Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 13. Zivilsenat — 13 U 26/07 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-03-29

Aktenzeichen: 13 U 26/07

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:0329.13U26.07.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 642 Abs 1 BGB, § 643 BGB, § 645 Abs 1 BGB, § 649 S 2 BGB

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 Abs. 1 BGB erfasst nicht die Vergütung für das Werk. Zwar hat der Entschädigungsanspruch nach § 642 Abs. 1 BGB Entgeltcharakter, er bezieht sich jedoch auf den Ausgleich der verzugsbedingten Nachteile und besteht ggf. kumulativ neben dem Anspruch auf Vergütung.(Rn.23)

2. Dem Werkunternehmer, der mit der Fertigung einer technischen Anlage (Fertigung von 5 automatischen Probenentnehmern zur biochemischen Analytik, sog. Quicksampler) beauftragt ist, steht daher kein Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung zu, wenn er von dem Vertrag zurücktritt, weil der Besteller nicht am Abnahmeprozess, etwa durch Zurverfügungstellung einer Referenzanlage und/oder Bedienpersonal, mitgewirkt hat.(Rn.24)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 22. Mai 2007, 403 HKO 93/06 nachgehend BGH, 6. Februar 2014, VII ZR 124/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 3 für Handelssachen, vom 22.5.2007, Geschäfts-Nr. 403 O 93/06, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin wird unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an die Beklagte € 27.883,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 6.426,55 und in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 21.587,06 seit dem 22.9.2006 Zug um Zug gegen die Herausgabe sämtlicher im Besitz der Beklagten befindlicher, von der Klägerin hergestellter Quicksampler-Geräte zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 90 % und die Beklagte 10 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Die Parteien verfolgen mit Klage und Widerklage Ansprüche nach Beendigung eines Vertrages über die Fertigung von 5 automatischen Probenentnehmern zur biochemischen Analytik (Quicksampler). Wegen der Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend/abändernd wird festgestellt, daß sich inzwischen sämtliche von der Klägerin gefertigten Geräte bei der Beklagten befinden, da die zwei (nicht drei, wie vom Landgericht im Tatbestand des Urteils festgestellt) bei der Klägerin befindlichen Geräte am 26.9.2007 im Zuge der Vollstreckung der Klägerin aus dem angefochtenen Urteil an die Beklagte herausgegeben worden sind.

2 Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen (Klageforderung insgesamt: € 37.535,25) sowie unter Abweisung der Widerklage verurteilt, an die Beklagte € 31.239,97 nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Herausgabe von 2 Quicksamplern zu zahlen. Wegen der Begründung im einzelnen wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

3 Die Beklagte macht mit der Berufung geltend:

4 Ihr Rücktritt vom 23.8.2004 (Anlage B 21) sei nicht durch Wiederinkraftsetzung des Vertrages unbeachtlich. Die Beklagte verweist auf ihr Schreiben vom 2.11.2004 (Anlage B 25), mit welchem sie ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß sie trotz weiterer Versuche, das Projekt doch noch zu einem erfolgreichen Abschluß zu bringen, auf den bereits erklärten Rücktritt nicht verzichte. Sie habe in dem Schreiben klargestellt, daß sie zu keinem Zeitpunkt ohne erfolgreichen Abschluß des Gesamtprojekts auf den erklärten Rücktritt verzichten wolle, d.h. ein Abrücken von dem Rücktritt habe nur insoweit in Betracht kommen sollen, als die Klägerin tatsächlich mangelfreie Geräte liefert und bis dato und heute vorhandene Mängel beseitigt.

5 Hilfsweise für den Fall, daß dem Landgericht darin zu folgen sei, daß der Vertrag wieder aufgelebt sei, beruft sich die Beklagte darauf, daß bereits eine Nacherfüllungsfrist, nämlich mit Schreiben vom 14.8.2004 (Anlage B 17) gesetzt worden sei.

6 Falsch sei auch die Annahme des Landgerichts, daß in ihrem Verhalten eine Kündigung nach § 649 BGB zu sehen sei. Sie habe zu keiner Zeit die Absicht gehabt, das Vertragsverhältnis zu kündigen, um im Weiteren die Folge des § 649 BGB auszulösen. Vielmehr habe sie, wie bereits mit Schreiben vom 23.8.2004 ausdrücklich erklärt, das Vertragsverhältnis durch Rücktritt beendet.

