LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 125/16 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-10-26

Aktenzeichen: 315 O 125/16

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 2 Abs 1 Nr 2 UWG, § 3 UWG, § 5 Abs 1 UWG

Orientierungssatz

1. Ad hoc- Mitteilungen gestatten nicht, Angaben über Medizinprodukte zu machen, die als "irreführende Angaben" i.S.d §§ 3, 5 UWG zu klassifizieren sind.(Rn.40)

2. Eine Aussage über den angeblich medizinischen Fortschritt ist irreführend i.S.d. §§ 3, 5 UWG, wenn sie nicht wissenschaftlich belegt ist und Studien dazu von der Antragsgegnerin erst vorbereitet und eingeleitet werden. Selbst wenn schon aus statistischen Gründen die zu verlangenden Fallzahlen nicht erreicht werden können, bedeutet dies nicht, dass die Antragsgegnerin frei wäre, Aussagen in Bezug auf Wirkungen ihres Medizinprodukts ohne jede Absicherung zu tätigen.(Rn.43)

3. Die Aussage "The first implant and activation of I.® II, with its innovative features, is an exciting anf major advance in the field of bionic vision development, interfacing the eye and the brain." ist zu verbieten, da der "exciting and major advance" nicht feststellbar und nicht durch Studien belegt ist.(Rn.49)

4. Die Aussage "An explantable design: the electrode array is secured on the retinal sur-face by a patented support system that allows explantation, while minimizing risk of retinal damage and permitting potential for upgrade to newer therapy options." ist irreführend i.S. d. §§ 3, 5 UWG, da der Antragsgegnerin hinsichtlich der Einschätzung der Minimierung von Risiken keinerlei wissenschaftliche Belege zur Verfügung stehen.(Rn.52)

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 3 U 53/17

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.04.2016 wird hinsichtlich Ziffer I. 1., I.3., I.4 und I. 6 bestätigt, hinsichtlich Ziffer I.2. und I 5. aufgehoben; die Verfügungsanträge zu 2. und 5. werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Erlassverfahrens trägt die Antragstellerin 5/9, die Antragsgegnerin 4/9: von den Kosten des Widerspruchsverfahrens trägt die Antragstellerin 1/3, die Antragsgegnerin 2/3.

3. Das Urteil ist für die Antragsgegnerin hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

4. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung der Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Zulässigkeit von Werbeaussagen der Antragsgegnerin hinsichtlich ihres Systems I.® II. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet von Behandlungsmethoden für Blinde, deren Rezeptorzellen der Netzhaut krankheitsbedingt ihre Funktion verloren haben, deren Sehnerv aber noch eine intakte Verbindung zum Gehirn hat. Bei diesen Patienten wird daran gearbeitet, einen Netzhaut-Chip, ein so genanntes Retina-Implantat, einzusetzen, das die Funktion der abgestorbenen Sehzellen übernehmen und eine Seh-Wahrnehmung ermöglichen soll. Dazu legt die Antragstellerin den Artikel aus der Enzyklopädie Wikipedia in der Anlage AS die 1, auf die Bezug genommen wird, vor. Bei diesem Netzhaut-Chips handelt es sich um Medizinprodukte der höchsten Risikoklasse III. Die Internetauftritte der Parteien legt die Antragstellerin in den Anlagen AST 2 und AST 3, auf die Bezug genommen wird, vor.

2 Mit vorliegendem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beanstandet die Antragstellerin Angaben in einer Pressemitteilung der Antragstellerin, die auf dem deutschsprachigen Nachrichtenportal www. f..de veröffentlicht wurde, die aber auch auf der Homepage der Antragsgegnerin abrufbar ist. Diese Erklärung legt die Antragstellerin als Anlage AST 5, auf die Bezug genommen wird, vor.

