil der Krone sei unterscheidungskräftig, aber nicht prägend und die Abbildung der Pferde sei nicht unterscheidungskräftig. Das Wort „ G." als reine Fantasiebezeichnung ziehe die Aufmerksamkeit auf sich. Die Krone sei für Polobekleidung weder beschreibend noch fehle ihr die Unterscheidungskraft. Sie sei aber weniger prägend. Polopferde wiederum seien nicht unterscheidungskräftig für Waren für den Polosport (Bl 12 der Replik = Bl 61 d.A.).
60 Die Grundsätze der „Thomson Life" - Entscheidung seien vorliegend nicht anwendbar, weil dort eine identische Übernahme der Marke in das jüngere Zeichen erfolgt sei. Vorliegend sei kein Bestandteil identisch übernommen worden. Außerdem habe der EuGH verlangt, dass das Publikum zumindest „auch" den Inhaber der älteren Marke mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen in Verbindung bringen könnte. Dafür müsse geprüft werden, ob das Publikum aufgrund des durch die Selbstständigkeit hervorgerufenen Gesamteindrucks annehmen werde, dass die Waren/Dienstleistungen wenigstens aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten. Vorliegend ergebe die Gesamtbetrachtung der beiden Marken erhebliche Unterschiede. Die Marke der Beklagten habe einen Wortbestandteil und einen zweiten Bildbestandteil und sei damit im Umfang erheblich größer als die angreifende Marke. Es sei verfehlt anzunehmen, dass der Verbraucher den Schriftzug G. allein für ein Unternehmenskennzeichen halten werde.
61 Insgesamt könne aufgrund der Unähnlichkeit der Marken und aufgrund der geringeren Kennzeichnungskraft der Klagmarke eine Verwechslungsgefahr nicht festgestellt werden. Ein Anspruch der Klägerin aus Art. 9 I Nr. 2 GMV bestehe nicht.
62 Auch ein Anspruch aus § 5 II UWG sei nicht gegeben. Da die beiden Zeichen so unterschiedlich seien, komme kein durchschnittlicher Verbraucher auf den Gedanken, dass zwischen den beiden Marken eine Verbindung bestehen könne.
63 Mangels Verwechslungsgefahr bestünden auch die weiteren Ansprüche nicht, der Auskunftsanspruch sei bereits erfüllt.
64 Die Beklagten meinen, dass sie die Kosten des Abschlussschreibens nicht ersetzen müssten, da sie vor und nach Versendung der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung dem Klägervertreter mitgeteilt hätten, dass eine endgültige Entscheidung erst nach Übersendung der Akte und der Urteilsgründe erfolgen könne. Die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung sei daher nicht erforderlich und auch nicht gewollt gewesen, da die Beklagte bereits mitgeteilt hatte, dass sie nach Aktenkenntnis entscheiden werde (Bl 3 der Klageerwiderung = Bl 52 d.A.).
65 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.1.2014 verwiesen.
66 Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
A.
67 Das Landgericht Hamburg ist örtlich zuständig.
68 Das Landgericht Hamburg ist gem. Art. 97 Abs. 1 GMV, § 125 g S. 1 MarkenG i.V.m. § 32 ZPO örtlich zuständig. Gem. § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Verletzungen von Markenrechten im Internet sind überall dort begangen, wo die betreffende Internetseite bestimmungsgemäß abrufbar ist und sich der Verstoß bestimmungsgemäß auswirkt (Zöller , ZPO, 29. Aufl., § 32 Rn. 17). Von einer solchen bestimmungsgemäßen Auswirkung ist auszugehen, wenn sich der streitige Internetauftritt inhaltlich bestimmungsgemäß an die Verkehrskreise im jeweiligen Gerichtsbezirk wendet (vgl. BGH NJW 2005, 1435, Tz. 17 - HOTEL MARITIME zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn ausweislich der Anlage AS 9 bietet die Beklagte für deutsche Kunden und damit auch für Kunden in Hamburg einen Online-Shop an.
B.
