Gesamter Gesetzestext

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat — 3 U 269/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-01-28

Aktenzeichen: 3 U 269/07

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2010:0128.3U269.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 280 BGB, § 433 BGB, § 437 Nr 3 BGB, § 651 BGB

Orientierungssatz

Auf das Vertragsverhältnis über eine Lieferung von elektronischen Bauteilen für ein TV-Tuner-System in Kraftfahrzeugen ist Kaufrecht und nicht Werkvertragsrecht anzuwenden, wenn das zu liefernde Produkt zwar aus Hard- und Software (sog. Firmware) besteht, die Firmware aber nicht auf spezielle Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten wird, sondern zum Standardsortiment des Lieferanten gehört.(Rn.77)
Ein Schadensersatzanspruch des Käufers wegen Mängeln der Bauteile, die Empfangsstörungen im Fahrbetrieb verursachen, ist ausgeschlossen, wenn bei Abschluss des Vertrages für den Käufer klar erkennbar war, dass der Verkäufer keine störungsfreie Funktion der Bauteile im Fahrbetrieb gewährleisten wollte.(Rn.76)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 2. November 2007, 411 O 153/06

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2.11.2007 (Geschäfts-Nr.: 411 O 153/06) wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz und – in zweiter Instanz - weitere EUR 285.900,00 wegen der Lieferung ihrer Auffassung nach mängelbehafteter elektronischer Bauteile für ein TV-System in Automobilen.

2 Die Klägerin wollte sich an einer Ausschreibung der Firma B... wegen der Lieferung von TV-Tuner-Systemen für Fahrzeuge beteiligen. Vor diesem Hintergrund traten die Parteien im Jahr 2002 in Vorgespräche und Verhandlungen über die Lieferung eines elektronischen Bausteins für ein solches TV-System ein.

3 Mit Schreiben vom 2.7.2002 (Anlage K 1) übersandte ein Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin per E-Mail das – wie es in dem Schreiben heißt – „vorläufige Datenblatt“ gemäß Anlage K 1 für den Baustein T...H.. (im Folgenden: T...).

4 Als Anlage 30 a reicht die Klägerin in diesem Zusammenhang ergänzend das Datenblatt zum T...H.. vom 29.1.2003 (Revision 1.3) zur Akte, das die Beklagte der Klägerin ebenfalls in elektronischer Form jedenfalls vor April 2004 übersandte. Die Klägerin behauptet hierzu im Schriftsatz vom 7.12.2009, sie habe dieses Datenblatt mit einer CD überreicht erhalten, die das Datum 7.2.2003 trage.

5 Weiterhin erhielt die Klägerin von der Beklagten mit E-Mail vom 28.11.2002 (Anlage K 2) die sogenannte „R...“ (Anlage K 2) übermittelt.

6 Mit E-Mail vom 8.1.2003 (Anlage K 3) teilt die Klägerin der Beklagten mit, dass die Klägerin aus dem von B... ausgeschriebenen Konzeptwettbewerb als zukünftiger Entwicklungs- und Lieferpartner für das Videomodul M... hervorgegangen sei. In dem Schreiben heißt es weiter:

7 „Die angefragten Stückzahlen liegen bei ca. 60 000 TV-Systemen pro Jahr. Daraus ergibt sich nach unserem Konzept eine benötigte Menge von 90 - 100 000 DVB-T Demodulatoren.

8 Gerne würden wird die von P... angebotenen DVB-T Demodulatoren näher betrachten und testen. Bitte teilen Sie uns mit, wie wir in diesem Fall weiter verfahren können.“

9 Mit E-Mail vom 19.2.2003 (Anlage K 4) wandte sich die Beklagte an die Klägerin übermittelte ihr das folgende „freibleibende Angebot“ über die Lieferung von Bauteilen T... zum Preis von EUR 7,85 in 2003, EUR 7,50 in 2004 und EUR 7,30 im Jahr 2005 unter Hinweis auf die P...-Liefer- und Zahlungsbedingungen (Version PSMS).

10 Im März 2003 bestellte die Klägerin zunächst 300 Stück des Bausteins T... (Anlage K 5), die auch geliefert wurden. Am 13.8.2003 (Anlage K 20) bestellte die Klägerin weitere 280 Stück dieser Bausteine.

11 Die Beklagte produzierte den Baustein bei ihrem Konzernunternehmen P... S... in Rennes/Frankreich.

12 Das Landgericht hat in den unstreitigen Tatbestand zudem aufgenommen, dass die Klägerin am 14.6.2004 18.000 Stück Bausteine bestellt habe. Zudem habe sie am 11.11.2004, 11.4.2005 und 24.10.2005 erneut Bestellungen getätigt, aufgrund derer die Beklagte sukzessive ab dem 10.1.2005 bis 15.8.2006 weitere 83.500 Bausteine geliefert habe (vgl. Anlage B 3).

13 Auf der Verhandlungsebene ereignete sich u.a. folgendes:

14 Am 8.4.2004 kam es zu einem Besuch der Mitarbeiter L... und L... der Beklagten bei der Klägerin. In der Folgezeit richtete der Mitarbeiter E... der Klägerin die E-Mail vom 20.4.2004 (Anlage B 6) an die Beklagte und fragte u.a. an, ob man davon ausgehen müsse, dass die Beklagte „das ungeliebte Kind T... loswerden“ wolle.

15 Am 7.5.2004 kam es zu einer weiteren Besprechung bei der Klägerin, deren Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist. Auf das Protokoll der Besprechung gemäß Anlage K 8 (Visit Report) wird Bezug genommen.

16 Am 29.6.2004 (Anlage B 7) wandte sich die Klägerin mit einem Fragenkatalog an die Beklagte, der mit E-Mail vom 15.7.2004 (Anlage B 7) beantwortet wurde. Dr. W... von der Klägerin reagierte mit E-Mail vom 16.7.2004 (Anlage B 7).

17 Am 19.7.2004 wurde der Klägerin eine neue Version der Diversity Firmware für den T... per E-Mail übermittelt (Anlage B 7).

18 In der Folgezeit wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 7.9.2004 (Anlage B 8) an die Klägerin. In dem Schreiben heißt es u.a.:

19 „…In diesem Zusammenhang beziehen wir uns insbesondere auf die während des Management-Meetings am 7.5.2004 in Ihrem Hause gemachten Aussagen und die getroffenen Vereinbarungen:…

20 In diesem Zusammenhang beziehen wir uns auf die seinerzeit erstellten und ausgetauschten Dokumente, „V...R...H...doc“….

21 Außerdem wurde von Ihnen bei diesem Meeting deutlich gemacht, dass die Firmware zum T... nicht den gewünschten Anforderungen entsprach und dass weiterhin eine kontinuierliche Unterstützung durch P... S... erwünscht war.

22 Ohne hierzu verpflichtet gewesen zu sein, sagten wir eine weiterführende Unterstützung in Form von System Support für eine weitere Woche zu. Diese Aufwendung beinhaltete die Evaluierung des seinerzeit aktuellen Problems und eine Modifizierung der gegenwärtigen Firmware. Eine weitergehende Unterstützung wurde nicht zugesagt.

23 Wir konnten zu diesem Zeitpunkt keine Garantie dahingehend abgeben, dass mit der neuen Version alle Fragen aus dem Fragenkatalog gelöst seien. Auch bei anderer Sachlage wäre eine entsprechende Garantie nicht abgegeben worden.

24 Das Resultat war eine neue Version der Firmware (V8.10), die Ihnen am 19.7.2004 übermittelt wurde. …

25 Wie Ihnen bereits mitgeteilt, ist uns die Weiterentwicklung des T... leider nicht mehr möglich. Entgegenkommenderweise bieten wir Ihnen zusätzlich eine Bauteilpreisreduzierung bezogen auf etwaige künftige Bestellungen des Produkts an.

26 Das Produkt T... wird in der jetzigen Form von P... S... nicht weiter entwickelt und ein Nachfolgeprodukt ist nicht in Vorbereitung.“

27 Ab Mai 2005 erhielt die Klägerin von der Firma B... Meldungen über Probleme mit dem TV-Tuner-System im Fahrbetrieb im Raum München. Diese Empfangsstörungen begannen danach zeitgleich mit dem Zuschalten eines digitalen DVB-T Senders auf dem Wendelstein. Mit E-Mails vom 17.6.2005 (Anlage K 10) wandte sich B... sowohl an die Klägerin als auch an die Beklagte. Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 19.8.2005 (Anlage K 11) an B... und teilte unter anderem mit:

28 „Wie Sie bereits über die Telefonate von Herrn A... informiert wurden, lehnt Fa. P... jede Verantwortung ab und sieht sich außerstande die Firmware für den T... zu pflegen….

29 Zum besseren Verständnis möchten wir den Gesamtzusammenhang nochmals darstellen.

30 Bereits im Sommer letzten Jahres hat Fa. P... uns nach dem Verlust von Know-How-Trägern mitgeteilt, dass dadurch die SW-Pflege von P...-Mitarbeitern nicht mehr gewährleistet ist. Bei der von H... geforderten Suche nach Lösungen wurde von P... der Vorschlag gemacht, das Haus H... solle die Pflegeaktivitäten übernehmen. Im Herbst wurde diese Möglichkeit von H... unter bestimmten Voraussetzungen als grundsätzlich machbar bestätigt. Die dazu notwendige Befähigung durch Fa. P... und ein entsprechender Vertrag sollten umgehend in Arbeit genommen werden. Seit Anfang 2005 liegt nun der Vertragsentwurf von H... bei P... und trotz laufender Nachfragen konnte keine Klärung herbeigeführt werden….“

31 Mit E-Mail vom 2.9.2005 (Anlage K 12) an die Beklagte stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, bei den aufgetretenen Empfangsproblemen handele es sich um Verletzungen der laut Datenblatt zugesicherten Eigenschaften des Bausteins. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 15.11.2005 (Anlage K 13) den Vorwurf eines Produktmangels zurück und lehnte jegliche Schadensersatzansprüche der Klägerin ab. Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 22.11.2005 (Anlage K 14) an, sie werde zur Schadensminimierung ein Alternativprodukt der Firma D... in die TV-Systeme einsetzen und P... mit sämtlichen damit verbundenen Kosten belasten. Die Beklagte sandte ihrerseits das Schreiben mit Druckdatum 2.12.2005 (Anlage K 15) an die Klägerin. Diese wiederum wandte sich mit Schreiben vom 5.12.2005 (Anlage B 9) an die Beklagte. Dort heißt es u.a.:

32 „P... eröffnete H... am 7.5.2004 (lediglich), dass die Entwicklungstätte in Rennes geschlossen worden sei und somit voraussichtlich der Support des Produkts T... nicht mehr von P... erbracht werden könne (siehe hierzu ausführlich P...-Protokoll vom 7.5.2004). Aussagen zu einer eingeschränkten Verwendungsmöglichkeit des T... erfolgten jedoch keine.

33 Da der Support im Rahmen der Entwicklung unbedingt benötigt wurde und wird, werden aus diesem Grund seither Gespräche zwischen H... und P... geführt….

34 Der einzige Punkt Ihres Schreibens, den wir uneingeschränkt bestätigen können, ist die Aussage, dass P... jegliche Unterstützungsleistung unter Hinweis auf den freiwilligen und zu nichts verpflichtenden Charakter leistete.“

35 Mit Schreiben vom 2.8.2006 wandte sich die Klägerin an die Beklagte (Anlage K 17) und bezifferte ihren Schaden auf vorläufig jedenfalls EUR 1.280.000,00 und teilte mit, dass weiterer Schaden in Höhe von rund EUR 21,5 Mio. entstehen könne, worauf die Beklagte eine vergleichsweise Zahlung in Höhe von EUR 150.000,00 anbot. Dieses Angebot lehnte die Klägerin ab, so dass sich die Parteien nochmals am 1.9.2006 Schreiben übersandten (Anlage B 2, Anlage K 19).

36 Die Klägerin bezifferte ihren Schaden erstinstanzlich auf EUR 964.758,00. Auf die Klageschrift, dort Seite 16 und 17, wird verwiesen. Außerdem begehrt sie u.a. die Erstattung vorgerichtlicher Kosten wie in der Klageschrift auf Seite 20 berechnet.

