LG Hamburg 27. Zivilkammer — 327 O 120/16 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-04-15

Aktenzeichen: 327 O 120/16

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2016:0415.327O120.16.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 9 Abs 1 EUV 2015/2424, Art 102 EUV 2015/2424, § 18 Abs 2 MarkenG, § 18 Abs 3 MarkenG, § 125b Nr 2 MarkenG

Leitsatz

1. Ein Anspruch auf Rückruf schutzrechtsverletzender Ware nach § 18 Abs. 2 und 3 MarkenG kann nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.(Rn.29)

2. Eine als Wortmarke in kyrillischer Schrift geschützte Unionsmarke genießt in der gesamten Union den gleichen Markenschutz einer Wortmarke, der in lateinischer Schrift gehaltenen Unionswortmarken zukommt.(Rn.21)

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,--; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre), zu

u n t e r l a s s e n,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Backwaren, nämlich

Kekse, unter den nachfolgend abgebildeten Kennzeichen

[…] und / oder […]

anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen und/oder anbieten,

bewerben, vertreiben, in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu den genannten

Zwecken zu besitzen.

2. Im Übrigen wird der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 03.03.2016 zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin 10 % und die Antragsgegnerin 90 % zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung der Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Gegenstand des vorliegenden Verfügungsverfahrens sind von der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungs- und Rückrufansprüche.

2 Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebes osteuropäischer und russischer Lebensmittel in Deutschland. Die Antragstellerin handelt bundesweit, insbesondere auch in Hamburg, in erheblichem Umfang mit Lebensmitteln osteuropäischer und russischer Art, u. a. Backwaren. Sie ist Mitglied der […]-Gruppe, einem Zusammenschluss von Unternehmen, der sich auf den Vertrieb solcher Lebensmittel spezialisiert hat. Auch die Antragsgegnerin betreibt ihren Lebensmittelhandel bundesweit. Die Antragsgegnerin beliefert u. a. den „[…]“ am […] in Hamburg.

3 Der Geschäftsführer der Antragstellerin ist Inhaber der Unionswortmarke „[…]” mit einer Priorität vom […].2011, die für Waren in den Klassen 29, 30 und 32 geschützt ist ( Anlage Ast 1 ; im Folgenden die „Verfügungsmarke“).

4 In Anlage Ast 2 legt die Antragstellerin einen „Markenlizenzvertrag“ vom 12.01.2015 zwischen dem Geschäftsführer der Antragstellerin als Lizenzgeber und der Antragstellerin als Lizenznehmerin vor, dem eine ebenfalls unter dem 12.01.2015 unterzeichnete „Anlage 1 zum Markenlizenzvertrag vom 12.01.2015“ folgt, die u. a. die Verfügungsmarke aufführt. Wegen des Inhaltes der Anlage Ast 2 im Einzelnen wird auf diese verwiesen.

5 Die Antragstellerin bezieht Kekse, die sie in Deutschland unter der Verfügungsmarke vertreibt, von dem in der Russischen Föderation ansässigen Unternehmen „[…]“. Die Antragsgegnerin bezieht die von ihr unter dem Zeichen „[…]” in Deutschland vertriebenen Kekse, die ebenfalls von dem russischen Unternehmen „[…]“ stammen, seit 2012 von einem unter „[…]“ firmierenden russischen Unternehmen, einer Zwischenhändlerin ( Anlagen AG 2 und AG 3 ). In Anlage AG 4 legt die Antragsgegnerin Listen vor, zu denen sie vorträgt, hierbei handele es sich um solche betreffend die Lieferung von „[…]”-Keksen von dem Unternehmen „[…]“ an Abnehmer in Deutschland seit dem Jahr 2009.

6 Mit Anwaltsschreiben vom 25.02.2016 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin wegen der Verwendung der Verfügungsmarke in Deutschland abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern ( Anlage Ast 4 ). In der Folgezeit gab die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin geforderte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung dieser gegenüber nicht ab.

7 Mit dem vorliegenden Verfügungsverfahren verfolgte die Antragstellerin die von ihr mit der Abmahnung geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche weiter.

