LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 170/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-09-19

Aktenzeichen: 315 O 170/12

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2012:0919.315O170.12.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 8 UWG, § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 3 HeilMWerbG

Orientierungssatz

1. Eine Werbung ist wettbewerbs- und heilmittelwerberechtlich irreführend, wenn sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu der Gefahr einer Fehlvorstellung führt, die für deren Marktentscheidung relevant ist. Dies ist bei der Aussage "Or.-von Anfang an!" nicht gegeben, da die Formulierung "... von Anfang an" dem Verkehr keine medizinische Überlegenheit im Vergleich zu anderen einschlägigen Therapien suggeriert, sondern es wird lediglich werbend darauf hingewiesen, dass die Verordnung von Or. gleichrangig mit der Therapie mit VEGF-Hemmern von Anfang an in Betracht kommt.(Rn.25) (Rn.27)

2. Soweit die Präparate der beiden Parteien ausweislich ihrer Fachinformationen keine Vortherapie mit einem anderen Arzneimittel voraussetzen, also beide "von Anfang an" eingesetzt werden können, handelt es sich bei der Werbeaussage aber dennoch nicht um eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten, da das Präparat der Antragstellerin in der Stellungnahme der Fachgesellschaften aus dem Jahr 2010 noch als "First-Line-Therapie" empfohlen wurde, während auf das Präparat der Antragsgegnerin erst im Falle des Scheiterns der Therapie im Sinne einer "Second-Line-Therapie" zurückgegriffen werden sollte, so dass die Information, dass (nun) auch das Präparat der Antragsgegnerin gleichrangig von Anfang an als Therapie verwendet werden kann, gerade nicht als Selbstverständlichkeit anzusehen ist.(Rn.30)

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 26.04.2012 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Die Parteien sind Pharmahersteller. Beide vertreiben Arzneimittel zur Behandlung von Visusbeeinträchtigungen infolge von Makulaödemen.

2 Das von der Antragstellerin angebotene Präparat heißt Lu.. Es basiert auf dem Wirkstoff Ranibizumab, einem sog. VEGF-Hemmer. Lu. ist u.a. indiziert zur Behandlung einer Visusbeeinträchtigung infolge eines diabetischen Makulaödems (DMÖ) sowie zur Behandlung einer Visusbeeinträchtigung infolge eines Makulaödems aufgrund eines retinalen Venenverschlusses (im Folgenden: RVV) (Venenastverschluss oder Zentralvenenverschluss).

3 Die Antragsgegnerin vertreibt unter dem Namen Or. ein intravitreales Implantat. Das ist ein Stäbchen, das in den Glaskörperraum des Auges eingesetzt wird und von dort das darin befindliche Arzneimittel langsam in das Augeninnere abgibt. Das Präparat basiert auf dem Wirkstoff Dexamethason und ist u.a. indiziert zur Behandlung eines Makulaödems als Folge eines RVV.

4 Im Oktober 2011 hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung die Bewerbung von Or. mit der Aussage „zugelassene First-Line-Therapie zur Behandlung des Makulaödems in Folge VAV und ZVV“ untersagen lassen (Anlage AST. 3).

5 Die Antragstellerin wurde nun darauf aufmerksam, dass die Antragsgegnerin mit der Werbeaussage „Or. – von Anfang an!“, wie aus der Anlage zum Tenor der einstweiligen Verfügung ersichtlich, warb.

6 Die Antragstellerin hielt diese Aussage für irrführend und forderte die Antragsgegnerin mit Abmahnung vom 10.04.2012 vergeblich zur Unterlassung auf. Daraufhin beantragte sie den Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die der Antragsgegnerin am 26.04.2012 bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

7 im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel Or.® mit der Aussage zu werben und/oder werben zu lassen:

8 „Or. - von Anfang an!”,

9 wenn dies geschieht, wie aus der Anlage zu dem Beschluss ersichtlich.

10 Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit Widerspruch.

11 Die Antragstellerin trägt vor , diese Werbeaussage sei irreführend. Der angesprochene Verkehr verstehe sie – gerade auch vor dem Hintergrund der vorangegangenen unzulässigen Werbung – dahingehend, dass man die Behandlung des Makulaödems infolge eines RVV zweckmäßigerweise mit Or. beginnen solle, also dieses (und kein anderes) Präparat von Anfang einsetzen solle. Der Verkehr verstehe die Aussage damit letztlich wieder im Sinne einer „First-Line-Therapie“-Behauptung, also dahingehend, dass die Therapie mit Or. den „Goldstandard“ darstelle, der bei dieser Erkrankung aufgrund seiner auf empirischer Evidenz beruhender bester Wirksamkeit empfohlen werde. Es werde der Eindruck vermittelt, als sei das Präparat der Antragsgegnerin das Mittel der Wahl, welches problem- und einschränkungslos am besten zur Behandlung geeignet sei.