37 In zweiter Instanz macht sie mit Schriftsatz vom 31.10.2008 (Bl. 306 der Akte), der Beklagten zugestellt am 6.11.2008 (Bl. 337 der Akte), weitere EUR 285.900,00 geltend.

38 Die Beklagte erhebt – auch im Hinblick auf die Klageerweiterung - die Einrede der Verjährung.

39 Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Parteien hätten sich dahin geeinigt, dass die Klägerin den Baustein T... für die Serienbelieferung über die Laufzeit der beiden B...-Projekte – üblicherweise ein Zeitraum von 5 bis 7 Jahren – von der Beklagten beziehen werde. Sie hat behauptet, sie habe von der Beklagten in der Zeit vom 13.8.2003 bis 27.9.2005 insgesamt 97.380 Bausteine erhalten (Anlage K 7). Sie hat weiter die Auffassung vertreten, mit dem als Anlage K 1 vorliegenden Datenblatt habe die Beklagte die Eignung des Bausteins T... zum Einbau in einem TV-Tuner-System für den Einsatz im Fahrbetrieb ausdrücklich zugesichert. Dies ergebe sich auch aus der R... (Anlage K 2) und den damals geführten Gesprächen. Zwar habe die Beklagte ihr am 7.5.2004 mitgeteilt, dass der Baustein nicht mehr „supported“ werden könne. Dies habe jedoch lediglich bedeutet, dass den Mitarbeitern der Klägerin zukünftig kein Ansprechpartner für Rückfragen hinsichtlich der technischen Eigenschaften des Bausteins zur Verfügung gestellt werde. Dies sei aber auch nicht notwendig gewesen, da sie, die Klägerin, von einem mangelfreien Produkt ausgegangen sei.

40 Sie hat behauptet, ab März 2005 sei der serienmäßige Einbau der mit dem Baustein ausgerüsteten TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb bei B... erfolgt. Die ab Mai 2005 von der Firma B... mitgeteilten Probleme beruhten auf einem Produktmangel des Bausteins T... Sie hat die Auffassung vertreten, die Mangelhaftigkeit werde bestätigt durch das von der Klägerin eingeholte Gutachten des Prof. Dr. Ing. R... vom 4.5.2006 (Anlage K 1). Hieraus folge, dass sämtliche Bausteine nicht den störungsfreien Empfang von DVB-T-Signalen unter Fahrbedingungen gewährleisteten. Sie könne als Schaden (Klageantrag zu 1.) diejenigen Aufwendungen geltend machen, die ihr durch das „Eindesignen“ des von der Firma D... gelieferten Ersatzbauteiles in das von ihr entwickelte Tuner-System entstanden seien (siehe wegen der einzelnen Schadenspositionen Seite 16 und 17 der Klageschrift). Hilfsweise berechne sie den ihr entstandenen Schaden abstrakt. Mit dem Klageantrag zu 2. möge die Beklagte verpflichtet werden, denjenigen noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Lieferung der fehlerhaften Bausteine entstanden sei, insbesondere durch berechtigte Mängelrügen bzw. Gewährleistungsansprüche der Firma B... aufgrund des Einbaus mangelhafter Bausteine in B... Fahrzeuge. Sie hat behauptet, sie habe 10.741 TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb an B... geliefert, die jeweils 3 defekte Bausteine T... enthielten (Anlage K 22). Für den Fahrbetrieb habe sie nur die Firmware Version 8.9 eingesetzt, weil die Version 8.5 nach 10 bis 15 Minuten eine Blockade des Chips verursacht habe.

41 Sie hat die Auffassung vertreten, nicht die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der Beklagten, sondern ihre Einkaufsbedingungen (Anlage K 18) seien wirksam in den Vertrag einbezogen worden.

42 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

43 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 964.758,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

44 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Lieferung mängelbehafteter Bauteile und zwar dem Bauteil P... T... entstanden sind oder noch entstehen werden;

45 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 4.599,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

46 Die Beklagte hat beantragt,

47 die Klage abzuweisen.

48 Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, der Klägerin nie zugesagt oder mit ihr vereinbart zu haben, dass das Produkt T... auch im Rahmen des Fahrbetriebs von Autos einen störungsfreien Empfang von DVB-T-Programmen ermögliche. Die Angaben im Datenblatt (Anlage K 1), die ohnehin nur vorläufig und damit unverbindlich seien, seien zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der einzelnen Liefervereinbarungen der Parteien gewesen. Im Jahr 2002 habe noch keine Hardware für den Baustein T... existiert; erste Testmuster hätten erst im Oktober 2003 zur Verfügung gestellt werden können. Auch aus der „R...“ ergebe sich nichts Abweichendes. Weiterhin hat sie behauptet, die Klägerin sei durch sie bereits in der Besprechung am 7.5.2004 darüber unterrichtet worden, dass die bisher noch nicht abschließend entwickelte Firmware für den Baustein T... zukünftig nicht endgültig für den Fahrbetrieb entwickelt werde. Daraus habe sich – so die Auffassung der Beklagten - zwangsläufig ergeben, dass es in Zukunft Probleme bei der Anwendung des Produkts im Fahrbetrieb geben könnte, die die Beklagte nicht mehr lösen könne. Damit sei auch klar gewesen, dass die Beklagte im Rahmen der zukünftigen Lieferungen keinerlei rechtliche Verpflichtung für die uneingeschränkte Eignung des Bausteins im Fahrbetrieb übernehmen werde. Die Klägerin verkenne den Begriff „Support“, denn der Klägerin sei im Mai 2004 bewusst gewesen, dass es im Rahmen der weiteren Entwicklung und Testphase des Bausteins zu Problemen kommen könnte, die eine weitere Pflege der Software erforderlich machen könnten. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten ergebe zudem, dass die von der Beklagten gelieferten Bausteine der Norm E... entsprächen. Sie behauptet, die Bausteine seien zudem auch sonst mangelfrei.

49 Obwohl die Klägerin nach eigenem Vortrag bereits ab Mai von B... darüber informiert worden sei, dass es angeblich Probleme mit den TV-Tuner-Systemen im Fahrbetrieb gebe, habe die Klägerin die Ankäufe der Bausteine bei der Beklagten in Kenntnis dieser angeblichen Mängel fortgesetzt. Damit seien Schadenersatzansprüche jedenfalls für die ab Mai 2005 erfolgten Lieferungen nach § 442 BGB ausgeschlossen. Ein Haftungsausschluss folge auch aufgrund der allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der Beklagten (Anlage B 1). Die Beklagte wisse im Übrigen nicht, was bezogen auf die Einkaufsbedingungen der Klägerin im Internet veröffentlicht worden sei.

50 Sie vertrat die Auffassung, der bezifferte Klageantrag zu 1) sei auch der Höhe nach unbegründet und aufgrund seiner pauschalierten Darstellung nicht nachvollziehbar. Im übrigen habe sie die Firma T... – die unstreitig im Jahr 2005 tätig wurde - nur aus Kulanz und deshalb beauftragt, weil sie selbst eigene umfangreiche direkte Geschäftsbeziehungen zu B... unterhalte und deshalb selbstverständlich ein Interesse daran gehabt habe, dass die von der Firma B... geltend gemachten Probleme gelöst würden.

51 Sie hat bestritten, dass es bisher überhaupt zu konkreten Mängelrügen der B... AG aufgrund der angeblichen Nichteignung des Bausteins für den mobilen Betrieb gekommen sei.

52 Die Beklagte hat behauptet, zeitlich vor den in der Anlage B 3 aufgeführten Lieferungen über insgesamt 91.500 Bausteine, wobei unter „Qty Confirmed“ die tatsächlich gelieferten Bausteine angegeben seien, seien nur Testmuster in geringer Menge an die Klägerin geliefert worden.

53 Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 26.6.2007 (Bl. 107 der Akte) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F..., L..., B... und A... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9.10.2007 (Bl. 125 ff. der Akte) Bezug genommen.

54 Das Landgericht hat durch Urteil vom 20.11.2007 (der Klägerin zugestellt am 23.11.2007) die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt, es sei nicht festzustellen, dass der Klägerin aufgrund vertragswidriger Lieferung mangelhafter Bausteine T... ein Schaden entstanden sei, so dass sowohl die Zahlungs- als auch die Feststellungsklage unbegründet seien. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin bei Beginn der Belieferung und zum Zeitpunkt der ersten Bestellungen – ein Rahmenvertrag sei nicht anzunehmen - das störungsfreie Funktionieren der Bausteine T... für den Fahrbetrieb zugesichert habe. Zum Zeitpunkt der Bestellungen vom 11.11.2004 und danach habe diese Zusicherung jedenfalls nicht mehr uneingeschränkt gegolten, weil aufgrund der Besprechungen vom 8.4.2004 und 7.5.2004 der Klägerin klar gewesen sei, dass die Beklagte bei technischen Problemen im Betrieb des TV-Systems keine Abhilfe mehr leisten und hierfür auch keine Verantwortung mehr übernehmen konnte und wollte. Allerspätestens habe dies der Klägerin aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage B 8) bewusst geworden sein müssen. Damit sei eine etwa vorliegende Eigenschaftszusicherung eines störungsfreien Betriebs des Bausteins für den Fahrbetrieb entfallen. Dies ergebe sich insbesondere aus der eingereichten Korrespondenz in Verbindung mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme, zu denen das Landgericht nähere Ausführungen macht. Wenn danach – wie von der Klägerin behauptet – im Sendebereich München im Fahrbetrieb bei den TV-Systemen Empfangsstörungen (Diversity-Probleme) infolge eines Zuschaltens des Senders Wendelstein aufgetreten seien, habe es sich dabei um ein von der Klägerin aufgrund eigener unternehmerischer Entscheidung bewusst eingegangenes Risiko im Hinblick auf die Eignung des Chips für den von ihr gewünschten Zweck gehandelt, für den die Beklagte nicht einzustehen habe. Es könne deshalb auch offenbleiben, ob die Empfangsstörungen tatsächlich auf einem technischen Mangel des T... oder der mitgelieferten Firmware beruhten oder anderweitig zu suchen seien. Auch aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ergebe sich keine abweichende Beurteilung.

55 Der Zahlungsantrag sei vor diesem Hintergrund und auch deshalb unbegründet, weil die 18.000 Stück Bausteine, die am 14.6.2004 bestellt und bis 16.12.2004 ausgeliefert worden seien, nach Sachlage nicht in TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb eingebaut worden seien. Dies folge schon daraus, dass zu diesem Zeitpunkt die Produktion der Geräte für den Standbetrieb bereits gelaufen sei und dort größere Mengen Bauteile benötigt wurden und es zu Lieferengpässen gekommen sei. Im Übrigen seien die Einzelpositionen auf Seite 16 und 17 der Klage schon nicht nachvollziehbar und einlassungsfähig dargelegt.

56 Die Klägerin hat gegen ihr das am 23.11.2007 zugestellte Urteil am 17.12.2007 Berufung eingelegt und diese nach mehreren Verlängerungsanträgen, zuletzt bis zum 25.3.2008, denen stattgegeben wurde (Bl. 215 ff. und 222 ff. der Akte) die Berufung am 25.3.2008 (Bl. 226 ff. der Akte) begründet.