8 Die Antragstellerin behauptet, sowohl am 18.02.2016 als auch am 27.02.2016 im „[…]“ […] in Hamburg an diesen von der Antragsgegnerin gelieferte Kekse mit den tenorgegenständlichen Etiketten erworben haben zu können. In der Belieferung des „[…]“ mit den dergestalt gekennzeichneten Keksen durch die Antragsgegnerin liege eine Verletzung der Verfügungsmarke durch die Antragsgegnerin. Aufgrund des zwischen ihr, der Antragstellerin, und deren Geschäftsführer zustande gekommenen Markenlizenzvertrages sei sie, die Antragstellerin, auch aktivlegitimiert. Zwischen der Verfügungsmarke und der von der Antragsgegnerin verwendeten Bezeichnung bestehe bei Warenidentität, einer nahezu identischen Übereinstimmung der Kollisionszeichen und einer jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Verwechslungsgefahr. Sie, die Antragstellerin, beziehe „[…]”-Kekse von dem Unternehmen „[…]“ bereits seit 2009 und habe mit dem Unternehmen „[…]“ auch vereinbart, dass dieses „[…]”-Kekse ausschließlich an sie, die Antragstellerin, und nicht an andere Unternehmen in Deutschland liefere, so dass das Unternehmen „[…]“ auch keine Einwände gegen die Anmeldung der Verfügungsmarke durch den Geschäftsführer der Antragstellerin gehabt habe ( Anlage „AG 4“ zu dem Schriftsatz der Antragstellerseite vom 13.04.2016). Auch im Übrigen lägen die tatsächlichen Voraussetzungen einer bösgläubigen Markenanmeldung durch ihren, der Antragstellerin, Geschäftsführer nicht vor.

9 Die Antragstellerin beantragt,

10 1. und 3. - wie zu Ziff. 1 des Tenors erkannt -.

11 2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die gem. Ziff. 1 gekennzeichneten Backwaren, die sich noch bei gewerblichen Abnehmern befinden, zurückzurufen.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13 den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

14 Die Antragsgegnerin erhebt die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie ist ferner der Auffassung, die Antragstellerin sei bereits nicht aktivlegitimiert. Zudem fehle es mangels Zeichen- und Warenähnlichkeit an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen. Die Buchstaben der von ihr, der Antragsgegnerin, verwendeten Bezeichnung wichen gänzlich von der Verfügungsmarke ab. Im Übrigen seien Kekse weder „feine Backwaren“ noch „Konditorwaren“ und habe sich der Geschäftsführer der Antragstellerin bei der Anmeldung der Verfügungsmarke „ganz bewusst nicht für Süßigkeiten oder Ähnliches entschieden“. Bei der Verfügungsmarke handelt es sich zudem um eine bösgläubige Markenanmeldung durch den Geschäftsführer der Antragstellerin. Wie sich dies aus Anlage AG 4 ergebe, hätten bereits vor dem Prioritätszeitpunkt der Verfügungsmarke zahlreiche Unternehmen in Deutschland über das Unternehmen „[…]“ Kekse unter der Bezeichnung „[…]”, die von dem Unternehmen „[…]“ hergestellt worden seien, bezogen. In ihrer Schutzschrift vom 03.03.2016 lässt die Antragsgegnerin ferner vortragen, „[…]”-Kekse „seit mindestens 2011 in Deutschland“ zu vertreiben (Seite 5 der Schutzschrift). Ausweislich der von der Antragsgegnerin in Anlage AG 3 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihres, der Antragsgegnerin, kaufmännischen Leiters […], habe die Antragsgegnerin „die Produkte mit der Bezeichnung ‚[…] ‘ bereits im Jahr 2012 ca. 2800Kg aus Russland importiert“ (sic).

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2016 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Entscheidungsgründe

16 Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 03.03.2016 ist in dem aus Ziff. 1 des Tenors ersichtlichen Umfang zulässig und begründet; soweit die Antragstellerin im Verfügungsverfahren zudem einen Rückrufanspruch geltend gemacht hat, unterlag ihr Verfügungsantrag der Zurückweisung.

I.

17 Das angerufene Landgericht Hamburg ist gemäß Art. 97 Abs. 1 und 5 UMV, § 32 ZPO international und örtlich zuständig. Dies folgt bereits aus dem schlüssigen und von der Antragsgegnerin unbestritten gebliebenen Vortrag der Antragstellerin in der Antragsschrift, die Antragsgegnerin betreibe einen bundesweit tätigen Lebensmittelgroßhandel und handele ihre Produkte deutschlandweit.

II.

18 Der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b) UMV.

1.