12 Tatsächlich entspreche dies nicht der Wahrheit. Ausweislich der Leitlinien der maßgeblichen Fachgesellschaften (Anlage ASt. 12) sei die intravitreale Medikamenteneingabe der VEGF-Inhibitoren Ranibizumab oder Bevacizumab die Therapie der ersten Wahl. Das Dexamethason-Implantat sei die „Second-Line-Therapie“. Auch die aktuellere Stellungnahme der Fachgesellschaften in ihrer offiziellen Version (Anlage ASt. 13) belege nichts anderes, da auch in dieser ausdrücklich auf die mit Or. verbundenen Nebenwirkungen verwiesen werde, weshalb die Therapie bei bestimmten Patienten nicht zur Anwendung kommen dürfe, während die Therapie mit dem Präparat der Antragstellerin als „erfolgreiche Therapie mit guten Ergebnissen und relativ wenig Nebenwirkungen“ beschrieben werde.

13 Auch das Verständnis der Aussage dahingehend, dass mit ihr „nur“ eine Verwendung von Or. „von Anfang an“, das heißt, ohne den vorangegangenen Einsatz anderer Therapien beworben werden solle, führe zur Unzulässigkeit. Denn zur Behandlung eine Makulaödems infolge eines RVV gebe es lediglich zwei zugelassene Arzneimittel, nämlich die der Parteien. Beide Mittel setzten keine zunächst durchzuführende „Vortherapie“ voraus, so dass in diesem Fall ein Produktvorteil herausgestellt werde, welcher tatsächlich kein Vorteil sei. Dies sei dann eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten.

14 Die Antragstellerin beantragt,

15 die einstweilige Verfügung vom 26.04.2012 zu bestätigen.

16 Die Antragsgegnerin beantragt,

17 die einstweilige Verfügung vom 26.04.2012 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

18 Die Beklagten tragen vor , es fehle an einer Irreführung.

19 Die Stellungnahme der Fachgesellschaften datiere auf den 30.04.2012. Zu diesem Zeitpunkt sei das Präparat der Antragsgegnerin noch nicht zugelassen gewesen. Auch das Präparat der Antragstellerin war zu diesem Zeitpunkt noch nicht für die Behandlung des Makulaödems infolge eines RVV zugelassen.

20 Außerdem sei Or. mittlerweile eine gleichrangige Therapie zur Behandlung eines Makulaödems infolge eines RVV. Die Gleichrangigkeit beider Therapien belegten aktuelle wissenschaftliche Publikationen aus Großbritannien (Anlage AG 4 – AG 6). Auch existiere eine aktuellere Stellungnahme der Fachgesellschaften vom 07.06.2012 (Anlage AG 7), in der sich keine Hinweise mehr darauf fänden, dass die „First-Line-Behandlung“ eines Makulaödems infolge eines RVV mit dem VEGF-Inhibitor Ranibizumab (Lu.) erfolgen solle oder dass ein Dexamthason-Implantat (Or.) nachrangig zu erwägen sei. Vielmehr würden beide gleichrangig behandelt.

21 Die Aussage sei nicht irreführend. Der Verkehr verstehe die Aussage nicht dahingehend, dass Or. die alleinige „First-Line-Therapie“ und damit die Therapie der Wahl sei, sondern vielmehr dahingehend, dass Or. jedenfalls gleichrangig sei und die initiale Behandlung (auch) mit Or. erfolgen könne. Die Aussage „Or.-von Anfang an“ sei richtig, weil Or. zur Behandlung eines Makulaödems infolge eines RVV zugelassen und als initiale Therapie empfohlen werde. Mehr bringe die Werbung nicht zum Ausdruck. Die Aufforderung, das eigene Produkt zu verwenden, sei jeder Werbung inhärent. Wenn die Antragstellerin sich auf die (alte) Stellungnahme der Fachgesellschaften berufe bezüglich ihrer eigenen „First-Line-Position“ sei dies wegen der zwischenzeitlich grundlegend anderen Zulassungssituation und auch wegen neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht mehr legitim.

22 Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe

23 Die einstweilige Verfügung ist unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens aufzuheben. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch.

24 Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch aus §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 HWG gegen die Antragsgegnerin nicht zu, da es an einer Irreführung fehlt.

25 Eine Werbung ist wettbewerbs- und heilmittelwerberechtlich irreführend, wenn sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen zu der Gefahr einer Fehlvorstellung führt, die für deren Marktentscheidung relevant ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 29. Auflage 2011, § 5 UWG Rn. 2.103). Dies ist hier nicht der Fall.