57 Die Klägerin behauptet, die Hardware sei von der Beklagten ohnehin schon 2002 fertig entwickelt gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass die Klägerin bei ihr nicht nur einzelne Bestellungen aufgeben würde, sondern es habe Einigkeit über eine langfristige Lieferung (Gesamtliefervereinbarung) bestanden. Das Angebot der Beklagten (Anlage K 4) sei unmittelbar nach Zurverfügungstellung des Product Specification gemäß Anlage K 30 a und unter Zugrundlegung der Gesamtabnahmemenge von 90.000 bis 100.000 Demodulatoren zu verstehen. Sie hat zunächst die Auffassung vertreten (Schriftsatz vom 31.10.2009, dort Seite 4, Bl. 309 der Akte), maßgeblich für einen Vertragsschluss in diesem Sinne sei auch der Inhalt des Vertrags der 20.11.2003, als die Klägerin erstmals eine größere Menge (3.300 Stück) Bausteine bestellt habe. Zuletzt hat sie vorgetragen (Schriftsatz vom 7.12.2009, Seite 8 oben, Bl. 375 der Akte), die Parteien hätten sich bei Projektstart im Sommer 2002 darauf verständigt, dass die Beklagte über Jahre hinweg einen Baustein liefern sollte, der Fahrbetrieb ermöglichte. Dabei sei es nicht nur um einzelne Chips, sondern auch um die Entwicklung der dazugehören Software (Firmware) und den notwendigen Support der Beklagten zur Integration der Kombination aus Chip und Software/Firmware in das TV-Tuner System der Klägerin gegangen. Auch habe die Beklagte ihre Leistung unter Bezugnahme auf die Norm E... dahin spezifiziert, dass die zu liefernden Chips unter den standardisierten Bedingungen dieser Norm funktionieren würden. Es sei keine Standardsoftware verwandt worden, es sei vielmehr Werkvertragsrecht anzuwenden. Vertragsgrundlage sei – auch nach dem 7.5.2004 – gewesen, dass ein Baustein geliefert werden sollte, der auch für den Fahrbetrieb taugt. Die Beklagte habe am 7.5.2004 lediglich deutlich gemacht, dass die Software noch nicht einsatzbereit war, was sie bis Monatsende nachzubessern versprochen habe. Auch sei der Support im vorgenannten Sinne der Integration in den TV-Tuner Gegenstand der Besprechung gewesen, die offenen Fragen auf Seite 4 des Visit Report (Anlage K 8) hätten sich hierauf bezogen. Eine Einschränkung in der Diversity-Funktionalität sei hingegen kein Thema gewesen. Die Beklagte habe zudem die Software nicht weiterentwickeln wollen, wenn dies durch neue Anforderungen erforderlich werden würde. Einen solchen Support für die Weiterentwicklung habe die Beklagte nach dem 7.4.2004 nicht mehr schulden wollen.

58 Zu den Bestellungen hat die Klägerin zunächst behauptet (siehe Berufungsbegründung Seite 9, Bl. 314 der Akte), sie habe in der Zeit vom 20.11.2003 bis 27.9.2005 102.300 Stück der Bausteine bestellt, der (einschließlich der Bestellung vom 20.11.2003) eine tatsächlich Liefermenge von 95.300 gegenüberstehe (siehe auch Anlage K 49). Zuletzt (Schriftsatz vom 7.12.2009, dort Seite 6, Bl. 373 der Akte) hat die Klägerin unter Berufung auf die Anlage K 55 vorgetragen, ihr seien insgesamt (einschließlich der Bestellung vom 11.3.2003) 95.380 Stück Bausteine geliefert worden. Sie behauptet, 10.741 TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb an B... geliefert zu haben. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin im Schriftsatz vom 7.12.2009 (dort Seite 8 oben), es sei unzutreffend, dass sie die Bausteine, die bis 16.12.2004 geliefert worden seien, ausschließlich in der Standversion verwendet habe. Es seien auch vor dem 16.12.2004 Lieferungen von DRIVE-Modulen erfolgt, nämlich 44 Module im November 2004, 16 Module am 1.12.004 und elf Module am 10.12.2004.

59 Die Klägerin habe durch das Eindesignen der von ihr anderweitig bezogenen Chips von D..., was sie unter hohem Zeitdruck nicht vor Ende Mai /Anfang Juni 2005, im Wesentlichen aber erst ab Ende 2005 bis September 2006 durchgeführt habe, einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten. Hierzu macht die Klägerin auf Seite 20 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 246 ff. der Akte) und dem Schriftsatz vom 31.10.2008 (dort Seite 35 ff., Bl. 320 ff. der Akte) und 7.12.2009 (dort Seite 38 ff., Bl. 405 ff. der Akte) weitere Ausführungen und reicht weitere Anlagen (K 36 ff., K 50 und K 75) ein. Auch diese Forderung sei nicht verjährt, da zum einen eine Abnahme gar nicht stattgefunden habe, zum anderen die AGB der Klägerin wirksam einbezogen seien und die Beklagte noch bis Ende 2005 die Firma T... mit der Problemlösung beauftragt habe.

60 Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie Anspruch auf EUR 285.900,00 habe (95.300 x EUR 3,00), denn sie könne sowohl im Wege der Minderung als auch im Rahmen des kleinen Schadensersatzes diesen Betrag für mangelhafte 95.300 Stück Bausteine zurückverlangen. Dabei sei von dem Preis aus 2005 für den ebenfalls von der Beklagten hergestellten Baustein DTA 10046 A auszugehen, da der streitgegenständliche Baustein T... HT ohne funktionierende Diversityschnittstelle dieselben Eigenschaften biete wie der Chip DTA 10046 A, der etwa EUR 4,00 gekostet habe, so dass sich ein Minderwert von mindestens EUR 3,00 pro Stück ergebe.

61 Ein Mitverschulden ihrerseits wegen des weiteren Einbaus der mangelhaften Chips noch bis September 2006 sei nicht anzunehmen, denn ansonsten hätte die Klägerin B... bis zur Verfügbarkeit des Alternativbausteins von D... gar nicht beliefern können, so dass sie, die Klägerin, lediglich ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen sei, um einen Bandausfall zu vermeiden. Erst ab dem 1.6.2009 habe sie TV-Tuner mit dem Chips von D... ausliefern können. Tatsächlich habe, so die Klägerin im Schriftsatz vom 31.10.2008 (Seite 23, Bl. 328 der Akte) per Stand Mai 2007 zumindest ein Austausch eines Moduls mit T... gegen ein D... Gerät stattgefunden. B... selbst sei im Juni 2007 von etwa 50 Austauschfällen ausgegangen. Zuletzt hat Herr Dr. W... im Termin vom 17.12.2009 mitgeteilt, es seien von B... per Ende 2007 insgesamt ca. 1.300 TV-Module beanstandet worden.

62 Die Klägerin beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und

63 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 964.758,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie EUR 285.900,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen;

64 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Lieferung mängelbehafteter Bauteile, und zwar des Bauteils P... T... HT, entstanden sind oder noch entstehen werden;

65 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 4.599,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

66 Die Beklagte hat beantragt,

67 die Berufung der Klägerin auch im Hinblick auf die Klageerweiterung zurückzuweisen.

68 Sie rügt den Sachvortrag der Klägerin in der Berufung, insbesondere aus dem Schriftsatz vom 7.12.2009, als verspätet. Sie behauptet, über eine allgemeine Weiterentwicklung der Software sei nie diskutiert worden. Ebenso wenig sei das Eindesignen Aufgabe der Beklagten gewesen. Vielmehr sei es bei dem „Support“ um die abschließende Weiterentwicklung des Bausteins für den Fahrbetrieb und die Lösung von hierbei etwaig in der Zukunft auftretenden Problemen gegangen.

69 Maßgeblich sei wegen der Bestellungen und Lieferung allein die Anlage B 3, der nur eine geringe Zahl Testmuster vorausgegangen sei. Die Anlagen K 32 bis K 32 k seien falsch und widersprüchlich. Auch die Bestellung vom 20.11.2006 habe sich – wie die vorangehenden - auf Testmuster bezogen. Außerdem betreffe die Fahrversion des Tunersystems allenfalls die Kaufverträge der Parteien, die ausweislich der Lieferplanübersicht gemäß Anlage B 3 mit den Auftragsbestätigungen der Beklagten vom 11.11.2004, 11.4.2005 und 24.10.2005 zustande gekommen seien.

70 Im Übrigen ergebe sich aus der bestrittenen Angabe von Herrn Dr. W... im Termin vom 9.10.2007, wonach laut B... Geräte in einem Umfang von 70 bis 130 Stück ausgetauscht werden müssten, dass es sich bei den behaupteten Mängeln schlicht um eine Lappalie handele. Eine Inanspruchnahme durch B... scheide auch angesichts des Zeitablaufs aus.

71 Die Forderung sei zudem verjährt; Verhandlungen über Schadensersatzansprüche habe es nicht gegeben.

72 Im Übrigen seien Ersatzansprüche auch nach § 377 Abs. 2 HGB ausgeschlossen.

73 Der Vortrag der Klägerin zu dem Beginn des Eindesignens des Alternativbausteins sei widersprüchlich. Hierzu macht die Beklagte weitere Ausführungen u.a. im Schriftsatz vom 26.10.2009 (dort Seite 10 f., Bl. 356 der Akte).

74 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokollniederschriften und das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe

75 Die zulässige Berufung ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil nicht auf einer Rechtsverletzung beruht und die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung auch nicht rechtfertigen (§ 513 ZPO). Das Landgericht, auf dessen Ausführungen im angegriffenen Urteil zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat die die Klage zu Recht abgewiesen (dazu unter A.). Dem im Rahmen der Klagerweiterung geltend gemacht Anspruch steht die Einrede der Verjährung entgegen (dazu unter B.).

76 Die Klägerin steht ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR 964.758,00 aus §§ 437 Nr. 2, 280 f. BGB für die von ihr behaupte Lieferung mangelhafter Bausteine T... nicht zu. Da die Parteien einzelne Kaufverträge und keinen Rahmenvertrag geschlossen haben (dazu unter 1. und 2.), ist maßgeblich für die Frage der Soll-Beschaffenheit der Bausteine jeweils die Vertragslage bei Vertragsschluss. Insoweit war der Klägerin spätestens mit Zugang des Schreibens vom 7.9.2004 klar, dass die Beklagte keine störungsfreie Funktion der Bausteine mehr gewährleisten wollte. Dass der Klägerin wegen der Bestellungen, die davor erfolgten, der geltend gemachte Schaden entstanden ist, ist nicht ersichtlich (dazu unter 3.). Sonstige Anspruchsgrundlagen kommen ebenfalls nicht in Betracht (dazu unter 4.) Auch der Feststellungsantrag ist unbegründet (dazu unter 5.).

77 Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf das Vertragsverhältnis der Parteien hinsichtlich der streitigen Mangelhaftigkeit der bezogenen Bausteine Kaufrecht (§§ 651, 433 BGB) und nicht Werkvertragsrecht (§ 631 BGB) anzuwenden ist. Denn die Beklagte verpflichtete sich, die Klägerin mit Bauteilen des Typs T... HT zu beliefern und Eigentum hieran zu verschaffen. Der Umstand, dass das zu liefernde Produkt aus Hard- und Software (sog. Firmware) besteht (die nämlich von der Klägerin auf die Bausteine aufgespielt werden sollte und auch wurde) und dass das Bauteil ohne Software ohne Funktion ist, ändert hieran nichts. Maßgeblich ist allein, dass die Firmware nicht auf spezielle Bedürfnisse der Klägerin zugeschnitten wurde, sondern zum Standardsortiment der Beklagten gehörte (siehe dazu: BGH NJW 1990, 3008). Dies scheint ursprünglich auch die Klägerin so gesehen zu haben, was nicht zuletzt daraus deutlich wird, dass sie durch ihren Mitarbeiter Dr. W... in der Anlage K 9 für den angedachten Fall der Weiterentwicklung der Firmware durch die Klägerin ausgeführt hat: „H... erklärt sich bereit, P... entsprechende gegebenenfalls modifizierte Versionen der Firmware für Dritte zur Verfügung zu stellen.“ Wenn die Software speziell auf die besonderen Bedürfnisse nur der Klägerin zugeschnitten gewesen wäre, wie diese es im Prozess behauptet, ohne dies allerdings im Tatsächlichen näher zu konkretisieren, wäre eine Bereitschaft zur Überlassung des speziell für die Klägerin entwickelten Software-Produkts kaum vorstellbar.

78 Der geleistete „Support“ gibt für die Anwendung werkvertraglicher Regelungen, wie noch auszuführen sein wird, nichts her.