69 Die Anträge sind nicht, wie die Beklagten meinen, deshalb unbestimmt, weil aus der Antragsfassung die Reihenfolge der geltend gemachten Anspruchsgrundlagen, die verschiedenen Streitgegenstände im Haupt- und Hilfsantragsverhältnis begründen, nicht hervorgeht. Insofern ist es ausreichend, dass die Klägerin bereits in der Klagschrift deutlich gemacht hat, dass sie sich in erster Linie auf Art. 9 I GMV und nur hilfsweise auf § 5 II UWG stützt. Denn die begehrte Rechtsfolge ist die gleiche, so dass es nicht erforderlich ist, den gleichen Antrag zweimal zu formulieren und die begehrte Anspruchsgrundlage mit in den Antrag aufzunehmen.
70 C. Antrag I., Unterlassung
71 I.zu unterlassen,
72 im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union das nachfolgend eingeblendete Zeichen für Bekleidungsstücke zu benutzen
73 insbesondere das Zeichen auf derartige Waren aufzubringen, unter dem Zeichen derartige Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, derartige Waren unter dem Zeichen ein- oder auszuführen, sowie das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für derartige Waren zu benutzen.
74 Der Anspruch auf Unterlassung, das streitgegenständliche Zeichen für Bekleidungsstücke zu benutzen, ergibt sich aus Art. 9 Abs. 1 b), Abs. 2 GMV.
75 Gem. Art. 9 Abs. 1 b) GMV kann der Inhaber einer Marke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechselungen besteht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke ... (a), die Beklagten haben das streitgegenständliche Zeichen markenmäßig verwendet (b) und zwischen der Marke der Klägerin und dem streitgegenständlichen Zeichen besteht Verwechslungsgefahr (c). Der Unterlassungsanspruch besteht im beantragten Umfang (d).
76 Die Beklagte zu 1) hat das streitgegenständliche Zeichen markenmäßig und nicht nur zu rein dekorativen Zwecken verwendet.
77 Die Kennzeichenverwendung durch die Beklagte ist nach dem Verkehrsverständnis herkunftshinweisend. Die Anbringung eines Zeichens im Brustbereich ist für Bekleidungsstücke typisch, um auf die Herkunft des Kleidungsstücks aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Bei markentypischer Positionierung sind keine hohen Anforderungen an die Darlegung eines solchen Verkehrsverständnisses zu stellen (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 207). Einem markenmäßigen Gebrauch steht es nicht entgegen, dass die Marken auf dem Produkt des Dritten auch, aber nicht nur als Verzierung aufgefasst werden können (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 205).
78 Zwischen dem streitgegenständlichen Zeichen und dem Verfügungszeichen besteht auch Verwechslungsgefahr.
79 Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren ist auch die Kennzeichnungskraft des Verfügungszeichens für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 373). Zwischen den verschiedenen zu berücksichtigenden Faktoren besteht eine Wechselbeziehung (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 431). Daher kann ein geringerer Grad an Waren-/ Dienstleistungsähnlichkeit durch einen höheren Grad der Zeichenähnlichkeit ausgeglichen werden und umgekehrt (BGH, GRUR 2009, 766, Tz. 26 - Stofffähnchen ). Hier ist aufgrund von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, sowie erheblicher Zeichenähnlichkeit und Warenidentität von Verwechslungsgefahr auszugehen.
80 Die Klagmarke ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig.
81 a. Originäre Kennzeichnungskraft
aa.
82 Nach der Rechtsprechung des EuGH genießen Marken, die von Haus aus oder wegen ihrer Bekanntheit auf dem Markt eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, einen umfangreicheren Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (EuGH, GRUR 1998, 922 - Canon, Rz. 18). Nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH ist umfassend zu prüfen, ob die ältere Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen für die sie eingetragen ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von den Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz. 504 m.w.N.). Hierbei sind als relevante Umstände insbesondere zu berücksichtigen: die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt (einschließlich der Frage, ob sie beschreibende Elemente aufweist), der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung und zwar „als Marke", d.h. als Herkunftshinweis (EuGH, GRUR 2007, 763 - Nestlé Rz. 26).