7 Im übrigen könne die Klägerin, selbst wenn von einem Fall des § 649 BGB oder auch einem Fall der §§ 642, 643, 645 BGB auszugehen sei, nicht die volle Vergütung verlangen, sondern müsse, da die Geräte nicht vollendet und in keiner Weise funktionstüchtig seien, eine nach den Grundsätzen des § 649 BGB aufzustellende Teilabrechnung vornehmen. Hier versäume die Klägerin insbesondere die Anrechnung ersparter Aufwendungen bzw. die Anrechnung der anderweitigen Verwendung ihrer Arbeitskraft.

8 Entgegen der Annahme des Landgerichts sei ihr eine Verletzung von Mitwirkungspflichten nicht vorzuwerfen.

9 Sie habe bereits erstinstanzlich qualifiziert bestritten, daß die Geräte technisch einwandfrei in Ordnung gewesen seien. Dies ergebe sich im übrigen unmittelbar aus dem Testprotokoll vom 26.10.2005 (Anlage B 7), nach dessen Inhalt bei den vorgestellten Geräten klare technische Fehler in Form nicht definierbarer Fehlermeldungen aufgetreten sind, und der Email der Klägerin vom 15.11.2005 (Anlage B 8), in der ebenfalls technische Fehler bzw. Fehlermeldungen eingeräumt würden, die mit weiteren Einmessungen bzw. einer Feinjustierung nichts zu tun hätten.

10 Das Landgericht habe den Regelungsgehalt des § 642 BGB verkannt, soweit es ausführe, daß sie durch Einsatz ihrer Messmittel unschwer selbst habe feststellen können, ob die Geräte technisch in Ordnung seien oder es lediglich an einer Feinjustierung gefehlt habe bzw. ob die Klägerin überhaupt in der Lage gewesen sei, ihrer werkvertraglichen Pflicht nachzukommen. Die ihr vom Landgericht auferlegte Aufklärungs- bzw. Mängelergründungspflicht ergebe sich weder aus dem Vertrag noch aus werkvertraglichen Regelungen. Die Beklagte verweist auf die Pflicht des Werkunternehmers zur Herstellung eines abnahmefähigen funktionierenden Werkes.

11 Unabhängig hiervon ergebe sich weder unmittelbar aus dem Vertrag noch aus seiner Auslegung eine Pflicht für sie, im Sinne der klägerischen Forderungen mitzuwirken. Die Beklagte verweist auf das dem Vertragsschluß vorausgegangene Projektmeeting-Protokoll vom 13.8.2003 (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2007). Aus den dort definierten Abnahmekriterien ergebe sich eine unmittelbare Pflicht der Klägerin, zunächst funktionstüchtige Geräte herzustellen, die dann lediglich zur Bestätigung der bereits eingetretenen einwandfreien Funktion durch sie im Rahmen der Abnahme ein letztes Mal geprüft werden sollten. Die Beklagte verweist ferner auf die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 13.2.2003 (Anlage B 16), daß sie grundsätzlich der Ansicht sei, daß ihre Messtechnik in der Lage sei, die von ihr, der Beklagten, benötigten Daten zu liefern. Schließlich verweist die Beklagte auf ihr - erstinstanzlich unbestritten gebliebenes - Vorbringen, daß die Klägerin selbst über ein vergleichbares HPLC-Testsystem („J.“) verfüge, sowie auf die Abnahmebedingungen (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18.1.2007), aus denen sich ebenfalls ergebe, daß sämtliche angegebenen Funktionstests unmittelbar von der Klägerin in eigener Verantwortung durchzuführen seien.

12 Infolge ihres Rücktritts seien die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, wobei sie in Bezug auf die von ihr beigestellten Teile davon ausgehe, daß diese infolge Vermischung nicht mehr tatsächlich zurückgewährt werden könnten, so daß insoweit Wertersatz zu leisten sei. Darüber hinaus seien auch die weiteren mit der Widerklage geltend gemachten Beträge, insbesondere für Lackierkosten und Gehäusebereitstellung auszugleichen.