26 1. Der angesprochene Verkehr ist hier die Ärzteschaft. Das Verkehrsverständnis des angesprochenen situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Arztes vermögen die Mitglieder der Kammer dabei selbst zu beurteilen, denn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt wurde vorgetragen und es sind auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (HansOLG, Urteil v. 21.12.2006, a.a.O.).

27 2. Nach Ansicht der Kammer ist nicht davon auszugehen, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrskreises der Ärzte die angegriffene Aussage „Or. - von Anfang an!” im konkreten Äußerungszusammenhang dahingehend verstehen, dass Or.das Mittel der Wahl, also der „Goldstandard“, zu Behandlung eines Makulaödems infolge eines RVV sei. Die Formulierung „…von Anfang an“ suggeriert dem Verkehr keine medizinische Überlegenheit im Vergleich zu anderen einschlägigen Therapien, sondern weist nur werbend darauf hin, dass (auch) die Verordnung von Or. gleichrangig mit der Therapie mit VEGF-Hemmern von Anfang an (also nicht erst als „Second-Line-Therapie“) in Betracht kommt.

28 Dies ist nicht etwas deshalb anders zu beurteilen, weil die Antragsgegnerin im letzten Jahr ihr Präparat – unzulässig – mit der Aussage „zugelassene First-Line-Therapie zur Behandlung des Makulaödems in Folge VAV und ZVV“beworben hat. Entgegen der Argumentation der Antragstellerin ist nicht davon auszugehen, dass der Verkehr aufgrund dieser zurückliegenden Werbeaussage auch die hier in Frage stehende Aussage im Sinne einer „First-Line-Therapie“ versteht. Zum Einen handelt es sich aus Sicht der Kammer um eine inhaltlich vollständig andere Äußerung, die der Verkehr bereits deshalb nicht mit der vorherigen in Verbindung bringt. Zum Anderen sind auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Erinnerung an diese zurückliegende einmalige Werbeaussage bei dem angesprochenen Verkehr noch so nachhaltig fortwirkt, dass er diese mit der aktuellen Werbung verbinden würde und auf diese Weise zu einer mit der Wirklichkeit nicht in Einklang stehenden Auffassung von dem Inhalt der hier in Frage stehenden Werbung gelangte. Die diesbezügliche Rechtsprechung des BGH (BGH GRUR 1965, 368, 372 - Kaffee C; BGH GRUR 1958, 86, 88 – Ei-fein; BGH GRUR 1982, 685 – Ungarische Salami II) ist damit nicht einschlägig.

29 3. Die so verstandene Äußerung entspricht auch inhaltlich den Tatsachen. Die aktuelle Stellungnahme der Fachgesellschaften aus August 2012 (Anlage ASt. 13) belegt, dass die Therapie mit Or. gleichrangig neben der Therapie mit Lu. steht, also keine der Therapien (mehr) als „Goldstandard“ empfohlen wird bzw. beide Therapien gleichrangig den „Goldstandard“ darstellen. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass in der Stellungnahme auf bestimmte Nebenwirkungen von Or. bzw. auf den Ausschluss der Therapie bei bestimmten Patientengruppen hingewiesen wird. Derartige Nebenwirkungen sind vom Arzt bei der Auswahl der Therapie selbständig zu berücksichtigen, begründen aber keine grundsätzliche Nachrangigkeit der Therapie mit Or.. Ein Hinweis auf derartige Nebenwirkungen ist in der Werbung jedoch nicht erforderlich.

30 4. Insbesondere handelt es sich bei der beanstandeten Werbeaussage nicht um eine unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten, also eine Herausstellung bestimmter Eigenschaften als besonderen Produktvorteil, die tatsächlich jedoch bei allen vergleichbaren Produkten gegeben sind. Zwar ist es richtig, dass die Präparate beider Parteien ausweislich ihrer Fachinformationen keine Vortherapie mit einem anderen Arzneimittel voraussetzen, also beide „von Anfang an“ eingesetzt werden können. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Präparat der Antragstellerin in der vorangegangenen Stellungnahme der Fachgesellschaften aus dem Jahr 2010 (Anlage ASt. 12) noch als „First-Line-Therapie“ empfohlen wurde, während auf das Präparat der Antragsgegnerin erst im Falle des Scheiterns der Therapie zurückgegriffen werden sollte im Sinne einer „Second-Line-Therapie“. Vor diesem Hintergrund ist die Information, dass auch das Präparat der Antragsgegnerin gleichrangig von Anfang an als Therapie verwendet werden kann, gerade nicht als Selbstverständlichkeit anzusehen.

II.

31 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.