79 Der Senat kann im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin auch nicht erkennen, dass die Parteien eine Rahmen- bzw. eine Gesamtliefervereinbarung dahingehend geschlossen hätten, dass die Klägerin den Baustein T... über einen Zeitraum von 5 – 7 Jahren bei der Beklagten in der ursprünglich zugrunde gelegten Qualität beziehen werde (so die Klageschrift Seite 6, Bl. 6 der Akte) bzw. dahin, dass sie eine Gesamtmenge von 90.000 bis 100.000 Bausteinen abnehmen werde (so im Schriftsatz der Klägerin vom 31.10.2008, Seite 4 f., Bl. 309 f. der Akte.) Auch dafür fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Auf Basis welchen Lebenssachverhalts die Parteien sich bereits im Sommer 2002 auf eine langfristige Belieferung verständigt haben sollen (Schriftsatz der Klägerin vom 7.12.2009, dort Seite 8, Bl. 375 der Akte), ist nicht dargelegt, zumal die Klägerin selbst zunächst noch die Auffassung vertreten hatte, dass der Rahmenvertrag spätestens durch die erste größere Bestellung vom 20.11.2003 zustande gekommen sei (Schriftsatz der Klägerin vom 31.10.2008, dort Seite 4, Bl. 309 der Akte).

80 Mit der Vereinbarung einer langfristigen Belieferung schon im Jahre 2002 ist überdies das Schreiben der Klägerin vom 8.1.2003 (Anlage K 3) nicht in Einklang zu bringen. Dieses Schreiben lässt nämlich gerade nicht den Schluss zu, dass die Parteien schon zuvor eine langfristige Liefervereinbarung abgeschlossen haben könnten. Denn in diesem Schreiben bekundet die Klägerin ihr grundsätzliches Interesse daran, die Bausteine „näher [zu] betrachten und [zu] testen“ und es endet mit der Bitte mitzuteilen, wie man „in diesem Fall weiter verfahren“ könne.

81 Das freibleibende Angebot der Beklagten vom 19.2.2003 (Anlage K 4) vermag ebenfalls nicht zu begründen, dass die Parteien übereinstimmend einen Rahmenvertrag über den Bezug eines bestimmten Chips mit dazugehöriger Software haben eingehen wollen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht dazu ausgeführt, dass die Bedingungen, unter denen die Beklagte die von der Klägerin angefragten Bausteine in dem genannten Schreiben anbietet, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung gerade nicht hergeben. In dem Schreiben der Beklagten vom 19.2.2003 ist nämlich ausdrücklich von einem „freibleibenden“ Angebot die Rede. Zusätzlich heißt es: „Die Preisbindungsfrist beträgt 4 Wochen“ und weiter „Die Lieferzeit ist vorbehaltlich Zwischenverkauf“. Ein derartiges Angebot von Ware ist nach Auffassung des Senats rechtlich nicht als Vertragsangebot zu qualifizieren, sondern lediglich als Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (siehe hierzu: BGH NJW 1996, 919). Soweit die Beklagte damit argumentiert, das Wort „freibleibend“ habe sich nur darauf bezogen, dass die Lieferzeit unter dem Vorbehalt eines Zwischenverkaufs habe stehen sollen (Schriftsatz vom 7.12.2009, dort Seite 12, Bl. 379 der Akte), überzeugt dies nicht; denn in der Anlage K 4 heißt es ja schon ausdrücklich: „Die Lieferzeit ist vorbehaltlich Zwischenverkauf“, so dass es keinen Sinn ergibt, das „freibleibend“ auf den ohnehin ausdrücklich vorbehaltenen Zwischenverkauf zu beziehen. Ein als „freibleibend“ bezeichnetes Angebot, in das zusätzlich noch die Formel „Zwischenverkauf vorbehalten“ aufgenommen wird, ist in aller Regel – und so auch hier - nur als eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zu verstehen und hinderte den Verkäufer noch nicht einmal, ein darauf vom Nachfrager abgegebenes Angebot zum Abschluss eines Vertrages auch aus einem anderen Grund als wegen des vorbehaltenen Zwischenverkaufs abzulehnen (so auch Karsten Schmidt, in: Münchener Kommentar Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 346 Rn. 86).

82 Aus den darauf zunächst erfolgenden Bestellungen kleinerer Testmengen (siehe Anlagen K 5 und K 20) und selbst aufgrund der größeren Bestellung vom 22.11.2003 (Anlage K 32 b) kann nicht auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung und korrespondierend dazu der Klägerin zur Abnahme einer bestimmbaren Menge von Bausteinen und/oder zur Abnahme von Bausteinen für einen zumindest bestimmbaren Zeitraum geschlossen werden (§§ 133, 157 BGB). Wenn die Klägerin eine entsprechende Rahmenvereinbarung oder Bezugsverpflichtung gewollt hätte, hätte sie dies mit der Beklagten vereinbaren müssen. Dies hat sie – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - möglicherweise bewusst unterlassen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin ggfs. auf Konkurrenzprodukte ausweichen können wollte oder vor dem Hintergrund ihrer vertraglichen Beziehungen zur ihren Abnehmern keine fest umrissene Abnahmeverpflichtung hat eingehen wollen.

83 Gegen die Behauptung der Klägerin, man habe einen Rahmen- oder Bezugsvertrag geschlossen, spricht schließlich auch der Umstand, dass die Klägerin „Liefervereinbarungen“ vom 13.8.2004 und 27.9.2005 (Anlagen K 32 j und 32 k) vorlegt, mit denen sie ankündigt, dass bindende Bestellungen folgen werden. Dort heißt es nämlich jeweils:

84 „Die genannte Menge gilt als Zielmenge im vereinbarten Zeitraum und dient nur als Grundlage für noch (bindende) Bestellungen, sogenannte „Lieferabrufe“ durch H... Sich auf diese Liefervereinbarung beziehende Auftragsbestätigungen sind somit gegenstandslos.“

85 Hätte die Klägerin bereits zuvor einen verbindlichen Bezugsvertrag mit der Beklagten geschlossen, läge kein Sinn darin, für einzelne Jahre nochmals Zielmengen vorzugeben und die angedienten „Liefervereinbarungen“ als Grundlage für nachfolgende (bindende) Bestellungen zu bezeichnen.

86 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht weiter ausgesprochen, dass die Klägerin keinen Schadensersatz (einschließlich der Gutachterkosten) dafür verlangen kann, dass sie Kosten und Aufwendungen gehabt habe, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie wegen der angeblichen Mangelhaftigkeit der von der Beklagten gelieferten Bausteine T... bei den für den Fahrbetrieb bestimmten TV-Tunern diese in ihrer Produktion nicht weiter verwenden, sondern einen besser geeigneten elektronischen Baustein eines anderen Lieferanten (D...) in ihren Produktionsprozess habe einarbeiten („eindesignen“) müssen.

87 Mit in jeder Hinsicht zutreffenden Begründung, der der Senat beipflichtet, hat das Landgericht dazu ausgeführt, dass für die Gewährleistungsansprüche maßgeblich der jeweils zustande gekommene einzelne Vertrag über die Lieferung von Bausteinen sei. Damit könne dahinstehen, ob die Beklagte zum Zeitpunkt der ersten Bestellungen das störungsfreie Funktionieren der Bausteine T... für den Fahrbetrieb zugesichert gehabt habe oder nicht. Denn zum Zeitpunkt der Bestellungen vom 11.11.2004 habe diese Zusicherung (eben mangels eines zuvor geschlossenen Rahmenvertrages) aufgrund der Gespräche vom 8.4.2004, 7.5.2004 und der Korrespondenz zwischen den Parteien, insbesondere dem Schreiben der Beklagten vom 7.9.2004 (Anlage B 8), nicht mehr uneingeschränkt gegolten. Vielmehr habe die Klägerin die nachfolgenden Bestellungen mit einem bewusst eingegangenen unternehmerischen Risiko getätigt. Dies hat das Landgericht im Einzelnen weiter begründet und dabei die Bestelldaten aus der Anlage B 3 zugrunde gelegt, die von der Klägerin unbestritten geblieben seien. Danach ist das Landgericht zu dem Schluss gekommen, dass die Warenlieferungen aufgrund der (früheren) Bestellung vom 14.6.2004 über 18.000 Bausteine nach Sachlage nicht in die fahrende Anwendung Eingang gefunden hätten. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin erfolgte der Einbau der TV-Tuner-Systeme erst ab März 2005, womit davon auszugehen sei, dass dabei ausschließlich diejenigen Bausteine Verwendung gefunden hätten, die von der Klägerin ab dem 11.11.2004 geordert und sukzessive ab dem 10.1.2005 an sie ausgeliefert worden waren (Anlage B 3). Dies folge schon daraus, dass zu dieser Zeit die Produktion der Geräte für den Standbetrieb lief und dort größere Mengen von Bauteilen benötigt wurden, wobei es sogar zu Lieferengpässen gekommen sei.

88 Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

89 Maßgeblich für die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungs- und Schadensersatzansprüche sind die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien, wie sie zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsschlusses galten bzw. diesem nach dem gemeinsamen Verständnis zugrunde lagen, weil – wie ausgeführt – die Parteien nicht schon zuvor eine längerfristige vertragliche Verbindung eingegangen waren. Die Beklagte war nämlich, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aufgrund des freibleibenden Angebots nicht gehindert, die vertraglichen Grundlagen der nachfolgenden Bestellungen und Einzelkaufverträge abzuändern.

90 c) Ohne Erfolg greift die Berufung die auf der Würdigung der Gesamtumstände und der Aussagen der Zeugen F..., L..., B... und A... beruhende Feststellung des Landgerichts an, dass die Beklagte ab dem 7.5.2004, spätestens jedoch ab dem Zugang des Schreiben vom 7.9.2004 (Anlage B 8) für die Klägerin erkennbar keine störungsfreie Funktion des Bausteins mehr habe gewährleisten wollen. Die Überzeugung von der Wahrheit dieser in der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten liegenden Behauptung hat das Landgericht unter Berücksichtigung der protokollierten Bekundungen der Zeugen und der sonstigen maßgeblichen Umstände nachvollziehbar begründet. Verstöße gegen Denk-, Natur- oder Erfahrungsgesetze hat die Berufung nicht aufzuzeigen vermocht.

aa)

91 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass zwar zu dem Zeitpunkt der Besprechung vom 7.5.2004 konkrete Probleme mit dem T... im praktischen Fahrbetrieb nicht vorgelegen haben können, weil die diesbezüglichen Tests frühestens im September 2004 begonnen hatten. Allerdings – so das Landgericht zutreffend – war die Entwicklung hinsichtlich der Firmware des Bausteins für den Fahrbetrieb – für alle fachkundigen Beteiligten offensichtlich – am 7.5.2004 aber weder abgeschlossen noch hinsichtlich des dafür benötigen Know-hows für die Zukunft gesichert. Die Klägerin habe aufgrund dieses damaligen Gesprächsergebnisses nicht mehr davon ausgehen können, dass die Beklagte künftig auftretende Probleme lösen, bzw. die Klägerin bei der eigenen Problemlösung unterstützen würde. Damit sei hinreichend klargestellt worden, dass die Beklagte für die Zukunft keine störungsfreie Funktion des Bausteins gewährleisten wollte.

bb)

92 Dass die Entwicklung am 7.5.2004 noch nicht abgeschlossen war, ergibt sich für den Senat aus der Gesamtschau der unstreitigen Tatsachen in Verbindung mit den Aussagen der Zeugen vor dem Landgericht (siehe Sitzungsprotokoll vom 9.10.2007, Bl. 125 ff. der Akte). So berichtete der Zeuge L..., dass es bei der Entwicklung eines solchen Produkts immer Probleme gebe, die dann zusammen mit dem Kunden gelöst würden. Der Zeuge A... seinerseits berichtete, dass es im Dezember 2003 Probleme mit dem Diversity-Empfang mit der Firmware in der Version 8.7 gegeben habe, eine Nachfrage von 10.12.2003 unbeantwortet geblieben und deshalb nochmals am 20.2.2004 nachgefragt worden sei. Dies sei Anlass für die Besprechung vom 8.4.2004 gewesen, in der es sodann unstreitig um die bevorstehende Schließung des Standorts Rennes der Beklagten ging. Die Aussage des Zeugen A... deckt sich insoweit mit den Angaben des Zeugen F..., der berichtete, es habe damals Schwierigkeiten mit der „fahrenden Anwendung“ gegeben. Noch am 7.5.2004 gab es für den Zeugen A... ausweislich seiner Angaben vor dem Landgericht vier Punkte, die noch offen waren. Dabei ergibt sich aus dem Visit Report (Anlage K 8), den die Klägerin ausweislich der Ausführungen in der Anlage B 8 („In diesem Zusammenhang beziehen wir uns auf die seinerzeit erstellten und ausgetauschten Dokumente, „V...R...H...doc“…) erhalten hat, unter „Topics“ folgendes:

93 „Lack of support from PS for the Car-TV-system development: Still 4 questions open, regarding firmware V 8.9 of T...H.. (related to the diversity mode of the channel demodulator, open questions see Appendix)“ (sinngemäß: Mangel an Unterstützung durch PS für die Entwicklung des Auto-Fernseh-Systems: Noch vier offene Fragen betreffend die Firmware V 8.9 des T...H.. (betreffend die Diversity-Wirkungsweise des Programm-Demodulators, offene Fragen siehe Anhang)).