13 Die Beklagte beantragt,

14 das am 22.5.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 403 O 93/06 aufzuheben und

15 1. die Klage abzuweisen,

16 2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen an sie € 33.491,86 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen die Herausgabe sämtlicher in ihrem Besitz befindlicher von der Klägerin hergestellter Quicksampler-Geräte zu zahlen, hilfsweise abändernd die Klägerin zu verurteilen, sämtliche in der Kostenübersicht der beigestellten Teile zur Anlage K 4 aufgeführten Gegenstände an sie herauszugeben.

17 Die Klägerin beantragt,

18 die Berufung zurückzuweisen.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

20 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache überwiegend Erfolg.

21 1. Die Klage war abzuweisen, da der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung der von ihr gefertigten Quicksampler zusteht.

22 a) Der geltend gemachte Anspruch kann nicht aus §§ 631 Abs. 1, 640 Abs. 1, 641 Abs. 1 BGB hergeleitet werden. Schon auf Grundlage des unstreitigen Vorbringens der Parteien ist davon auszugehen, daß die Klägerin die Quicksampler nicht abnahmefähig hergestellt hat. Insofern ist unstreitig, daß bei dem Abnahmetermin vom 26.10.2005 bei einem der getesteten Geräte der nach den vertraglich vereinbarten Abnahmebedingungen (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2007) vorgesehene Test mittels HPLC-Anlage infolge von Fehlermeldungen abgebrochen wurde und bei dem anderen getesteten Gerät der nach den Abnahmebedingungen geforderte Grenzwert nicht eingehalten wurde. Nach dem eigenen weiteren Vorbringen der Klägerin ist davon auszugehen, daß zur Erzielung der Abnahmefähigkeit (Einhaltung des Grenzwertes) zumindest noch Kalibrierungs- bzw. Feinjustierungsarbeiten erforderlich waren.

23 b) Der geltend gemachte Anspruch kann auch nicht, wie vom Landgericht im Rahmen seiner alternativen Begründung angenommen, auf §§ 643, 642 BGB gestützt werden. Die Klägerin fordert hier die für die Herstellung der Quicksampler vertraglich vereinbarte Vergütung. Die Vergütung für das Werk ist indes von dem Entschädigungsanspruch gem. § 642 Abs. 1 BGB nicht erfaßt. Der Entschädigungsanspruch gem. § 642 Abs. 1 BGB hat zwar Entgeltcharakter, er ist jedoch auf Ausgleich der verzugsbedingten Nachteile (z.B. Gerätestillstandskosten, Verwaltungsmehraufwand - soweit durch Verzug bedingt - oder Kosten zur späteren Arbeitsbeschleunigung o.ä) gerichtet und besteht ggf. neben dem Anspruch auf Vergütung bzw., soweit gekündigt wird, für die Verzugszeit vor Kündigung neben dem Anspruch auf Teilvergütung gem. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB. Als Anspruchsgrundlage für den hier mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der für die Herstellung der Quicksampler vertraglich vereinbarte Vergütung kommt § 642 Abs. 1 BGB mithin von vornherein nicht in Betracht. Anspruchsgrundlage wären vielmehr ggf. §§ 645 Abs. 1 S. 1 und 2, 643 BGB.

24 Auch auf diese Vorschriften kann die Klägerin den geltend gemachten Anspruch indes nicht stützen. Voraussetzung hierfür wäre, daß die Beklagte eine Obliegenheit traf, im Sinne der Forderung der Klägerin in deren Schreiben vom 8.12.2005 (Anlage K 2) an der Herstellung der Quicksampler mitzuwirken, d.h. daß sie ein Vergleichsgerät der Fa. S., an dem Parallelmessungen vorgenommen werden können und welches als Referenzgerät dienen muß, sowie ferner ein HPLC-Meßsystem nebst dazugehörigem Bedienungspersonal und einer Person, die über das notwendige „Prozeß-Know-How“ verfügt, damit die Messungen in korrekter Form vorgenommen werden können, hätte zur Verfügung stellen müssen.