83 Die originäre Kennzeichnungskraft eines Zeichens wird durch den anhand des Gesamteindrucks produktbezogenen festzustellenden Grad seiner Eigenart nach Klang, Bild und Form sowie nach dem Sinngehalt bestimmt. Ausgangspunkt der Prüfung ist die Vermutung normaler originärer Kennzeichnungskraft, soweit keine Besonderheiten der Zeichengestaltung festgestellt werden können, welche die Annahme einer geringeren Kennzeichnungskraft rechtfertigen (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz. 532).
84 Als originär kennzeichnungsschwach gelten Marken, die eine besondere Nähe zu beschreibenden Angaben, zu anderweitig freihaltebedürftigen Zeichen und/oder zu den auf dem betroffenen Produktgebiet im Anmeldezeitpunkt bereits im Gebrauch befindlichen oder zumindest im Register eingetragenen Kennzeichen aufweisen (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz. 543). Dabei kann sich eine von der Eigenart des Zeichens als solcher unabhängige originäre Kennzeichnungsschwäche auch daraus ergeben, dass ein Zeichen oder Bestandteil bereits in dem für den Zeitrang des älteren Zeichens maßgeblichen Zeitpunkt in einer erheblichen Zahl von Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung ist (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz. 576). Bei Zeichenbestandteilen ist Voraussetzung, dass die Verwendung des fraglichen Bestandteils in einer größeren Zahl von Drittzeichen für den Verkehr als solche erkennbar ist, so dass z.B. eine Übereinstimmung mit Drittzeichen nur in einem dort willkürlich, d.h. insbesondere sprachregelwidrig herauszulösenden Zeichenelement keine Schwächung begründet (BGH, GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin I).
bb.
85 Im Eilverfahren 312 O 387/11 hat die Kammer dazu festgestellt (Urteil S. 12, lit. c) aa)):
86 Den Einwänden der Antragsgegnerin, dass die Kennzeichnungskraft bereits originär geschwächt gewesen sei bzw. nachträglich aufgrund der Benutzung ähnlicher Zeichen durch Dritte geschwächt worden wäre, kann nicht gefolgt werden.
87 Eine originäre Kennzeichnungsschwäche kann sich daraus ergeben, dass ein Zeichen oder Zeichenbestandteil bereits in dem für den Zeitrang dieses Zeichens maßgeblichen Zeitpunkt in einer erheblichen Zahl von Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung ist (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 576). Eine originäre Kennzeichnungsschwäche der Verfügungsmarke würde daher nur dann vorliegen, wenn im Zeitpunkt der Markenanmeldung (d.h. am 30.10.2003) eine erhebliche Zahl von Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung gewesen wäre. Dies hat die Antragsgegnerin jedoch nicht dargelegt. Aus den von ihr als Anlagenkonvolut AG 7 vorgelegten Unterlagen ergibt sich lediglich, dass zu diesem Zeitpunkt vier Marken, die jedenfalls als Bestandteil einen Polospieler aufwiesen, u.a. für Bekleidung eingetragen waren. Dies ist jedoch keine erhebliche Zahl von Drittzeichen. Im Übrigen fehlt auch jeder Vortrag zu der tatsächlichen Benutzung dieser Zeichen.
cc.
88 In der vorliegenden Hauptsache ergibt sich auch unter Berücksichtigung des umfangreichen Anlagenkonvolutes B 5 im Ergebnis nichts anderes. Die Marke der Klägerin ist originär durchschnittlich kennzeichnungskräftig und war nicht von Beginn an geschwächt, weil eine erhebliche Anzahl von ähnlichen Drittzeichen für Waren gleicher Art tatsächlich in Benutzung gewesen wäre.
89 Zunächst kann nicht eine erhebliche Anzahl ähnlicher Drittzeichen festgestellt werden.
90 Die Beklagten haben nunmehr vorgetragen und belegt, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung der klägerischen Marke im Jahr 2009 für Bekleidung die folgenden Marken, die auch das Bild eines Polospielers auf einem Pferd enthalten, bereits eingetragen waren:
91 - „PoloBed Club", DE 1055101, eingetragen am 19.10.1983 für Tisch- und Bettwäsche, Nachtbekleidungsstücke u.a.