3 Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11.3.2016, das sie als Anlage AST 7, auf die Bezug genommen wird, überreicht, ab. Eine Antwort der Antragsgegnerin erfolgte nicht. Die Antragstellerin trägt vor, dass hinsichtlich der von der Antragsgegnerin entwickelten Systeme I. I und I. II noch keinerlei wissenschaftliche Studien vorlägen und es deshalb keinerlei wissenschaftlich abgesicherte Erkenntnisse hinsichtlich der Wirkungsweise oder der Gefährlichkeit bzw. Ungefährlichkeit der Implantate bzw. der Implantation und Explantation gebe. Gleichwohl werbe die Antragsgegnerin in der Pressemitteilung mit solchen Wirkungsaussagen.

4 Die Kammer hat mit Beschluss vom 28. 4. 2016 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde,

5 zu Wettbewerbszwecken das System I.® II zu bewerben und/oder bewerben zu lassen mit den Aussagen

6 1. „A major step forward in bionic vision for patients with retinitis pigmentosa“ und/oder

7 2. „The new I.® II implant represents a major step forward for patients with retinitis pigmentosa: the intervention is relatively quick thanks to the design of the implant and it is now equipped with 150 electrodes, close to three time more than currently available."

8 und/oder

9 3. „The first implant and activation of I.® II, with its innovative features, is an exciting and major advance in the field of bionic vision development, interfacing the eye and the brain."

10 und/oder

11 4. „An explantable design: the electrode array is secured on the retinal sur-face by a patented support system that allows explantation, while minimizing risk of retinal damage and permitting potential for upgrade to newer therapy options."

12 und/oder

13 5. „P. V. is the only company today developing in parallel 2 innovative bionic retinal implant systems, which incorporate active implantable prostheses intended to treat and compensate for blindness resulting from the degeneration of retinal photoreceptor cells."

14 und/oder

15 6. „Patients have tolerated their implants well so far and improvements in visual perception have been observed."

16 jeweils wie geschehen in der (dem Beschluss und diesem Urteil) beigefügten Anlage A.

17 II. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin 2/3 und die Antragstellerin 1/3 nach einem Streitwert in Höhe von € 270.000,--.

18 Die Antragstellerin trägt dazu vor: die 1. Aussage führe den Verkehr irre, da weder ein Wirkungsnachweis des Implantats der Antragsgegnerin für sich vorliege, noch ein Fortschritt gegenüber den Konkurrenzprodukten erwiesen sei; beides erwarte der Verkehr jedoch durch die angegriffene Äußerung.

19 Die 2. Aussage führe die Patienten irre, weil ebenfalls ein bedeutender Fortschritt beworben werde, der nicht belegt sei.

20 Die 3. Aussage führe den Verkehr irre, weil ein „aufregender“, d.h. Aufsehen erregender Fortschritt weder für dieses Implantat der Antragsgegnerin für sich genommen noch wiederum im Verhältnis zu den Konkurrenzprodukten wissenschaftlich in keiner Weise abgesichert sein. Dies erwarteten die angesprochenen Verkehrskreise jedoch gerade bei einer solchen Werbung.

21 Die 4. Aussage führe den Verkehr irre, weil die „Minimierung“ der mit einer Operation naturgemäß verbundenen Gefahren beworben werde, für die es wiederum keinerlei wissenschaftliche Absicherung gebe, und zwar sowohl bezogen auf das Produkt der Antragsgegnerin für sich noch auch im Vergleich zu den Konkurrenzprodukten. Dies erwarteten die angesprochenen Verkehrskreise jedoch bei einer solchen Werbung.

22 Die 5. Aussage sei unzulässig und führe den Verkehr irre, weil nicht nur die Antragsgegnerin, sondern auch die Antragstellerin 2 Systeme von Retina-Implantaten anbiete. Dazu legt die Antragstellerin eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers C. als Anlage AST 11 vor. Auf die Anlage wird Bezug genommen.