94 Dies zeigt, dass die Software zum damaligen Zeitpunkt noch nicht uneingeschränkt einsatzbereit war. Diese Einschätzung wird bestätigt durch das Schreiben des Mitarbeiters Dr. W... der Klägerin, der am 16.7.2004 (Anlage B 7) darauf hinwies, dass der T... für die Klägerin in seiner derzeitigen Ausstattung mit Hard- und Firmware noch nicht zufriedenstellend einsetzbar sei. Letztlich ergibt sich dies auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 5.12.2005 (Anlage B 9), in dem diese darauf hinweist, dass der Support seitens der Beklagten im Rahmen der Entwicklung dringend benötigt worden sei und werde.

cc)

95 Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 8.2.2007 (dort Seite 13, Bl. 53 der Akte) hierzu vorgetragen hat, die Beklagte habe lediglich darauf hingewiesen, dass der Baustein nicht mehr „supported“ werden könne, in dem Sinne, dass den Mitarbeitern der Klägerin kein Ansprechpartner für Rückfragen hinsichtlich der technischen Eigenschaften des Bausteins mehr zur Verfügung gestellt werden könne, was jedoch auch nicht erforderlich gewesen sei, ist dies mit der eigenen Einschätzung der Klägerin, wie sie aus der vorangehend wiedergegebenen Anlage B 9 hervorgeht, nicht in Einklang zu bringen. Zwar geht der Senat davon aus, der Support auch umfasste, dass im Zuge des Eindesignens und der Entwicklung ihrer TV-Tuner Systeme auftauchende Fragen der Mitarbeiter der Klägerin zu den Eigenschaften des Bausteins von den Mitarbeitern der Beklagten beantwortet wurden, ohne dass allerdings das Eindesignen selbst Aufgabe der Beklagten gewesen wäre, was sich unter anderem dadurch zeigt, dass die Klägerin der Beklagten ausweislich des Visit Reports Fragen bezüglich der Diversity-Wirkungsweise des Programm-Demodulators stellte. Dafür jedoch, dass der „Support“ in dem von der Klägerin in zweiter Instanz angeführten Sinne zu verstehen gewesen und auch verstanden worden sei (siehe Berufungsbegründung Seite 4, Bl. 230 der Akte), nämlich dahingehend, dass es um Anpassungen des Chips und der dazugehörigen Software an den allgemeinen technischen Fortschritt gegangen sei - wenn sich also etwa aufgrund fortlaufender Forschungs- und Entwicklungstätigkeit der Klägerin die Möglichkeit der Optimierung der TV-Tuner geboten und dies eine Veränderung der Software des T... erfordert hätte -, ergeben sich für den Senat keine tatsächliche Anhaltspunkte und zwar weder aus dem Visit Report noch aus den Angaben der Zeugen.

dd)

96 Die Aussage aller Zeugen und die vorgenannten Schreiben der Klägerin zeigen, dass die Parteien eng zusammenarbeiteten, um auftauchende Schwierigkeiten - die nicht als ungewöhnlich empfunden wurden - im Zusammenhang mit dem Einsatz des Chip der Beklagten im TV-Tuner der Klägerin in den Griff zu bekommen und dass auch dies Bestandteil des „Supports“ seitens der Beklagten war. So berichtete der der Zeuge F..., im Zuge der Entwicklung des Produkts benötige ein Kunde, der dieses Bauteil verarbeite, Unterstützung. Es sei um eine völlig neue Technologie und eine neue Entwicklung gegangen, wobei es immer Probleme gebe, die man zusammen mit dem Kunden lösen müsse. Entsprechendes ergibt sich aus den Angaben des Zeugen L... und B..., die beide – obwohl nicht mit den technischen Einzelheiten befasst - davon sprachen, dass es immer Probleme im Rahmen einer Entwicklung gebe. Dies ergibt sich auch aus den Angaben des Zeugen A... (Entwicklungsleiter der Klägerin), der über die Kontakte der Parteien im Zusammenhang mit den Problemen mit dem „Diversity-Empfang“ im Dezember 2003 berichtete, die letztlich – weil die Beklagte nicht wie üblich reagiert hatte - zu der Besprechung vom 8.4.2004 geführt habe. Dabei wurde der Klägerin laut Aussage des Zeugen A... mitgeteilt, dass der Standort Rennes aufgegeben werde.

97 Nach dieser Besprechung wandte sich der Mitarbeiter E… der Klägerin mit der E-Mail vom 20.4.2004 (Anlage B 6) an die Beklagte, brachte seinen Unmut über das „ungeliebte Kind T...“ zum Ausdruck und führte aus:

98 „Können wird davon ausgehen, dass C. G., das ungeliebte Kind T... loswerden will, aber noch keine Pflegefamilie gefunden ist? Können wir ebenfalls davon ausgehen, dass G...R... noch entscheiden muss, ob das Kind vielleicht doch besser ins Waisenhaus kommt? Nach über 30jähriger Zusammenarbeit mit P..., ist mir kein Fall bekannt, in dem P... so unprofessionell agiert hat…“

ee)

99 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach der Besprechung am 7.4.2005 für die Klägerin unmissverständlich klargestellt war, dass die Beklagte den Baustein zukünftig nicht mehr weiterentwickeln würde. Die Schließung des Standortes Rennes war als unumstößlich mitgeteilt worden und auch es stand auch fest, dass die Beklagte wegen der Abwanderung ihrer mit der Entwicklung des Bausteins befasst gewesenen Fachleute und des damit einhergehenden Verlusts von Know-how auf diesem Sektor eine Weiterentwicklung des Bausteins nicht mehr möglich war. Dies wird bestätigt durch die bereits zitierte Passage aus dem Visit Report (Anlage K 8). Da der zweite Punkt unter „Topics“ wie folgt lautet: „T...H.. production status, critical delivery status“ (etwa: T...H.. Produktionsstatus, kritischer Lieferstatus) ist damit auch deutlich, dass die Parteien zwischen technischem und Belieferungssupport unterschieden haben und zum anderen, dass beide Gesprächsgegenstand waren. In Verbindung mit den weiteren Feststellungen im Protokoll, wonach nämlich über folgendes gesprochen wurde: „PS explained the current situation of the Rennes closing including consequences as well as a way forward (for this project)“ (sinngemäß: PS erläuterte die derzeitige Situation angesichts der Schließung Rennes einschließlich der Konsequenzen sowie den Weg nach vorn (für dieses Projekt)), und unter „Actions/Arrangements“ festgehalten ist: „One week SW support in week 23 ist organized/confirmed“ (sinngemäß: Eine Woche Software-Support in Woche 23 ist organisiert/bestätigt), wird deutlich, dass die Beklagte nur noch ganz kurzfristig Support erbringen wollte. Dies passt zu der Aussage des Zeugen L..., man habe mitgeteilt, die Beklagte könne zukünftig den „Support“ für den Baustein lediglich noch begrenzt leisten.

ff)

100 Für die Argumentation der Klägerin, das Landgericht habe den schriftlichen Unterlagen nicht ausreichend Bedeutung beigemessen, gilt folgendes:

101 Zwar heißt es im Visit Report (Anlage K 8) zunächst unter Opportunity/Details:

102 „H... Neckartenzlingen und H... Nürnberg developed several types of Car-TV-Systems:

103 … Three phase tuner system with 3xT...H... Still in development: The HW is ready, no redesign possible, SW hast o be concluded till end 05/2004“

104 (Sinngemäß: H... Neckartenzlingen und H... Nürnberg entwickelten verschiedene Auto-TV-Systeme:

105 …. Drei Phasen Tuner System mit 3xT...H... Noch in Entwicklung: Die Hardware ist fertig, kein Redesign möglich, Software muss Ende Mai 2004 fertig sein)

106 und unter den Diskussionspunkten findet sich weiter der von der Klägerin zitierte Satz: „TV-module with a bug-free SW must be ready till May (according to a signed contract with B...)) (sinngemäß: Ein TV-Baustein mit fehlerfreier Software muss bis Mai fertig sein (entsprechend einem unterzeichneten Vertrag mit B...)).

107 Daraus lässt sich aber in Verbindung mit den Zeugenaussagen nur entnehmen, dass die Klägerin die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass sie durch die neue Lage in Schwierigkeiten gegenüber B... kommen werde. Dies bestätigt der Zeuge F..., der ausdrücklich betonte: „Die Vertreter der Firma H... machten uns daraufhin klar, dass sie dadurch in eine sehr schwierige Situation gegenüber ihrem Kunden B... kämen. Sie hatten einen Vertrag mit B..., den sie erfüllen mussten…“ Auch der Zeuge L... bestätigte, dass H... mit der Situation nicht einverstanden war und weiterhin Unterstützung durch P... verlangt habe. Hierzu passt die Aussage des Zeugen B..., der mitteilte, man habe die Vertreter der Beklagten „nach Hause geschickt mit der Aufgabe, ein Szenarium zusammenzustellen, wie es mit der Geschichte weitergeht und wie die Probleme in den Griff gekriegt werden könnten.“

108 Bezogen auf die von der Klägerin zitierte Passage „PS confirmed that the DTA 10050HT can be delivered as requested“ (sinngemäß: PS bestätigte, dass der D.. ... HT geliefert werden kann wie angefragt), lässt sich für die Frage, in welcher Qualität zu liefern ist, kein verlässlicher Rückschluss ziehen. Diese Passage steht – wie sich aus der Aussage des Zeugen A... ergibt – ausschließlich in Zusammenhang mit den Lieferschwierigkeiten, die ebenfalls Gesprächsthema waren („Was die Liefersituation anging, hat P... in dem Gespräch vom 7.5.2004 versichert, es werde geliefert wie gefordert. Das ergibt sich aus dem Visit Report…“).

109 Dass die Beklagte - wie die Klägerin erstmals in zweiter Instanz behauptet - dabei versprochen habe, die Softwareprobleme bis Ende Mai 2004 zu lösen, ergibt sich aus dem Visit Report nicht. Unter den Diskussionspunkten findet sich zwar folgendes: „Short term: To work out all SW/firmware related issues (as wished).“ Etwa: Kurzfristig: Ausarbeiten aller Software/Firmware betreffende Fragen (wie gewünscht). Denn die Beklagte versprach unter Actions/Arrangements eben nur noch für eine Woche Software Support, also ein Tätigwerden, aber keinen Erfolg.