92 Diese umfangreiche Aufstellung ergibt nach Auffassung der Kammer aber bereits deshalb keine originäre Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke, weil die angeführten Zeichen alle allenfalls einen Polospieler auf einem Pferd zeigen, nicht aber wie die Klagmarke und das Verletzungszeichen zwei Polospieler auf zwei Pferden. Allein die Gemeinschafts-Bildmarke EU000370916 zeigt drei Reiter , nicht aber zwei Polospieler.
93 Die beiden Zeichen, die zwei Polospieler zeigten, nämlich Polo Shirt Schiesser , DE 1154757, bzw. zwei Reiter auf zwei auseinanderstrebenden Pferden, nämlich Equestrian collect-A-card , waren zum Zeitpunkt der Markeneintragung der Klägerin beide bereits wieder gelöscht - Polo Shirt Schiesser , die vom einen 20.7.1987 an für Bekleidungsstücke eingetragen gewesen war am 18.12.2001 und Equestrian collect-A-card “, die am 3.5.1996 u.a. für Turn- und Sportartikel eingetragen worden war am 20.2.2006. Über den Umfang der Nutzung dieser Marken und ihren Bekanntheitsgrad ist nichts ersichtlich. Die Wort-/Bildmarke „Philippe Cheval", die am 12.11.1986 für Bekleidungsstücke aus Leder u.ä. eingetragen worden war, war ebenfalls bereits am 10.1.2006 wieder gelöscht worden.
94 Hinzu kommt, dass keine erhebliche Anzahl ähnlicher Zeichen schon zum Zeitpunkt der Markeneintragung in Benutzung war.
95 Von den zum Zeitpunkt der Markeneintragung der Klägerin im Jahr 2009 für Bekleidungsstücke/oberbekleidung bereits eingetragenen 18 Marken, dieeinen Polospieler auf einem Pferd als Bildbestandteil hatten, sind insgesamt sieben Marken dem Unternehmen Ralph Lauren zuzuordnen. In Europa hat das Unternehmen im Jahr 2011 mit Bekleidung einen Umsatz von 1,5 Mrd. US-Dollar (Anlage B 12) und im Jahr 2010 von 1 Mrd. US-Dollar gemacht (Anlage B 12). Welche dieser sieben Marken in welchem Umfang genutzt wurde, ist nicht ersichtlich. Dass das Unternehmen seit Jahren auf dem deutschen Markt sehr präsent ist, ist aber gerichtsbekannt.
96 Eine Gemeinschafts-Marke für Bekleidungsstücke gehört der „United States Polo Association". Diese „US-Polo" hat in Europa im Jahr 2011 einen Umsatz von 24 Millionen Euro - davon 65% in Italien - gemacht. Daraus ergibt sich, dass zwei Unternehmen Marken mit einem Polospieler in Europa und jedenfalls eines davon in Deutschland in größerem Umfang benutzten. Ob alle 18 eingetragenen Zeichen überhaupt benutzt wurden, ist nicht belegt.
97 Eine originär geschwächte Kennzeichnungskraft kann aus diesen Unterlagen und diesem Vortrag nicht hergeleitet werden.
98 Dass die Klagmarke jedenfalls in Bezug auf Polohemden auch ein sprechendes Zeichen sein mag, weil Polohemden als flexible Kleidungsstücke für den Polosport in den Subtropen entwickelt worden sind, macht die Klagmarke nicht von Haus aus zur originär kennzeichnungsschwachen Marke. Denn soweit ersichtlich wird die Marke nicht nur für Polobekleidung genutzt. Nur hier - nicht für jegliche Sportbekleidung - ist das Zeichen aber „sprechend", beschreibend ist es nicht.