23 Die 6. Aussage führe die angesprochenen Verkehrskreise irre, weil auch hier sowohl hinsichtlich Verträglichkeit wie auch den erreichten Fortschritten durch die Implantate der Antragsgegnerin keinerlei wissenschaftliche Absicherung vorliege. Die Antragsgegnerin habe gerade erst begonnen, Studien aufzulegen und suche dafür Patienten. Ergebnisse lägen dazu noch nicht vor.

24 Gegen die einstweilige Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin. Sie hält die einstweilige Verfügung insgesamt für zu Unrecht ergangen und bestreitet die von der Antragstellerin behauptete Irreführungsgefahr. Sie, die Antragsgegnerin, werbe keineswegs mit den Vorzügen ihres Implantats gegenüber den Konkurrenzprodukten, sondern mache lediglich Aussagen bezogen darauf, dass ihr die Implantation eines Implantats gelungen sei und der Patient keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen zeige und erste Erfolge der Stimulierung des Sehnervs festgestellt worden seien. Dass diese Aussagen wissenschaftlich noch nicht abgesichert seien, liege in der Natur der Sache. Der Standard der randomisierten, doppelt-verblindeten, statistisch ausgewerteten und bereits veröffentlichten Studien lasse sich bei der hier vorliegenden Krankheit Retinitis Pigmentosa nicht erreichen, dazu seien die auftretenden Fälle zu selten. Insofern sei der beworbene Fortschritt feststellbar und dürfe beworben werden.

25 Die Antragstellerin vertreibe keineswegs wie sie, die Antragsgegnerin, 2 verschiedene Systeme von Retina-Implantaten. Neben den kortikalen Systemen gebe es im Hinblick auf Netzhautimplantate 2 Möglichkeiten, nämlich die sogenannten epi-retinalen und die sub-retinalen Implantate. Nur sie, die Antragsgegnerin, habe jeweils ein epi- und ein sub-retinales System entwickelt, nicht jedoch die Antragstellerin. Insofern sei die eidesstattliche Versicherung des C. schlicht falsch.

26 Was die beanstandete 6. Aussage angehe, sei diese nicht irreführend. Sie entspreche den Tatsachen. Der Patient zeige keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Dass es sich hierbei nicht um das Studienergebnis handele, sondern um eine Zwischenmeldung, werde durch die Einschränkung „so far“ für die angesprochenen Verkehrskreise ausreichend deutlich gemacht. Es sei nicht erkennbar, wie anders für eine solche Angabe geworben werden könne.

27 Darüber hinaus sei die Pressemitteilung keine Werbung im Sinne des UWG, sondern stelle eine ad-hoc-Meldung dar, die sich an potentielle Investoren richte. Solche Mitteilungen über Umstände, die das Geschäftsergebnis beeinflussen bzw. beeinträchtigen könnten, müssten von Gesetzes wegen erfolgen.

28 Die Antragsgegnerin beantragt,

29 die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28. 04. 2016 aufzuheben und die auf ihren Erlass gerichteten Anträge zurückzuweisen.

30 Die Antragstellerin beantragt,

31 die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

32 Hinsichtlich des weiteren Vorläuferparteien wird auf die Schriftsätze einschließlich aller zur Akte gereichten Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

33 Auf den zulässigen Widerspruch der Antragsgegnerin hin ist die einstweilige Verfügung vom 28.4.2016 zu Ziffer I.2 und I 5, aufzuheben und die auf ihren Erlass gerichteten Anträge insoweit zurückzuweisen. Hinsichtlich der Ziffern I 1., I 3., I 4. und I 6. ist die einstweilige Verfügung zu bestätigen und bleibt der Widerspruch erfolglos.