25 Eine entsprechende Obliegenheit vermag der Senat indes, wie in der Sitzung vom 15.2.2012 erörtert, nicht zu erkennen.

26 In Bezug auf das S.-Vergleichsgerät läßt sich dem Vorbringen der Klägerin schon nicht nachvollziehbar entnehmen, aus welchem Grund für die nach ihrem Vorbringen nur noch erforderliche Feineinstellung der ansonsten einwandfrei hergestellten Geräte ein Vergleichsgerät für Parallelmessungen erforderlich gewesen sein soll. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, daß Gegenstand des Vertrages der Nachbau 1:1 des zuvor von der Fa. S. für die Beklagte hergestellten Gerätes gewesen sei, ergibt sich schon aus dem Vertrag Anlage K 1 (vgl. Abs. 1 und 2 der Präambel, in welchen von „etwaigen Weiterentwicklungen“ bzw. „Anpassungen“ die Rede ist), aber auch aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, daß es im Verlauf der Produktion immer wieder zu Produktionsanpassungen und Veränderungen an dem Gerät gekommen sei (vgl. u.a. S. 3 des Schriftsatzes vom 26.10.2006), daß ein Nachbau 1:1 weder nach dem Vertrag vereinbart war noch tatsächlich erfolgt ist.

27 Ähnliches gilt, soweit die Klägerin von der Beklagten die Bereitstellung eines HPLC-Gerätes nebst Personal zur Bedienung des Gerätes und einer zur korrekten Durchführung der Messungen fachkundigen Person gefordert hat. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die Anlagen B 13 bis B 16 vorgetragen, daß der Klägerin ein eigenes System, mit dem HPLC-Tests durchgeführt werden können, zur Verfügung gestanden habe und daß die Klägerin selbst ausgeführt habe, daß ihr ein mit der Technologie bestens vertrauter Physiker zur Verfügung stehe. Erstinstanzlich ist die Klägerin dem nicht entgegengetreten. Auch mit ihrem jetzigen Vorbringen, daß das von der Beklagten in diesem Zusammenhang genannte Gerät „J.“ mit einem HPLC-System nichts zu tun habe und in keiner Weise vergleichbar sei, ist sie dem Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten. So bleibt schon offen, welchem anderen als dem von der Beklagten beschriebenen Zweck das Gerät „J.“, welches unstreitig bei der Klägerin vorhanden war und mit welchem unstreitig im Vorfeld des Vertragsschlusses am 12.2.2003 Probemessungen durchgeführt worden sind (vgl. Anlage B 15), dienen soll. Auch die Email vom 13.2.2003 (Anlage B 16), in welcher die Klägerin wegen der durchgeführten Probemessungen selbst das verwendete J.-Gerät erwähnt, ferner mitteilt, daß ihr in ca. 3 bis 4 Wochen ein J.-Gerät mit verbesserter Lampe zur Verfügung stehen werde, und insbesondere ausführt, daß sie grundsätzlich der Ansicht sei, „daß unsere Meßtechnik in der Lage ist, die von ihnen benötigten Daten zu liefern“, bleibt gänzlich unerläutert.

28 Unabhängig von Vorstehendem vermag der Senat eine Obliegenheit der Beklagten, im Sinne der Forderungen der Klägerin mitzuwirken, selbst auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin, daß ihr kein geeignetes Gerät und kein geeignetes Personal zur Bedienung des Gerätes und korrekten Durchführung der Messungen zur Verfügung gestanden habe, nicht zu erkennen.