99 b. Nachträgliche Kennzeichenschwächung
100 Die Klagmarke ist auch nicht nachträglich geschwächt worden.
101 Als Ausnahmetatbestand gilt die Schwächung des Klagzeichens durch die Benutzung von Drittzeichen. Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen, Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH, GRUR 2009, 766, 769 Rz. 32 - Stofffähnchen). Die Rechtsprechung verlangt demnach, dass es sich nicht nur um ein, sondern um mehrere Drittzeichen handeln müsse (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl., 2010, § 14 Rz 652). Nur in erheblichem, d.h. zu einer Gewöhnung des Verkehrs führenden, Umfang benutzte und wirklich dem Klagzeichen oder seinen konkret kollisionsbegründenden Bestandteilen ähnlich nahekommende Drittzeichen können die nachträgliche Schwächung begründen. Die Vermutung ungeschwächter Kennzeichnungskraft ist auch hier Ausgangspunkt der Prüfung.
102 Aus der vorliegend zu dieser Frage eingereichten Anlagenkonvolut B 6 ist keine nachträgliche Schwächung zu ersehen. Das Konvolut zeigt die Registernummern vieler verschiedener Marken, die das Bild eines Pferdes oder eines oder mehrerer Pferde mit Reiter(n) enthalten. Weitere Angaben sind dem Konvolut nicht zu entnehmen, insbesondere nicht, welche Marken in welchem Umfang benutzt werden. Gleiches gilt für die Anlage B 8. Zahlreiche T-Shirts mit Abbildungen von Pferden sagen nichts aus über den Umfang der Benutzung.
103 Insoweit bleibt die Kammer bei ihrer Wertung aus dem Urteil im Eilverfahren, in dem es heißt:
104 Auch eine nachträgliche Schwächung der Kennzeichnungskraft durch die Verwendung ähnlicher Drittzeichen hat die Antragsgegnerin nicht hinreichend dargelegt. Eine solche Schwächung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Ausnahmetatbestand dar (BGH GRUR 2009, 766 - Stoffähnchen , Tz. 32). Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet ist, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Erforderlich ist, dass im Einzelnen der Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen am Markt dargelegt werden (BGH GRUR 2008, 1104 - Haus & Grund II , Tz. 25 m.w.N.). Zu diesen Voraussetzungen fehlt hinreichender Vortrag der Antragsgegnerin. Zwar ergibt sich aus den von ihr als Anlagenkonvolute AG 5 und 6 und Anlage AG 13 vorgelegten Unterlagen, dass viele Hersteller Freizeitbekleidung mit Polospielern kennzeichnen. Die Antragsgegnerin hat jedoch den Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen, die Kleidungsstücke mit Polospielern kennzeichnen, nicht dargelegt und auch zur Bekanntheit dieser Kennzeichnungen am Markt nicht substantiiert vorgetragen. Gegen eine nachträgliche Schwächung der Kennzeichnungskraft spricht auch, dass die von der Antragsgegnerin vorgelegten Zeichen ganz überwiegend einen größeren Abstand zum Verfügungszeichen einhalten als das Zeichen der Antragsgegnerin und deshalb keine Schwächung der Kennzeichnungskraft bewirken können (vgl. Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 653). Denn bis auf wenige Ausnahmen sind auf den vorgelegten Drittzeichen nicht zwei Polospieler zu sehen, sondern nur ein Polospieler bzw. beim Zeichen V.SANTEN vier Polospieler.
105 Andererseits kann - auch insoweit bleibt die Kammer bei der Wertung aus dem Eilverfahren - nicht davon ausgegangen werden, dass die Kennzeichnungskraft der Klagmarke durch den hohen Grad ihrer Benutzung inzwischen gesteigert wäre.
106 Die Klagmarke ist daher von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft.
107 Hinsichtlich der Warenidentität und der Zeichenähnlichkeit bleibt die Kammer bei ihrer Wertung im Eilverfahren:
108 Die Klagmarke und das streitgegenständliche Zeichen werden für Bekleidungsartikel benutzt, es besteht Warenidentität. Zwischen der Klagmarke und dem angegriffenen Zeichen besteht auch Zeichenähnlichkeit.