34 Dem Einwand der Antragsgegnerin, dass vorliegend gar keine Werbung bzw. keine geschäftliche Handlung im Sinne des UWG vorliege, ist nicht beizutreten. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat zum Verhältnis einer so genannten „ad hoc-Mitteilung" und dem Verbot irreführender Werbung ausgeführt:

35 „In der streitgegenst ä ndlichen Mitteilung der Antragsgegnerin, die sie unstreitig auch auf ihrer eigenen Homepage ver ö ffentlicht hat (Anlage BB 2, BB 3), ist eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG zu sehen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG ist eine Wettbewerbshandlung jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu f ö rdern. Es liegt auch eine Werbung nach § 5 Abs. 1 UWG vor. Werbung bedeutet eine Ä u ß erung bei der Aus ü bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f ö rdern (vgl. auch Art. 2 Nr. 11rref ü hrungsrichtlini e 84/450/EG) . Der Begriff der „Werbung“ in § 5 UWG ist somit enger als der der Wettbewerbshandlung in §§ 2 A bs. 1 Nr. 2, 3 UWG auszulegen. In jeder „Werbung“ ist eine Wettbewerbshandlung, nicht aber in jeder „Wettbewerbshandlung“ eine „Werbung“ zu erblicken.

36 b. Der Senat folgt nicht der Auffassung der Antragsgegnerin, dass eine Wettbewerbshandlung bereits deshalb nicht vorliege, weil sie die streitgegenst ä ndliche Erkl ä rung ausdr ü cklich als „ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG“ bezeichnet habe. Zwar ist zutreffend, dass nach § 15 Absatz 1 WpHG ein Emittent von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inl ä ndischen organisierten Markt zugelassen sind, Insiderinformationen im Sinne von § 13 WpHG, die ihn unmittelbar betreffen, unverz ü glich ver ö ffentlichen muss. Eine Insiderinformation betrifft dabei den Emittenten insbesondere dann unmittelbar, wenn sie sich auf Umst ä nde bezieht, die in seinem T ä tigkeitsbereich eingetreten sind. Der Gewinn einer Zahlungsklage in zweiter Instanz in H ö he von ann ä hernd 4,5 Mio. € d ü rfte zu einer solchen zu ver ö ffentlichenden Insiderinformation geh ö ren.

37 Gleichwohl ist in der Erkl ä rung eine Wettbewerbshandlung und auch eine Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG zu sehen:

38 Der Inhalt der ad-hoc-Mitteilungen nach § 15 WpHG muss inhaltlich richtig sein und der Wahrheit entsprechen. Soweit die Mitteilung Unrichtigkeiten enth ä lt ist sie sofort nach 15 Absatz 2 Satz 2 WpHG zu berichtigen ... Eine werbende Angabe kann auch in einer Ä u ß erung liegen, deren Ziele auf den ersten Blick auf einem anderen Gebiet liegen.

39 c. Unabh ä ngig von diesen Erw ä gungen liegt eine Werbung auch deshalb vor, weil die Antragsgegnerin die Mitteilung nicht nur ü ber die Firma E. St. AG verbreiten lie ß (Anlage BB 1), sondern daneben auch noch in ihre Homepage gestellt und somit allen denjenigen Verbrauchern zu Kenntnis gebracht hat, welche ü ber die Internetseite der Antragsgegnerin ü ber diese und ihre Produkte Informationen erhalten wollten. Die konkrete Mitteilung stellt sich als Werbung dar, da sie zun ä chst geeignet war, den Absatz und die Wertsch ä tzung der Finanzinstrumente der Antragsgegnerin, also der von ihr emittierten Aktien, zu verbessern.“ ( zitiert nachJuris).