19 Die Verfügungsmarke steht in Kraft. Ausweislich Ziff. I.3. des - ausschließlichen - Markenlizenzvertrages gemäß Anlage Ast 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und 3 UMV ist die Antragstellerin zur Geltendmachung der hier verfahrensgegenständlichen Unterlassungs- und Rückrufansprüche auch aktivlegitimiert. Soweit die Antragsgegnerin hierzu vorgetragen hat, es sei „offen, ob der vorliegende Vertrag [scil. Vertrag gemäß Anlage Ast 2] noch Bestand hat oder eine Berechtigung vorhanden ist“, ist das ohne Substanz. Anhaltspunkte dafür, dass der Markenlizenzvertrag gemäß Anlage Ast 2 keinen Bestand mehr hätte oder keine „Berechtigung“ der Antragstellerin aus diesem bestünde, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.

2.

20 Zwischen den Kollisionszeichen besteht Verwechslungsgefahr.

21 Es kann dahinstehen, ob sogar Zeichenidentität besteht, da jedenfalls eine hochgradige Zeichenähnlichkeit gegeben ist. Bei der Verfügungsmarke handelt es sich um eine Unionsmarke, die als Wortmarke - nicht als Bildmarke - Schutz genießt. Dies ist auch konsequent, da das Kyrillische aufgrund der Mitgliedschaft Bulgariens in der Europäischen Union zu den Alphabeten der Sprachen der Europäischen Union zählt. Als Wortmarke genießt die Verfügungsmarke umfassenden Schutz, unter den auch die verfahrensgegenständliche Kennzeichnung fällt.

22 Jedenfalls aber sind die Vergleichszeichen hochgradig ähnlich. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken in Schriftbild, Klang und Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die Einzelheiten (EuGH , Urteile v. 22.06.1999, C-342/97, "Lloyd Schuhfabrik", Rn. 25, und v. 06.10.2005, C-120/04, "Thomson Life", Rn. 28; jeweils zitiert nach "http://curia.europa.eu").

23 Die angegriffenen Kennzeichnungen werden maßgeblich durch deren Wortbestandteil „[…]” in stilisierter Schrift geprägt. Bei den übrigen, auch untergeordnet dargestellten, schriftlichen Bestandteilen der angegriffenen Bezeichnungen handelt es sich um bloß beschreibende Angaben für russischsprachige Verbraucher (rotes Etikett: „[…]“; blaues Etikett: „[…]“), die aber auch für nicht-russischsprachige Verbraucher aufgrund der Art ihrer Darstellung von untergeordneter Bedeutung in den Zeichen sind. Soweit die angegriffenen Kennzeichen auch Bildbestandteile enthalten, ist von dem Grundsatz auszugehen, dass deren Wortbestandteilen, und von diesen vorliegend maßgeblich dem einzig nicht-beschreibenden Wort „[…]“, entscheidende Bedeutung zukommt, weil diese in der Regel die einfachste Möglichkeit der Benennung des Zeichens darstellen. Insgesamt führen die weiteren Bestandteile der angegriffenen Bezeichnungen nicht aus der Annahme einer jedenfalls hochgradigen Zeichenähnlichkeit im Verhältnis zu der Verfügungsmarke hinaus.

24 Des Weiteren besteht Warenidentität. Die Verfügungsmarke, die vor Erlass der „IP-Translator “-Entscheidung des EuGH u. a. für sämtliche Oberbegriffe der Klasse 30 der Nizzaer Klassifikation angemeldet und eingetragen worden ist, deckt alle Begriffe in der alphabetischen Liste dieser Klasse ab (EuG , Urteil vom 30.9.2014, Az. T-51/12, Beck RS 2014, 82100). Hierzu gehören auch Kekse.

25 Eine Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH , Urteile v. 22.06.1999, C-342/97, "Lloyd Schuhfabrik", Rn. 19, und v. 29.09.1998, C-39/97, "Canon", Rn. 17; jeweils zitiert nach "http://curia.europa.eu"). Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Diese Beurteilung impliziert eine bestimmte Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit diesen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH , Urteil v. 22.06.1999, C-342/97, "Lloyd Schuhfabrik", Rn. 18 und 19, zitiert nach "http://curia.europa.eu"). Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (EuGH , Urteil v. 11.11.1997, C-251/95, "Sàbel", Rn. 24, zitiert nach "http://curia.europa.eu").

26 Vor diesem Hintergrund besteht bei Annahme einer jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke Verwechslungsgefahr.

3.

27 Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem Vortrag zu dem Vertrieb von „[…]”-Keksen in Deutschland durch verschiedene andere Unternehmen seit 2009 insinuiert, bei der Verfügungsmarke könne es sich um eine sogenannte Sperrmarke handeln, also eine Marke, die der Geschäftsführer der Antragstellerin zu einer lauterkeitsrechtlich unzulässigen Behinderung Dritter habe anmelden und eintragen lassen, fehlt es hierzu an hinreichendem subsumtionsfähigen Sachvortrag.