109 Für den Zeichenvergleich ist hinsichtlich der Klagmarke die registerliche Form maßgeblich (vgl. Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 821). Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin das Bildzeichen isoliert verwendet, ist daher unbeachtlich.
110 Für das angegriffene Zeichen kommt es dagegen darauf an, wie es tatsächlich benutzt wird (Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 826). Es stehen sich demnach folgende Zeichen gegenüber:
111 Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2006, 859, Tz. 18 m.w.N. - Malteserkreuz ) schließt dies jedoch nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt; bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
112 Vorliegend hat der Bildbestandteil des angegriffenen Zeichens eine selbständig prägende Stellung. Dieser Bildbestandteil und die Klagmarke ähneln sich.
113 Werden - wie vorliegend im angegriffenen Zeichen - Wort- und Bildbestandteile miteinander kombiniert, kommt eine selbständig prägende Stellung des Bildbestandteils dann in Betracht, wenn der Verkehr in dem Wortbestandteil eine Unternehmensbezeichnung sieht und das Bildelement eine in sich geschlossene Gestalt hat (s. BGH, a.a.O. Tz. 21 und 22). Weiter sind die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Gebiet zu berücksichtigen (BGH, a.a.O., Tz. 22). Nach diesen Kriterien ist eine selbständig prägende Stellung des Bildbestandteils zu bejahen: Der Verkehr wird in dem Wort „ G." eine Unternehmensbezeichnung sehen (die Antragsgegnerin firmiert i.Ü. auch als G. Europe GmbH), die Darstellung der Polo-Spieler ist in sich geschlossen und der Verkehr ist daran gewöhnt, dass für Bekleidung häufig auch Bildelemente zur Kennzeichnung verwendet werden. Die Unterlegung des angegriffenen Zeichens mit dem hellen Schatten einer stilisierten Krone bleibt bei der Wahrnehmung des angegriffenen Zeichens mit dem bewegten Bildbestandteil der beiden polospielenden Reiter im Hintergrund.
114 Bei der Feststellung der Ähnlichkeit ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die Kennzeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt, sondern seine Auffassung aufgrund eines unvollkommenen Erinnerungsbildes gewinnt (vgl. Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 858) und mehr auf Übereinstimmungen als auf Unterschiede achtet (vgl. Ingerl/Rohnke , MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 859). Prägendes Merkmal der Klagmarke ist die Verwendung von zwei reitenden Polospielern, die sich in einer aktiven Spielsituation befinden. Dieses Merkmal weist auch das Bildelement des streitgegenständlichen Zeichens auf, prägend ist auch hier die Aktion der Reiter in Bewegung, die stilisierte Krone bleibt in der Wahrnehmung im Hintergrund. In beiden Fällen die Pferde ähnlich angeordnet; sie bewegen sich jeweils voneinander weg. Dass zwischen der Klagmarke und dem Bildelement des streitgegenständlichen Zeichens auch Unterschiede bestehen wie dass bei der Klagmarke Spieler und Pferde nebeneinander und damit gleich groß dargestellt sind und die Poloschläger beide gerade erhoben sind und nach oben zeigen, beim streitgegenständlichen Zeichen sich aber ein Spieler optisch im Vordergrund befindet und den Schläger nach unten hält, hindert die Zeichenähnlichkeit nicht. Denn diese Unterschiede prägen das Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht und werden daher in seinem Erinnerungsbild verblassen.
115 Dementsprechend ist das beantragte Verbot auszusprechen.
116 II. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, in die Vernichtung der unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher einzuwilligen.
117 Der Anspruch auf Einwilligung in die Vernichtung ergibt sich aus § 18 I, § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. Art. 9 I GMV.
118 III. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die unter Ziff. 1 bezeichneten Waren durch Rückruf gegenüber ihren Abnehmern endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.