40 So liegt der Fall hier: die Antragsgegnerin hat die Pressemitteilung nicht nur auf den Finanzportalen für Investoren veröffentlicht, sondern auch auf ihrer Homepage, und wendet sich deshalb auch an alle anderen Kreise, die sich für ihre Produkte interessieren, nicht lediglich an Finanzinvestoren. Die Kammer tritt der Auffassung des Senats bei, dass ad hoc Mitteilungen nicht gestatten, Angaben über Medizinprodukte zu machen, die im Sinne des UWG als „irreführende Angaben" im Sinne der §§ 3, 5 Abs.1 UWG zu klassifizieren sind. Auch ihrem Informationszweck entsprechend müssen auch und gerade solche ad hoc-Mitteilungen frei von irreführenden Werbeaussagen sein. Es ist nicht Aufgabe der Kammer zu entscheiden, wie eine ordnungsgemäße ad hoc-Mitteilung angesichts der erfolgten Implantation des Implantats der Antragsgegnerin aussehen könnte. Soweit in der Presseerklärung Werbeaussagen enthalten sind und sie gegen die §§ 3, 5 UWG verstoßen, sind sie auch dort unzulässig. Die Presseerklärung der Antragsgegnerin enthält über notwendige Tatsachenmitteilungen hinausgehende (unzulässige) Werbeaussagen. Dies ist beispielsweise für bereits im Ton typisch werbliche Anpreisungen („exciting advance“) evident.

41 Hinsichtlich der einzelnen Aussage stellt sich angesichts des Widerspruchvorbringens der Antragsgegnerin die Rechtslage wie folgt dar:

42 1) Soweit der Antragsgegnerin unter 1 der einstweiligen Verfügung folgende Aussage verboten wurde:

43 „A major step forward in bionic vision for patients with retinitis pigmentosa“ ,

44 ist die einstweilige Verfügung zu bestätigen. Diese Aussage ist irreführend im Sinne der §§ 3, 5 UWG, weil diese Aussage über den angeblichen medizinischen Fortschritt nicht wissenschaftlich belegt ist und unstreitig Studien dazu von der Antragsgegnerin erst vorbereitet und eingeleitet werden. Ergebnisse liegen unstreitig nicht vor. Selbst wenn angesichts der Tatsache, dass es sich vorliegend bei der Retinitis Pigmentosa um eine so genannte orphan disease handelt, und schon die aus statistischen Gründen zu verlangenden Fallzahlen nicht erreicht werden können und insofern auf den „Goldstandard" vergleichender, randomisierte, doppelt-verblindeter, statistisch korrekt ausgewerteter und veröffentlichter Studien [BGH GRUR 2015, 1244-1248 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil ] vorliegend nicht rekurriert werden kann, bedeutet dies nicht, dass die Antragsgegnerin frei wäre, Aussagen in Bezug auf Wirkungen ihres Medizinprodukts ohne jede Absicherung zu tätigen. Insofern bleibt es auch hier bei der Geltung des so genannten Strenge-Prinzips bei gesundheitsbezogenen Werbeaussagen. Denn es gibt durchaus Studien in diesem Bereich, die in der Fachwelt als seriös diskutiert werden und anerkannt sind. Die Antragsgegnerin selbst beabsichtigt, solche Studien durchzuführen. Erst wenn solche Studien den Fortschritt durch des Medizinprodukt der Beklagten auch gegenüber den bereits am Markt vorhandenen Konkurrenzprodukten belegen, könnte legitimerweise von einem „major step“ , einem „bedeutenden Fortschritt“, gesprochen werden. Zum jetzigen Zeitpunkt gibt die Studienlage für eine solche Werbeaussage nichts her.

45 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bedeutet „Fortschritt“ nicht nur das individuelle Fort-Schreiten der Antragsgegnerin bei ihren eigenen Entwicklungen, sondern referenziert in dem hier betroffenen Bereich medizinischer Forschung und Pionierarbeit auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf Konkurrenzprodukte immer den bisher von allen Beteiligten erreichten aktuellen medizinisch-technischen Stand allgemein und wird vom Verkehr auch so verstanden. Für einen solchen Fortschritt gegenüber den auf dem Markt erhältlichen vergleichbaren Produkten fehlt jeder Vortrag der Antragsgegnerin.