110 Schließlich veranlasste die nach Angaben des Zeugen A... nach dem Gespräch „offene Situation“ die Klägerin dazu, durch das Schreiben vom 29.6.2004 anzufragen, wie es mit dem T... bei P... weitergehe (Anlage B 7). Diese und die weiteren Fragen wurden am 15.7.2004 (Anlage B 7) dahin beantwortet, dass die hardwareseitige Fortführung der Familie T... zugesichert werde und die Pflege der Firmware zukünftig von einer externen Firma übernommen werden könne, wobei die Beklagte sich lediglich bereit erklärte, die Einarbeitung des Systemhauses zu übernehmen und darüber hinaus bereit war, einen finanziellen Beitrag durch Übernahme eines Betrags von EUR 50,00 pro 100 Stück zu tragen (Hervorhebungen durch den Senat). Im Antwortschreiben vom 16.7.2007 (Anlage B 7) wird deutlich, dass die Klägerin dies auch verstanden hat. Denn dort heißt es unter anderem:

111 „Der T... ist für uns in seiner derzeitigen Ausstattung mit Hard- und Firmware nicht zufriedenstellend einsetzbar. Ob hier Abhilfe auf Basis des T... zu schaffen ist, ist unklar. Ob der T... Nachfolger bekommen wird, die gegebenenfalls erreichte Limitationen überwinden, ist ebenfalls unklar. Ob der Hard- und Firmwaresupport für uns als Kunden weiterhin durch P... geleistet wird, ist unklar…“

112 Zwar gingen die Parteien zum Zeitpunkt der Besprechung vom Mai 2004 grundsätzlich wohl davon aus, dass der Baustein auch im Fahrbetrieb genutzt werden könnte. Den Parteien war aber auch klar, dass hierfür weitere Unterstützung seitens der Beklagten erforderlich sein würde, die diese aber eben nur noch für ganz kurze Zeit und danach nicht mehr erbringen wollte. Auch der Umstand, dass die Beklagte den Baustein in einen Kundenqualifikationsstatus nehmen wollte, was nach dem Zeugen F... aber keine Produktionsfreigabe bedeutete, ändert nichts daran, dass die Beklagte den Support für die Zukunft nicht mehr sicherstellen konnte.

gg)

113 Soweit die Klägerin sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf beruft, dass ihr mit dem Schreiben aus der Anlage K 31 noch im Juli 2005 „bestätigt“ worden sei, dass die Version den mobilen (diversity) Empfang ermöglichen würde (Berufungsbegründung Seite 13, Bl. 239 der Akte), lässt sich dies dem Wortlaut und Sinngehalt des Schreibens nicht entnehmen. Denn dort heißt es schlicht, dass diese Version (8.10) für den mobilen „diversity“ Betrieb existiert. Eine Erklärung dahingehend, dass damit die Beklagte nunmehr auch für einen ungestörten Fernseh-Empfang im fahrenden Fahrzeug einstehen wolle, sieht der Senat damit nicht verbunden.

hh)

114 Jedenfalls aber nach Zugang des Schreibens vom 7.9.2004 (Anlage B 8) war für die Klägerin nunmehr eindeutig ersichtlich, dass die Beklagte eine Weiterentwicklung des T... nicht mehr für möglich hielt und auch keine Garantien dafür übernehmen wollte, dass der Baustein auch für die fahrende Anwendung geeignet sein würde.

115 In dem Schreiben heißt es unter anderen:

116 „Außerdem wurde von Ihnen bei diesem Meeting deutlich gemacht, dass die Firmware zum T... nicht den gewünschten Anforderungen entsprach und dass weiterhin eine kontinuierliche Unterstützung durch P... S... erwünscht war.

117 Ohne hierzu verpflichtet gewesen zu sein, sagten wir eine weiterführende Unterstützung in Form von System Support für eine weitere Woche zu. Diese Aufwendung beinhaltete die Evaluierung des seinerzeit aktuellen Problems und eine Modifizierung der gegenwärtigen Firmware. Eine weitergehende Unterstützung wurde nicht zugesagt.

118 Wir konnten zu diesem Zeitpunkt keine Garantie dahingehend abgeben, dass mit der neuen Version alle Fragen aus dem Fragenkatalog gelöst seien. Auch bei anderer Sachlage wäre eine entsprechende Garantie nicht abgegeben worden.

119 Das Resultat war eine neue Version der Firmware (V8.10), die Ihnen am 19.7.2004 übermittelt wurde. …

120 Wie Ihnen bereits mitgeteilt, ist uns die Weiterentwicklung des T... leider nicht mehr möglich. Entgegenkommenderweise bieten wir Ihnen zusätzlich eine Bauteilpreisreduzierung bezogen auf etwaige künftige Bestellungen des Produkts an.

121 Das Produkt T... wir in der jetzigen Form vom P... S... nicht weiter entwickelt und ein Nachfolgeprodukt ist nicht in Vorbereitung.“

122 Dass dieses Schreiben letzte Zweifel im Hause der Klägerin ausgeräumt hat, wird durch die Angaben des Zeugen A... bestätigt, der mitteilte, es sei ihm damit „zur Kenntnis gekommen, dass die Beklagte die Weiterentwicklung des T... nicht mehr für möglich halte und keine weiteren Garantien dafür geben wollte.“ Dies folgte auch daraus, dass zu diesem Zeitpunkt die Beklagte die im Mai 2004 angekündigte neue Software für den Fahrbetrieb bereits seit längerem (19.7.2004) übermittelt hatte. Da diese – wie die Klägerin vorträgt - keine Verbesserung gebracht hatte, ist nicht ersichtlich, dass sich an der Einschätzung der Klägerin vom 16.7.2004 (Anlage B 7), wonach der T... „in seiner derzeitigen Ausstattung mit Hard- und Firmware nicht zufriedenstellend einsetzbar“ ist, zwischenzeitlich etwas geändert haben konnte. Auch Anfang September 2004 war danach der Baustein noch nicht uneingeschränkt einsetzbar. Aus all dem ergibt sich für den Senat, dass die Klägerin allerspätestens nach dem Zugang des Schreibens vom 7.9.2007 wusste, dass die Beklagte das störungsfreie Funktionieren der Chip im Fahrbetrieb nicht mehr gewährleisten konnte und wollte.

ii)

123 Der neue Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 31.10.2008 (dort Seite 8, Bl. 313 der Akte), wonach die Beklagte gegenüber der Klägerin noch im Juni 2005 klargestellt habe, dass weiterhin eine Lösung für die Anwendung im Fahrbetrieb gesucht werde, ändert nichts daran, dass die Beklagte der Klägerin spätestens mit dem Schreiben vom 7.9.2004 verdeutlicht hatte, dass sie für das störungsfreie Funktionieren des Bausteines für den Fahrbetrieb nicht mehr einstehen wollte. Denn aus dem späteren Schreiben der Klägerin gemäß Anlage B 9, das zur Beantwortung des Schreiben der Beklagten vom 2.12.2005 (Anlage K 15) verfasst wurde, ergibt sich, dass der Klägerin bewusst war, dass „P... jegliche Unterstützungsleistung unter Hinweis auf den freiwilligen und zu nichts verpflichtenden Charakter leistete.“ Deshalb ist nach Auffassung des Senats auch die E-Mail des Mitarbeiters der Beklagten vom 6.10.2005 an B... (Cc: an Herrn W... von der Klägerin, Anlage K 48 b) nicht geeignet, die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung, wonach für die Klägerin ab Zugang des Schreibens vom 7.9.2004 klar war, dass die Beklagte keine Garantien mehr hat übernehmen wollen, in Frage zu stellen.

aa)

124 Die Berufung greift die Feststellung des Landgerichts, wonach davon auszugehen sei, dass die Bausteine gemäß Bestellung vom 14.6.2004 (geliefert bis 16.12.2004) nicht in die fahrende Anwendung Eingang gefunden haben, im Ergebnis ohne Erfolg an.

125 Das Landgericht hat dazu ausgeführt, dass nach dem Vortrag der Klägerin davon auszugehen sei, dass der Einbau der TV-Tuner-Systeme in B...-Fahrzeuge erst ab März 2005 erfolgte und weiter davon auszugehen sei, dass dabei ausschließlich diejenigen Bausteine Verwendung gefunden hätten, die von der Klägerin erst ab dem 11.11.2004 geordert und sukzessive ab dem 10.1.2005 an sie ausgeliefert worden seien (Anlage B 3). Die Bestellungen der Klägerin vom 14.6.2004 über insgesamt 18.000 Stück Bausteine, die bis zum 16.12.2004 geliefert wurden, seien nach Sachlage nicht in die TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb eingebaut worden. Dies folge schon daraus, dass zu dieser Zeit die Produktion der Geräte für den Standbetrieb lief und dort größere Mengen von Bauteilen benötigt wurden, wobei es sogar zu Lieferengpässen gekommen sei.

bb)

126 Zwar geht der Senat davon aus, dass – anders als es das Landgericht angenommen hat - zwischen den Parteien streitig war und ist, wann die Klägerin welche Bestellungen getätigt hat. Denn die Klägerin berief sich insoweit erstinstanzlich auf ihre Anlage K 7 und ihre Anlagen K 5, K 20 und zweitinstanzlich auf die Anlagen K 32 ff. Mit Schriftsatz vom 7.12.2009 reichte die Klägerin zudem eine „Chronologische Übersicht zu Bestellungen und Lieferungen“ als Anlage K 55 ein. Die Beklagte berief und beruft sich auf ihre Anlage B 3, die insoweit maßgeblich sei. Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang vor, das in der Anlage B 3 genannte „Order Date“ gebe das Datum ihrer Auftragsbestätigungen wieder (siehe Schriftsatz der Beklagten vom 5.6.2007, dort Seite 2 oben, Bl. 78 der Akte), damit – so die Rechtsansicht der Beklagten - seien die jeweiligen Einzelverträge zustande gekommen; unter „Confirmed Date“ sei das Datum der jeweiligen Auslieferung der Bausteine an die Klägerin angegeben.

cc)

127 Selbst wenn aber die genannten 18.000 Stück Bausteine abweichend von den Feststellungen des Landgerichts, das offenbar davon ausgegangen ist, dass das „Order Date“ in der Anlage B 3 das jeweilige Bestelldatum der Klägerin wiedergibt, bereits vor dem 14.6.2004, nämlich am 8.3.2004 und 14.3.2004, also noch vor dem Gespräch am 7.5.2004, von der Klägerin bestellt worden sein sollten (siehe Anlage K 55 unter Hinweis auf die dort einzeln aufgeführten Bestellungen, konkret Anlagen K 32 c, 32 d, 32 e, 32 f), änderte dies an der Schlussfolgerung des Landgerichts zum Verbleib der Bausteine nichts. Denn wenn diese Bausteine – wie das Landgericht festgestellt hat – nur in die Tuner für die „stehende Anwendung“ eingebaut wurden, lässt sich der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch einschließlich der Gutachterkosten hierauf nicht stützen, da Mängel der Bausteine für die „stehende Anwendung“ in erster Instanz nicht behauptet wurden und die Klägerin in der Klageschrift (dort Seite 18) ausdrücklich vorgetragen hatte, dass die Mängelrüge die 10.741 TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb betreffe, in die jeweils drei defekte Bausteine eingebaut worden seien. Soweit die Klägerin nunmehr in zweiter Instanz erstmalig auch Mängel im Standbetrieb im Mai 2005 behauptet, trägt sie auch gleichzeitig vor, dass diese durch die Beklagte behoben worden seien, so dass auch insoweit ein Schadensersatzanspruch nicht ersichtlich ist.

dd)

128 Die Klägerin hat die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zur Verwendung der bis einschließlich 16.12.2004 gelieferten Bausteine für die TV-Tuner-Systeme der Klägerin allein für die „stehende Anwendung“ in der Berufungsbegründung nicht angegriffen, weil sie sich grundsätzlich dagegen wendet, dass es, was die Sollbeschaffenheit des Bausteins T... angeht, eine Zäsur nicht gegeben habe. Dass die Klägerin schon mit den vor dem 7.5.2004 oder zumindest vor Zugang des Schreibens vom von 7.9.2004 (Anlage B 8) geschlossenen (einzelnen) Kaufverträge Bausteine bezogen und in Tuner-Systeme für die fahrende Anwendung eingebaut hat, wird in der Berufungsbegründung nicht behauptet.

ee)

129 Erstmals mit Schriftsatz vom 7.12.2009 (Seite 7, Bl. 374 der Akte) behauptet die Klägerin unter Beweisantritt (nachdem die Beklagte sich die Feststellung des Landgericht im Schriftsatz vom 26.10.2009, dort Seite 2 unten, Bl. 348 der Akte, ausdrücklich nochmals zu eigen gemacht hatte), es sei nicht zutreffend, dass die von Landgericht genannten Lieferungen (Bestellungen vom 8.3.2004 und 14.4.2004, Auftragsbetätigungen vom 14.6.2004, Auslieferung bis 16.12.2004) nur in die Standversion eingebaut worden seien. Vielmehr habe sie im November 2004 44 DRIVE-Module an B... geliefert, am 1.12.2004 weitere 16 Module und am 10.12.2004 nochmals elf Module. Erstinstanzlich hatte die Klägerin im Schriftsatz vom 12.3.2007 (dort Seite 15, Bl. 55 der Akte) unter Berufung auf die nicht weiter erläuterte Anlage K 22 lediglich vorgetragen, sie habe insgesamt (ohne nach einzelnen Bestellungen oder Lieferdaten zu differenzieren) 10.741 Bausteine für den Fahrbetrieb an die Firma B... geliefert, obwohl die Beklagte bereits in erster Instanz (Schriftsatz vom 5.6.2007, Bl. 102 der Akte) den Vortrag der Klägerin, sie habe schon ab März 2005 TV-Tuner-Systeme für den Fahrbetrieb geliefert, als unplausibel bestritten, den Vortrag der Klägerin zum Einbau der Systeme in die fahrende Anwendung und deren Anlage K 22 bestritten hat (Schriftsatz vom 5.6.2007, dort Seite 2, Bl. 78 der Akte) und im Schriftsatz vom 9.11.2007 (dort Seite 8, Bl. 173 der Akte) ausgeführt hatte, dass sie davon ausgehe, dass nur Bausteine aufgrund Verträgen, die nach Zugang des Schreibens vom 7.9.2004 zustande gekommen seien, Eingang in den Fahrbetrieb gefunden hätten.