119 Der Anspruch ergibt sich aus § 18 II, § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. Art. 9 I GMV.
120 IV. Die Beklagten werden verurteilt, durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen, Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Waren gemäß Ziff. 1 zu erteilen, und zwar unter Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und etwaiger Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber, sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Ware und der Preise, die für die Waren bezahlt wurden;
121 Der Anspruch auf Erteilung der Auskunft ergibt sich aus § 19 I, II, III, § 125 b Nr. 2 MarkenG i.V.m. Art. 9 I GMV. Die Beklagten haben ihre Behauptung, dass bereits Auskunft erteilt worden sei, weder auf die Entgegnung der Klägerin substantiiert noch ist dies aus dem Zwangsmittelverfahren 312 O 387/11, auf das die Beklagten pauschal verwiesen haben, ersichtlich. Eine Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts ist in jenem Zwangsmittelverfahren nicht ergangen, weil die Klägerin und dortige Gläubigerin den Zwangsmittelantrag nach Rücknahme des Verfügungsantrages ebenfalls zurückgenommen hat. Die im dortigen Verfahren vorgelegte Anlage B 1 ist auch der Kammer nicht nachvollziehbar.
122 V. Die Beklagten werden verurteilt, über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der jeweiligen Herstellungs-, Bestell- und Lieferdaten, sowie der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren, der mit Waren gemäß Ziff. 1 erzielten Verkaufserlöse und des Gewinns, jeweils durch Vorlage von Auftragsbestätigungen und Lieferscheinen.
123 Ein Anspruch auf Rechnungslegung ergibt sich aus § 19 MarkenG, § 242 BGB (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 260, 264).
124 Vl. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin jeweils Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskünfte gemäß Ziff. IV und V noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1. Juli 2011 zu zahlen.
125 Der Feststellungsanspruch ergibt sich gegenüber beiden Beklagten aus Art. 9 I, 101 GMV i.V.m. § 14 VI MarkenG. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 249, 247 BGB.
126 VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
127 Der Feststellungsanspruch ergibt sich gegenüber beiden Beklagten aus Art. 9 I, 101 GMV i.V.m. § 14 VI MarkenG. Soweit die Klägerin Feststellung beantragt hat für weiteren Schaden, „der der Klägerin aus den vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist “ ist der Antrag abzuweisen, weil dieser Schaden bereits von Ziffer VI. erfasst ist.
128 VIll. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit der Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 30. Juni 2011 in Höhe von EUR 2.080,50 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
129 Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus §§ 683, 677, 670 BGB.
130 IX. Der Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die Klägerin von den Ansprüchen der Rechtsanwälte H. K. L. W., ..., im Zusammenhang mit dem Abschlussschreiben gegenüber der Beklagten zu 1.) vom 21. November 2011 in Höhe von EUR 2.994,40 durch unmittelbare Zahlung an die genannten Rechtsanwälte freizustellen.
131 Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Abschlussschreiben ergibt sich aus §§ 683, 677, 670 BGB und ist der Höhe nach in der letztlich noch geltend gemachten 0,8-Gebühr von € 1288,00 begründet. Soweit im Protokoll der mündlichen Verhandlung die Rücknahme zu Ziffer VIII. der Anträge protokolliert worden ist, beruht dies auf einem Versehen. In der mündlichen Verhandlung ist die Unbegründetheit eines über eine 0,8-Gebühr hinausgehenden Kostenerstattungsanspruchs für das Abschlussschreiben erörtert worden und hierauf bezog sich die erfolgte Klagrücknahme. Der Streitwert der einstweiligen Verfügung war auf € 150.000,-- festgesetzt worden, nach diesem Streitwert richtet sich der Wert des Abmahnschreibens. Dementsprechend war der Antrag mit dem über € 1288,-- hinausgehenden Betrag abzuweisen.
132 Dass die Beklagten gebeten hatte, kein Abschlussschreiben vor Zustellung der Urteilsgründe zu übersenden, ändert nichts daran, dass das Absenden des Abschlussschreibens nach ständiger Rechtsprechung berechtigt und im Interesse des Geschäftsherrn nach §§ 683, 677, 670 BGB war.
133 Nebenentscheidungen
134 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 III 2 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
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