29 Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag (Anlage K 1) ergibt sich eine entsprechende Obliegenheit nicht. Insbesondere kann sich die Klägerin insoweit nicht auf die Abnahmebedingungen (Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2007) berufen. Wie sich bereits aus der Bezeichnung „Abnahmebedingungen“, aber auch aus dem Inhalt der Anlage B 12 (insbesondere Ziff. 3 und 5 der Anlage B 12) ergibt, regeln die Abnahmebedingungen die Einzelheiten der Abnahme, insbesondere die im Rahmen der Abnahme durchzuführenden Tests sowie Kriterien der Abnahmefähigkeit (u.a. die Konstanz der Signalhöhe und der dabei einzuhaltende Grenzwert). Hier hat die Klägerin indes nicht die Mitwirkung der Beklagten bei Durchführung des „Abnahmetests“ (Ziff. 5 der Anlage B 12), d.h. des Tests „der Qualität des Probenvorbereitungsgerätes“ (vgl. Ziff. 3, Absatz 2 der Anlage B 12) gefordert, sondern es ging ihr um die Mitwirkung der Beklagten zur Herstellung der Abnahmereife, nämlich darum, unter Mitwirkung der Beklagten die Geräte so zu justieren, daß der in den Abnahmebedingungen vereinbarte Grenzwert eingehalten wird. Eine Mitwirkungspflicht der Beklagten hierzu läßt sich den Abnahmebedingungen nicht entnehmen. Das Gleiche gilt, soweit sich die Klägerin auf das Protokoll über das Projektmeeting vom 13.8.2002 (Anlage B 38) beruft. Soweit dort unter dem Punkt „Abnahmekriterien“ davon die Rede ist, daß von der Beklagten eine Messung mittels HPLC durchgeführt wird, sollte diese Messung ausdrücklich „zur Bestätigung der einwandfreien Funktion“ durchgeführt werden. Eine Obliegenheit der Beklagten, Messungen durchzuführen, um die einwandfreie Funktion - hier namentlich die Einhaltung des in den Abnahmebedingungen vereinbarten - Grenzwertes erst herbeizuführen, ergibt sich demgegenüber auch aus der Anlage B 38 nicht.

30 Das Gleiche gilt schließlich auch für Ziff. 11 des Vertrages Anlage K 1. Auch dort ist lediglich die Durchführung von Tests im Rahmen der Abnahme nach abnahmereifer Herstellung der Geräte (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 S. 1 des Vertrages: „Sobald die Geräte … abnahmereif hergestellt worden sind …“) geregelt, nicht jedoch die Durchführung von Tests oder Messungen, die erst der Herbeiführung der Abnahmereife dienen.

31 Der Senat vermag auch nicht den Erwägungen des Landgerichts zu folgen, daß die Beklagte sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die Forderung der Klägerin hätte einlassen müssen. Der Erwägung des Landgerichts, daß sich bei Bereitstellung des passenden Messgerätes und fachkundigen Bedienungspersonals unschwer und für die Beklagte bindend hätte feststellen lassen, ob die Geräte technisch in Ordnung sind und es lediglich an der Feinjustierung gemangelt hat oder ob die Klägerin nicht in der Lage gewesen ist, ihren werkvertraglichen Pflichten nachzukommen, vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, weil die Klägerin nach den vertraglichen Regelungen verpflichtet war, das Werk so herzustellen, daß der in den Abnahmebedingungen festgelegte Grenzwert eingehalten wird. Nicht anders ist es zu verstehen, wenn in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag (Anlage K 1) in Bezug auf die von der Klägerin „zu erfüllenden“ Vorgaben ausdrücklich auf die Anlage zum Vertrag „Spezifikationen des automatischen Probennehmers“ verwiesen wird und sodann unter den Anlagen zur Spezifikation des automatischen Probennehmers ausdrücklich auch die Abnahmebedingungen gem. Anlage B 12 aufgeführt werden (vgl. Ziff. 3 des Vertrages, dort Abs. 1 sowie Absatz 3, 2. Unterpunkt). Hieraus folgt, daß auch die für die Einhaltung des in den Abnahmebedingungen vereinbarten Grenzwertes etwa erforderlichen Feinjustierungsarbeiten von der Klägerin zu erbringen waren und eben nicht von der Beklagten. Damit fiel es auch in den Risikobereich der Klägerin, wenn diese nicht in der Lage war, die für die Einhaltung des vereinbarten Grenzwertes erforderlichen Arbeiten eigenständig durchzuführen, weil ihr das hierzu erforderliche Messgerät und das erforderliche Know-How fehlte . Dieses Risiko kann, da es hier um die Pflicht der Klägerin als Werkunternehmerin zur Herstellung des versprochenen Werkes und damit um die Kernpflicht des Werkunternehmers geht, auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht auf die Beklagte verlagert werden. Der Vertrag Anlage K 1 enthält zwar gewisse Elemente einer Kooperation, dennoch haben die Parteien ihre Beziehungen in Gestalt eines Werkvertrages und nicht etwa als Gesellschaftsvertrag geregelt und hat sich die Klägerin in Bezug auf die „in technischer und funktionaler Hinsicht“ von ihr „zu erfüllenden Vorgaben“ ohne Einschränkung u.a. auch den Abnahmebedingungen gem. Anlage B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2007 unterworfen. Hieran muß sie sich festhalten lassen und kann sich daher im Ergebnis nicht darauf berufen, daß die Beklagte an den Einstellungsarbeiten zur Herstellung des in den Abnahmebedingungen vereinbarten Grenzwertes hätte mitwirken müssen.