130 Dieses neue Vorbringen zum Verbleib der Bausteine hätte die Klägerin jedoch gemäß § 530 ZPO spätestens in der Berufungsbegründung bringen müssen, wenn sie der Auffassung ist, dass das Landgericht in seinem Urteil von einer nicht zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen sei (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 und 4 ZPO). Da die Berufungsbegründung dazu nichts sagt (die Klägerin verweist auf Seite 18 der Berufungsbegründung lediglich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag), ist das neue Vorbringen nur zuzulassen, wenn dadurch entweder keine Verzögerung auftreten kann oder der nachträgliche Vortrag weder der Partei noch ihrem Prozessbevollmächtigten als Verschulden angerechnet werden kann (Zöller-Heßler, ZPO, 28. Auflage/2010, § 530 Rn. 2).

ff)

131 Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, denn selbst wenn man einmal unterstellt, dass die Klägerin von den bis zum 16.12.2004 gelieferten Bausteinen insgesamt 213 Stück (71 TV-Tuner-Systeme x 3) in die fahrende Anwendung eingebaut und an B... geliefert hat, könnte nicht festgestellt werden, dass der Klägerin wegen dieser TV-Tuner ein Schaden entstanden ist oder wahrscheinlich entstehen könnte. Denn ein Sachverhalt, der den Schluss zu tragen geeignet ist, dass diese TV-Tuner von B... beanstandet wurden und dass ursächlich für die Beanstandung der Baustein der Beklagten war, ist nicht vorgetragen. Die Klägerin hat, dessen ungeachtet, dass die Beklagte schon in der Klageerwiderung (dort Seite 13, Bl. 38 der Akte) bestritten hatte, dass es wegen Mängeln der von der Beklagten gelieferten Bausteine überhaupt zu Mängelrügen von B... gekommen sei, hierzu nichts Konkretes vorgetragen. Im Termin vom 9.10.2007 hat der Mitarbeiter Dr. W... der Klägerin lediglich erklärt, B... habe avisiert, dass Geräte in einem Umfang zwischen 70 und 130 Stück ausgetauscht worden seien bzw. ausgetauscht werden müssten. Im Schriftsatz vom 31.10.2008 (dort Seite 23, Bl. 328 der Akte) behauptete die Klägerin, es habe (Stand Mai 2007) zumindest ein Austausch eines Moduls mit T... gegen ein D... Gerät stattgefunden. B... selbst sei im Juni 2007 von etwa 50 Austauschfällen ausgegangen. Zuletzt hat Herr Dr. W... im Termin vom 17.12.2009 mitgeteilt, es seien von B... per Ende 2007 insgesamt 1.300 TV-Module beanstandet worden. Konkrete Angaben zu den Ursachen konnte er jedoch im Termin nicht machen.

gg)

132 Wann die Klägerin im Einzelnen die ab dem 10.1.2005 ausgelieferten Teile bestellt hat, ließ und lässt ihr Vortrag - worauf im Termin vom 17.12.2009 hingewiesen wurde – nach wie vor offen.

133 Zwar hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung auf die bereits erstinstanzlich erwähnten zwei Bestellungen vom 13.8.2004 verwiesen (dort Seite 6, Bl. 242 der Akte, Anlagen K 32 g und K 32 j). Hierzu hat sie im Schriftsatz vom 31.10.2008 (dort Seite 9 oben, Bl. 314 der Akte) jedoch ergänzt, es habe sich bei der Anlage K 32 g um einen alten „Lieferplan“ gehandelt, dieser sei durch die Anlage 32 j ersetzt worden; K 32 g sei damit hinfällig. Erstmals mit der Berufung hat sie diese „Bestellung“ vom 13.8.2004 (Anlage K 32 j) eingereicht, auf die sie sich auch noch in der Anlage K 55 bezieht. Ein Angebot der Klägerin, durch das die Beklagte aufgrund ihres vorangehenden „freibleibenden Angebots“ möglicherweise hätte veranlasst sehen müssen, kurzfristig zu reagieren, wenn Stillschweigen nicht als Annahmeerklärung hätte gelten sollen (siehe dazu Karsten Schmidt in: Münchener Kommentar Handelsgesetzbuch, § 346 Rn. 86), ist damit allerdings nicht abgegeben gewesen. Denn in der Anlage K 32 j heißt es:

134 „Die genannte Menge gilt als Zielmenge in vereinbarten Zeitraum und dient nur als Grundlage für noch (bindende) Bestellungen, sogenannte „Lieferabrufe“ durch H... Sich auf diese Liefervereinbarung beziehende Auftragsbestätigungen sind somit gegenstandslos.“

135 Dies hat die Klägerin auch erkannt. Sie hat in ihrer Anlage K 55 selbst ausgeführt, dass die Bestellungen vom 13.8.2004 und 27.9.2005 keine Bestellungen, sondern Liefervereinbarungen darstellen, denen noch bindende Bestellungen folgen sollten. Wann diese erfolgten, ist offen. Deshalb kann der Senat zu den konkreten Bestellvorgängen lediglich das zugrunde legen, was sich aus dem insoweit unstreitigen Vortrag der Beklagten ergibt, nämlich, dass die Beklagte diese Bestellungen ab dem 11.11.2004 bestätigt hat (so auch die Klägerin in der Anlage K 55), so dass jedenfalls ab diesem Tag die Verträge über die Lieferung weiterer Bausteine zustande gekommen sind.

hh)

136 Ist danach davon auszugehen, dass weitere Verträge über die Lieferung von Bausteinen erst ab dem 11.11.2004 zustande gekommen sind, hatte die Beklagte nicht mehr dafür einzustehen, dass der Baustein auch für den Fahrbetrieb taugte. Damit hat die Beklagte – wie das Landgericht völlig zu Recht angenommen hat – nicht dafür einzustehen, dass die Klägerin Kosten gehabt haben mag, die ihr dadurch entstanden sein könnten, dass sie wegen der angeblichen Mangelhaftigkeit der Bausteine für den Fahrbetrieb, die ihr ab dem 10.1.2005 von der Beklagten geliefert wurden, Ersatzbausteine der Firma D... gekauft und in ihre Tuner eindesigned hat. Die Beklagte schuldet mithin auch nicht den Ersatz der Kosten, die die Klägerin für das Gutachten R... aufgewandt haben will.

137 Im Übrigen sind die von der Klägerin in erster Instanz vorgetragenen Schadensersatzpositionen zu den Eindesignkosten (von insgesamt EUR 928.580,00 = EUR 964.758,00 abzüglich Gutachterkosten von EUR 36.178,00), worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, nicht nachvollziehbar und einlassungsfähig. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz ist gemäß § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, so dass die Berufung bezogen auf den vorgenannten Gesamtbetrag auch deshalb ohne Erfolg bleiben muss.

aa)

138 Die Beklagte hatte schon im Schriftsatz vom 29.1.2007 (dort Seite 11, Bl. 36 der Akte) zu Recht beanstandet, dass die vorgelegte Schadensberechnung der Klägerin in der Klageschrift (dort Seite 16 und 17) ungenau und unbrauchbar sei. Der bloß pauschalen Auflistung angeblicher Schadensposten könne – so die Beklagte - nicht einmal entfernt entnommen werden, welche Tätigkeiten durchgeführt wurden, wodurch diese veranlasst und durch wen diese durchgeführt worden sein sollen. Auch sei die Zusammensetzung der einzelnen aufsummierten Schadenspositionen völlig ungeklärt. Die Beklagte hat zudem weitere Einwendungen erhoben.

139 Dies veranlasste die Klägerin dazu, im Schriftsatz vom 8.2.2007 (dort Seite 20, Bl. 60 der Akte) zwar ihrer Auffassung Ausdruck zu geben, sie habe „konkret genug“ vorgetragen, aber dennoch „exemplarisch“ als Anlage K 23 eine Aufstellung beizufügen, aus der sich die Anzahl der Mitarbeiter und die Anzahl der abgeleisteten Stunden ergeben soll. Weiter überreichte sie mit Schriftsatz vom 20.4.2007 als Anlage K 24 eine Aufstellung, aus der sich detailliert die einzelnen Positionen der Schadensposition 2) ergeben sollten. Dies zeigt, dass die Klägerin trotz ihrer Behauptung, sie habe ausreichend vorgetragen, erkannt hatte, dass ihr Vortrag zur Schadenshöhe zu konkretisieren war. Allerdings enthält die Anlage K 24 ebenfalls nur eine pauschale und nicht-nachvollziehbare Auflistung angeblicher Kosten (Dienstleistungen und Anschaffungen). Nachfolgend erhielt die Klägerin im Termin vom 24.4.2007 den gerichtlichen Hinweis, dass „eine erhebliche Problematik zur Schadenshöhe bestehen dürfte.“ Die Beklagte beanstandete im Schriftsatz vom 5.6.2007 nochmals im Einzelnen (dort Seite 24 ff., Bl. 100 ff. der Akte) den Vortrag der Klägerin zum Schadensumfang und insbesondere deren nachgereiche Anlage K 23 („nicht nachvollziehbar“, „nicht einmal angegeben, wann die behaupteten Stunden der Mitarbeiter angefallen wären“). Dies veranlasste die Klägerin allerdings nicht, bis zum Termin am 9.4.2007 zur Schadenshöhe weiter vorzutragen.

140 Der Hinweis im Urteil des Landgerichts, wonach die auf Seiten 16 und 17 der Klageschrift aufgeführten Einzelpositionen nicht nachvollziehbar und einlassungsfähig dargelegt seien, war nach alledem bereits überobligatorisch, denn eines weiteren Hinweises bedurfte es schon deshalb nicht, weil die Beklagte den Gesichtspunkt der mangelnden Schlüssigkeit bereits frühzeitig eingeführt hatte und die Klägerin trotz ihres scheinbaren Festhaltens an ihrem Standpunkt weiter vorzutragen versucht hatte, so dass deutlich war, dass die Klägerin die von dem Prozessgegner erhobenen Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage zutreffend aufgenommen hatte (siehe zu dem Umfang der Hinweispflicht BGH NJW 2001, 2548).

bb)

141 Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, mit dem sie erstmals unter Beifügung von zahlreichen Anlagen (K 36 ff.) Lebenssachverhalte zu den einzelnen Schadenspositionen schildert und nicht – wie sie meint – lediglich den erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert, verdeutlicht und erläutert, ist danach – worauf die Beklagte mit Schriftsatz vom 9.6.2008 hingewiesen hat - gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unabhängig von der Frage, ob er nunmehr hinreichend konkret ist, schon nicht zuzulassen, da weder ein Verfahrensfehler erster Instanz vorliegt noch die Ausführungen einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, noch festzustellen ist, dass der Vortrag nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht.