28 Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin, der zu dem Beginn ihres Bezuges von „[…]”-Keksen zudem in sich widersprüchlich ist (Schriftsatz: 2011; eidesstattliche Versicherung: 2012), ergibt sich weder, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin im Anmeldezeitpunkt gewusst hätte oder hätte wissen müssen, dass Mitbewerber die Verfügungsmarke oder ein ihr ähnliches Zeichen im Inland oder in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union für gleiche oder verwechselbar ähnliche Waren benutzt hätten oder hätten benutzen wollen, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, noch hat die Antragsgegnerin besondere Umstände vorgetragen, die das Verhalten des Geschäftsführers der Antragstellerin als wettbewerbswidrig erscheinen ließen. Vielmehr hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, sie - wie auch ihr Geschäftsführer - seien davon ausgegangen, mit dem Hersteller der „[…]”-Kekse, dem Unternehmen „[…]“, einen „Exklusivlieferungsvertrag“ geschlossen zu haben. Eine vor dem Prioritätszeitpunkt der Verfügungsmarke liegende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Geschäftsführers der Antragstellerin oder der Antragstellerin von einem Bezug von „[…]”-Keksen durch Dritte in Deutschland und deren inländischem Vertrieb ist daher nicht nur von der für das Vorliegen einer sog. Sperrmarke darlegungs- und glaubhaftmachungsbelasteten Antragsgegnerin nicht dargelegt worden; vielmehr ist ein Bezug von „[…]”-Keksen durch Dritte in Deutschland und deren inländischer Vertrieb aus Sicht des Geschäftsführers der Antragstellerin und der Antragstellerin auch fernliegend gewesen, sind letztere - wie überwiegend wahrscheinlich - doch davon ausgegangen, exklusiv die hier verfahrensgegenständlichen „[…]”-Kekse auf dem deutschen Markt zu vertreiben.

III.

29 Hingegen war der von der Antragstellerin im Verfügungsverfahren geltend gemachte Rückrufanspruch zurückzuweisen.

30 Insoweit ergibt sich bereits aus der Gesetzessystematik, dass die Antragstellerin einen solchen Anspruch nicht im Verfügungsverfahren geltend machen kann (a. A. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 18 Rn. 50).

31 Anders als in den §§ 19 (Abs. 7), 19a (Abs. 3) und 19b (Abs. 3) MarkenG enthält § 18 MarkenG, der auf den von der Antragstellerin aus der Verfügungsmarke geltend gemachten Rückrufanspruch gemäß Art. 102 UMV Anwendung findet, keine Anordnungsbefugnisse im Wege einer einstweiligen Verfügung für die in jener Vorschrift normierten Ansprüche.

32 Auch im Übrigen ist aber ein Verfügungsgrund für die Geltendmachung eines Rückrufanspruchs im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ersichtlich, da zur Erreichung des von der Antragstellerin mit der Geltendmachung des Rückrufanspruches erstrebten Rechtsschutzzieles, der Entfernung der schutzrechtsverletzenden Ware aus den Vertriebswegen, ausreichende mildere Mittel, die die Antragsgegnerin organisatorisch und finanziell weitaus weniger belasten, den Interessen der Antragstellerin aber gleichermaßen gerecht werden, zur Verfügung stehen, namentlich die Aufforderung der Abnehmer der Antragsgegnerin durch diese, die so gekennzeichneten Waren aus den Regalen zu nehmen.

IV.

33 In Bezug auf den zu Ziff. 1 tenorierten Unterlassungsanspruch der Antragstellerin fehlt es auch nicht am Vorliegen eines Verfügungsgrundes.

34 Mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 02.03.2016 ( Anlage Ast 3 ) hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, am 18.02.2016 Kenntnis vom Vertrieb der streitgegenständlichen Kekse durch die Antragsgegnerin erlangt zu haben. Die anwaltliche Abmahnung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin datiert sodann vom 25.02.2016. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 03.03.2016 ist vorab per Telefax am 04.03.2016 bei dem Gericht eingegangen.

V.

35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

36 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 6, 711 Sätzen 1 und 2 ZPO. Soweit sich aus dieser eine vorläufige Vollstreckbarkeit u. a. zugunsten der Antragstellerin aus Ziff. 1 des Tenors ergibt, erfolgt der diesbezügliche Ausspruch lediglich deklaratorisch, da sich insoweit die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils bereits aus der Natur der Sache ergibt.

37 Die Streitwertfestsetzung ist gemäß § 3 Halbsatz 1 ZPO erfolgt.