46 2. Soweit der Antragsgegnerin unter 2 der einstweiligen Verfügung die Aussage verboten wurde:

47 „The new I. ® II implant represents a major step forward for patients with retinitis pigmentosa: the intervention is relatively quick thanks to the design of the implant and it is now equipped with 150 electrodes, close to three time more than currently available." ist diese Aussage zulässig. Der 1. Halbsatz, der bereits unter Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung verboten ist und auch in diesem Urteil als unzulässig bestätigt wird, kann zur Unzulässigkeit dieses weiteren Satzes nicht auch herangezogen werden. Insofern geht es vorliegend um die von der Antragstellerin angegriffene Zahl von 150 Elektroden. Insoweit ist die Aussage aber zulässig, da diese Zahl in der Tat annähernd dem Dreifachen des bisher bei dem Modell der Antragsgegnerin vorhandenen entspricht. Insoweit besteht nicht die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise Sinne der §§ 3, 5 UWG irregeführt werden.

48 3. Soweit der Antragsgegnerin unter Ziffer 3 der einstweiligen Verfügung die Aussage verboten wurde:

49 „The first implant and activation of I.® II, with its innovative features, is an exciting and major advance in the field of bionic vision development, interfacing the eye and the brain."

50 ist die einstweilige Verfügung zu bestätigen. Auch hier ist der „exciting and major advance“ nicht feststellbar und nicht durch Studien belegt. Es handelt sich auch nicht lediglich um eine werbende, übertreibende Anpreisung, wie die Antragsgegnerin geltend macht. Selbst wenn ein Mitarbeiter von ihr angesichts einer gelungenen Implantation ins Schwärmen gerät, ist die Antragsgegnerin nicht berechtigt, sich diese Werbeaussage abstrakt zu eigen zu machen und weiter zu verbreiten. Insoweit erscheint die Aussage den angesprochenen Verkehrskreisen als Tatsachenbehauptung, mithin als Angaben zur Wirkung ihres Medizinprodukts, für die sie deshalb eine wissenschaftliche Fundierung benötigt. Auch hier gilt das zu 1. Gesagte, dass, selbst wenn der Goldstandard nicht verlangt wird, jedenfalls das Mögliche getan werden muss. Insoweit hat die Antragsgegnerin überhaupt keine wissenschaftliche Belege für den hier behaupteten aufregenden und bedeutenden Fortschritt vorgelegt.

51 4. Soweit der Antragsgegner unter Ziffer 4 der einstweiligen Verfügung die Aussage verboten wurde

52 „An explantable design: the electmde array is secured on the retinal sur-face by a patented support system that allows explantation, while minimizing risk of retinal damage and permitting potential for Upgrade to newer therapy options. ”

53 ist die einstweilige Verfügung auch insoweit zu bestätigen. Diese Aussage ist, wie von der Antragstellerin behauptet, irreführend im Sinne der §§ 3, 5 UWG, weil der Antragsgegnerin hinsichtlich der Einschätzung der Minimierung von Risiken keinerlei wissenschaftliche Belege zur Verfügung stehen. Diese Minimierung wird von den angesprochenen Verkehrskreise sowohl auf das Produkt der Antragsgegnerin für sich bezogen wie auch im Hinblick auf Vergleichsprodukte der Konkurrenten. Es ist seitens der Antragsgegnerin weder belegt, dass die Risiken von Netzhautschäden durch ein Medizinprodukt der Antragsgegnerin für sich minimiert werden, noch dass im Verhältnis zu Konkurrenzprodukten eine Senkung solcher Gefahren gegeben und nachgewiesen ist. Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreise, also die angesprochenen Ärzte, wie die Antragsgegnerin geltend macht, mit Risiken von operativen Eingriffen wie einer Explantation des Produkts der Antragsgegnerin grundsätzlich vertraut sind, fehlen jedenfalls wissenschaftliche Belege für eine Minimierung solcher Gefahren.