142 Die von der Klägerin hilfsweise bereits erstinstanzlich angeführte abstrakte Schadensberechnung ist schon deshalb nicht möglich, weil ein Schaden grundsätzlich konkret zu berechnen ist (siehe dazu: Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage/2010, Vor § 249 Rn. 21). Soweit die Klägerin offenbar entgangenen Gewinn geltend machen will (Schriftsatz vom 12.3.2007, dort Seite 19, Bl. 59 der Akte und in der Berufungsbegründung Seite 36, Bl. 262 der Akte), behauptet sie in diesem Zusammenhang, „dass die geltend gemachten Schäden den üblichen Kosten für das streitgegenständliche Eindesignen entsprechen.“ Damit behauptet die Klägerin letztlich einen konkreten, aber nicht näher dargelegten Schaden, nicht aber entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB.

143 Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen §§ 311, 241 Abs. 2 oder aus § 280 BGB wegen der behaupteten Mängel der gelieferten Waren steht der Klägerin ebenfalls nicht zu.

144 Ein etwaig pflichtwidriges Verhalten des Verkäufers, insbesondere eine unrichtige Information, die sich auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstands bezieht, begründet – abgesehen im Fall der Arglist - keinen Anspruch aus c.i.c., weil das Kaufrecht eine abschließende Regelung trifft, wie §§ 347 und § 438 BGB zeigen (so BGH NJW 2009, 2120 und Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 311 Rn. 14 mit weiteren Nachweisen auch zu abweichenden Meinungen). Zudem lässt sich vor dem Hintergrund der Besprechungen vom 8.4.2004, vom 7.5.2004 und insbesondere dem Schreiben vom 7.9.2004 – wie ausgeführt - nicht feststellen, dass die Beklagte die Klägerin unrichtig über die Eigenschaften des Bausteins T... aufgeklärt hat. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht deshalb auch einen Anspruch auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes verneint und ausgeführt, die Beklagte hätte sich allenfalls dann schadensersatzpflichtig gemacht, wenn sie die Klägerin trotz besserer eigener Erkenntnis vorsätzlich oder fahrlässig in dem Glauben belassen oder sie darin bestärkt hätte, dass sie das von der Klägerin gewünschte Produkt zum gewünschten Zweck fehlerfrei und unbeschränkt liefern könne und würde. Hiervon sei nach der Sachlage, insbesondere den frühzeitig im Zusammenhang mit der Schließung des Standortes in Rennes mit der Klägerin geführten Gesprächen im April und Mai 2004 aber nicht auszugehen. Darüber hinaus gehende Beratungspflichten trafen die Beklagte nicht, zumal hier – anders als die Klägerin meint - nicht davon auszugehen ist, dass eine der Parteien nicht über ausreichende Sachkunde verfügt. Soweit die Klägerin darauf abstellt (Schriftsatz vom 7.12.2009, dort Seite 38, Bl. 405 der Akte), dass die Beklagte sie hätte darauf hinweisen müssen, dass sie lediglich hoffte, einen Baustein herstellen zu können, der die gewünschten Eigenschaften aufweist, reicht dies nicht als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus. Denn auch nach dem Vortrag der Klägerin war 2002 jedenfalls die Software für den Baustein noch nicht fertig, was sie auch von Anfang an wusste. Sie ging damals – genau wie die Beklagte – offenbar davon aus, dass dieser die Herstellung eines Chips, der für den Fahrbetrieb taugt, gelingen würde. Ab April/Mai 2004, aber allerspätestens mit Zugang des Schreibens gemäß Anlage B 8 wusste die Klägerin jedoch, dass dieses Vertrauen nicht mehr gerechtfertigt war, zumal zwischenzeitlich seit längerem die neue Softwareversion (V8.10) vorlag, die nach Behauptung der Klägerin eine Verbesserung nicht gebracht hatte.

145 Das Landgericht hat den Feststellungsantrag nach allem zu Recht als unbegründet abgewiesen. Denn es ist nicht festzustellen, dass der Klägerin aufgrund vertragswidriger Lieferung mangelhafter Bausteine ein Schaden entstanden sei. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die bis Ende 2004 gelieferten Bausteine, selbst wenn diese in geringen Mengen in die fahrenden Anwendung eingebaut worden sein sollten, weil insofern konkrete Beanstandungen nicht vorgetragen sind. Für die nach Zugang des Schreibens vom 7.9.2004 bestellten und gelieferten Bausteine ist die Klägerin in Kenntnis der Lage aufgrund eigener unternehmerischer Entscheidung bewusst ein Risiko im Hinblick auf die Eignung der Bausteine für die fahrende Anwendung eingegangen, was einen Schadenersatzanspruch insoweit ausschließt.

146 Soweit die Klägerin erstmalig im Schriftsatz vom 31.10.2008 (Bl. 306 ff. der Akte) ihre Klage um einen Betrag von EUR 285.900,00 erweitert, ist die Klageänderung zwar nach § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen, weil der Antrag auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der mit der Klageerweiterung erhobene Anspruch ist aber nicht begründet, weil die Beklagte, die die Einrede der Verjährung erhoben hat, zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (§ 214 BGB). Im Einzelnen:

147 Die Klägerin verlangt Minderung (Schriftsatz vom 31.10.2004, dort Seite 8, Bl. 314 der Akte), für die Bestellungen vom 20.11.2003 bis 27.9.2005 für nach ihrem Vortrag insgesamt gelieferte 95.300 Bausteine.

148 Für die Lieferungen auf Grundlage der ab dem 11.11.2004 abgeschlossenen Verträge besteht ein Anspruch auf Minderung schon dem Grunde nach nicht, weil die Beklagte nicht mehr dafür einzustehen hatte, dass die Bausteine einen ungestörten TV-Empfang auch in der fahrenden Anwendung ermöglichen. Insoweit kann auf die Ausführungen unter oben Teil A verwiesen werden.

149 Für die Verträge über die Lieferung von Bausteinen, die vor diesem Zeitpunkt zustande gekommen sind, kann offenbleiben, wie die Sollbeschaffenheit des Bausteins war und ob diese den von der Klägerin behaupteten Mangel (Nichteignung für den Fahrbetrieb) aufweisen oder nicht. Etwaige Ansprüche auf Minderung wegen Mängeln dieser Steine sind verjährt.

150 Nach § 438 Abs. 5 BGB findet auf das in § 437 BGB bezeichnete Minderungsrecht § 218 und Abs. 4 Satz 2 BGB entsprechend Anwendung. Die Unwirksamkeit der erklärten Minderung ist gegeben, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs (vgl.: BGH NJW 2006, 3833) der Erklärung der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Hier ist die Erklärung am 6.11.2008 (siehe Empfangsbekenntnis über die Klageerweiterung, Bl. 377 der Akte) zugegangen. Der Nacherfüllungsanspruch verjährt in zwei Jahren, beginnend (§ 438 Abs. 2 BGB) mit der Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Nach der Anlage K 55 ergibt sich für die hier interessierenden Bestellungen als letztes Lieferdatum der 16.12.2004 (entsprechend die Beklagte in der Anlage B 3). Danach war ein etwaiger Anspruch wegen Minderung des Kaufpreises für die Lieferungen aus den vorgenannten Verträgen nach Ablauf der gesetzlichen Frist am 16.12.2006 verjährt, also noch vor Zustellung der Klageerweiterung. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass ihre AGB in der Fassung gemäß Anlage K 18 zu berücksichtigten wären. Selbst wenn man die dort unter Ziff. 6.5 genannte Frist von 30 Monaten ab Gefahrübergang zugrunde legt, wäre der Anspruch am 16.6.2007 verjährt.

151 Der Senat geht dabei davon aus, dass die Klägerin mit der von ihr erklärten Minderung ein Gestaltungsrecht ausgeübt hat, das mit Zugang beim Verkäufer unwiderruflich ist (Palandt-Weidenkaff, § 441 BGB Rn. 10). Selbst wenn man davon ausgehen würde, die Klägerin könne von der Minderung noch auf den sog. kleinen Schadensersatz umschwenken (so Derleder in NJW 2003, 998), ändert sich im Ergebnis nichts. Denn dann wäre wegen des Verjährungsbeginns auf die Übergabe der Waren abzustellen, § 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BGB. Auch dann wäre der Anspruch bei Zustellung der Klageerweiterung bereits verjährt gewesen. Auf die Klageerhebung erster Instanz (Eingang bei Gericht am 27.11.2006, Zustellung bei der Beklagten am 1.12.2006) kann insoweit nicht abgestellt werden, da eine Hemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nur eintritt, soweit der Streitgegenstand reicht (siehe BGH NJW 2005, 2004). Der mangelbedingte Minderwert war jedoch nicht Streitgegenstand der (Feststellungs-)Klage erster Instanz.

152 Es kann angesichts der Erfolglosigkeit der Klage aus der Sicht des Senats dahinstehen, ob die Minderung mit dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch statt der Leistung kombiniert werden kann (dagegen: Palandt-Weidenkaff, § 441 BGB Rn. 19 mit weiteren Nachweisen und § 281 Rn. 41, ablehnend auch: Lögering MDR 2009, 665, dafür: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 281 Rn. 127).

153 Dass eine Hemmung der Verjährung im Sinne des § 203 BGB eingetreten ist, ergibt sich für den Senat nicht. Nach § 203 BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, bis der eine Teil die Fortsetzung oder Verhandlungen verweigert. Dabei reicht für „Verhandlungen“ in diesem Sinne aus, dass der Gläubiger klarstellt, dass er einen Anspruch geltend macht und worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt (Palandt, BGB, 69. Auflage, § 203 Rn. 2).

154 Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen wird deutlich, dass die Beklagte es stets abgelehnt hat, Verantwortung für das Produkt zu übernehmen. So schieb die Klägerin schon am 19.8.2005 (Anlage K 11) an B... und teilte unter anderem (Hervorhebung durch den Senat) mit:

155 „Wie Sie bereits über die Telefonate von Herrn A... informiert wurden, lehnt Fa. P... jede Verantwortung ab und sieht sich außerstande die Firmware für den T... zu pflegen….“

156 In der E-Mail von Herrn W... (von der Klägerin) an Herrn K... von der Beklagten vom 2.9.2005 (Anlage K 12) schreibt Herr W... (Hervorhebung durch den Senat):

157 „wie in vielen schriftlichen und mündlichen Erklärungen erkennbar ist, die über die letzten Monate zwischen P... und H... ausgetauscht worden sind, lehnt P... jegliche Verantwortung für die Umfänge für den T... ab, die sich auf das Diversityinterface beziehen….“

158 Die Beklagte wies mit Schreiben vom 15.11.2005 (Anlage K 13) den Vorwurf eines Produktmangels zurück und lehnte jegliche Schadensersatzansprüche der Klägerin ab. Die Klägerin kündigte mit Schreiben vom 22.11.2005 (Anlage K 14) an, sie werde zur Schadensminimierung ein Alternativprodukt der Firma D... in die TV-Systeme einsetzen und P... mit sämtlichen damit verbundenen Kosten belasten. Auch mit Schreiben vom 2.12.2005 (Anlage K 15) erläuterte die Beklagte, „weshalb aus unserer Sicht Schadensersatz- oder gleichgelagerte Ansprüche Ihres Hauses im Zusammenhang mit dem Bezug unseres DTA 10050 nicht bestehen.“

159 Etwaige vereinzelte „Krisengespräche“ im November 2005 ändern angesichts der sich aus den vorgenannten Unterlagen ergebenden ablehnenden Haltung der Beklagten nichts. Auch der Umstand, dass die Firma T... von der Beklagten zumindest teilweise beauftragt war, reicht auch nicht aus, um von Verhandlungen im genannten Sinne auszugehen, weil allen Beteiligten klar war, dass dies nur eine Kulanzleistung der Beklagten sein sollte. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 5.12.2005 (Anlage B 9) an die Beklagte dort heißt es u.a.:

160 „Der einzige Punkt Ihres Schreibens, den wir uneingeschränkt bestätigen können, ist die Aussage, dass P... jegliche Unterstützungsleistung unter Hinweis auf den freiwilligen und zu nichts verpflichtenden Charakter leistete.“

II.

161 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

162 Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an den dazu erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff.1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 2010-01-28, 3 U 269/07

Regest