54 5. Soweit der Antragsgegnerin einstweiligen Verfügung unter Ziffer 5 die Aussage verboten wurde

55 „P. V. is the only Company today developing in parallel 2 innovative bionic retinal implant systems, which incorporate active implantable prostheses intended to treat and compensate for blindness resulting from the degeneration of retinal photoreceptor cells.”

56 ist die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag zurückzuweisen. Diese Aussage ist nicht irreführend im Sinne der §§ 3,5 UWG, sondern angesichts des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegnerin zutreffend. Die Antragsgegnerin ist in der Tat das einzige Unternehmen, das zeitgleich 2 strukturell verschiedene Implantationssysteme entwickelt, während die Antragstellerin lediglich verschiedene Modelle epiretinaler Implantate anbietet. Die Antragsgegnerin ist insoweit das einzige Unternehmen, das zusätzlich auch eine subretinale Alternative entwickelt und anbietet. Auf diese Tatsache darf vergleichend hingewiesen werden. Insoweit ändert daran auch nichts die eidesstattliche Versicherung des G. C. (Anlage AS T 11), die insoweit missverständlich formuliert ist und von der Kammer bei Erlass der einstweiligen Verfügung auch missverstanden worden ist.

57 6. Soweit der Antragsgegnerin unter Ziffer 6 der einstweiligen Verfügung die Aussage verboten worden ist

58 „Patients have tolerated their implants well so far and improvements in visual perception have been observed.",

59 ist die einstweilige Verfügung zu bestätigen, da sie zu Recht ergangen ist. Die Aussage ist wiederum nicht wissenschaftlich ausreichend abgesichert, auch wenn die Antragsgegnerin damit lediglich den bisherigen Stand der begonnenen Behandlung wiedergeben will. Eine solche „Wasserstandsmeldung“ vor Abschluss von Studien dazu und ihrer adäquaten statistischen Auswertung ist nicht als abgesichert anzusehen, auch wenn sie als solche nicht falsch ist. Auch hier aber erwarten die angesprochenen Verkehrskreise, dass sich eine solche Aussage auf valide Studienergebnisse stützen kann, wobei auch hier der Goldstandard von randomisierten, doppelt-verblendeten, statistisch adäquat ausgewerteten und zur Diskussion gestellten Studien nicht verlangt werden kann.

60 Der Verkehr wird irregeführt auch angesichts der von der Antragsgegnerin gemachten Einschränkungen „ ... so far ... “ . Aus dem Zusatz wird zwar deutlich, dass die Antragsgegnerin noch kein Endergebnis, sondern ein Zwischenergebnis kolportiert, nichtsdestotrotz kann mit einer solchen nicht gesicherten Erkenntnis auch nicht mit einer solchen Einschränkung geworben werden, denn dadurch würde die nicht ausreichend wissenschaftlich abgesicherte und unzulässige Aussage durch die Hintertür doch behauptet. Dies ist unzulässig, da sich der Zustand des Patienten jederzeit, buchstäblich von heute auf morgen, verändern und auch verschlechtern kann. Insofern wohnt der scheinbar bloßen Zwischenstandsmeldung die Komponente einer Prognose inne, dass das Befinden des Patienten deshalb gut sei, weil das Produkt es ist, und erwartet wird und werden kann, dass das so bleiben wird. Gerade das aber ist nicht gesichert. Dieses unzulässige prognostische Element enthält aber auch (und gerade) eine mit der Einschränkung des „so far“ gemachten Aussage.

II.

61 Aus dem jeweiligen Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens ergibt sich die ausgeurteilten Kostenquote. Hinsichtlich des Erlassverfahrens und der ursprünglich weiter gestellten und zurückgenommenen Anträge unterliegt die Antragstellerin im Erlassverfahren zu 5/9, die Antragsgegnerin zu 4/9, im Widerspruchsverfahren unterliegt die Antragstellerin zu 1/3., die Antragsgegnerin zu 2/3.

62 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den Paragraphen 708 Nr. 6, 709, 711 ZPO.