32 c) Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist auch nicht aus § 649 S. 2 BGB begründet. Zwar ist nach dem zuvor ausgeführten davon auszugehen, daß der Vertrag nicht gem. § 643 S. 2 BGB aufgehoben ist, die Beklagte ist jedoch berechtigt von dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag zurückgetreten, §§ 634, 636, 323 BGB, mit der Folge, daß die Beklagte von ihrer vertraglichen Leistungspflicht (Zahlung der vereinbarten Vergütung) freigeworden ist.

33 Nach den vorstehenden Ausführungen (II.1.b) ist davon auszugehen, daß die von der Klägerin hergestellten Quicksampler jedenfalls insoweit mangelhaft waren, als der in den Abnahmebedingungen vereinbarte Grenzwert nicht eingehalten wurde.

34 Das „faktische Außerkraftsetzen“ des Vertrages durch die Beklagte, die auf das Schreiben der Klägerin vom 8.12.2005 (Anlage K 29) nicht reagierte, sondern die Quicksampler in der Folgezeit selbst herstellte (bzw. herstellen ließ), ist nicht als Kündigung - mit ggf. fortbestehendem Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Leistungen - zu werten, sondern als Rücktritt, wie ihn die Beklagte in der Vergangenheit bereits einmal ausdrücklich erklärt hatte. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn die Beklagte die von der Klägerin gefertigten Quicksampler weiter verwendet hätte. Die Klägerin geht insoweit auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten in der Klageerwiderung, daß es erst nach Vertragsbeendigung sie, die Beklagte, selbst vermocht habe, die Geräte erfolgreich zu etablieren, davon aus, daß die Beklagte die Geräte auf Grundlage ihrer, der Klägerin, Arbeiten auf den Markt gebracht habe. Für diese Annahme gibt der Vortrag der Beklagten indes nichts her. Auch wenn die Beklagte erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausdrücklich vorgetragen hat, daß sie nicht die von der Klägerin gelieferten Geräte hat instandsetzen lassen, sondern einen Ingenieur eingestellt habe, der für sie brauchbare Geräte hergestellt habe, so hat sie sich bereits in der Klageerwiderung (dort S. 6) darauf berufen, daß seitens der Klägerin eine „verwertbare“ Arbeit nicht hergestellt worden sei. Ferner hat sie sich im Schriftsatz vom 15.12.2006 (dort S. 5) für die von ihr behauptete Funktionsuntüchtigkeit/Mangelhaftigkeit der Geräte auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen und hierzu vorgetragen, daß die ihr gelieferten Geräte „unverändert“ für eine Begutachtung zur Verfügung stünden (S. 5 des Schriftsatzes vom 15.12.2006. Insgesamt gibt dieses Vorbringen nichts dafür her, daß die Beklagte die von der Klägerin erbrachten „Vorarbeiten“ weiter verwertet hat. Auch sonst ist hierfür nichts ersichtlich.

35 Dem Rücktritt steht auch nicht entgegen, daß die Beklagte der Klägerin nach deren Schreiben vom 8.12.2006 keine Frist zur Nacherfüllung mehr gesetzt hat. Zwar geht der Senat ebenso wie das Landgericht davon aus, daß die Beklagte auf den im August 2004 erklärten Rücktritt nicht mehr zurückgreifen kann, da die Parteien den Vertrag einvernehmlich wieder in Kraft gesetzt haben. Das Schreiben vom 2.11.2004 (Anlage B 25) führt zu keiner abweichenden Bewertung. Zwar wird dort für die Beklagte erklärt, daß mit der Bereitschaft, alle Meinungsverschiedenheiten gesprächsweise beizulegen, kein Verzicht auf den erklärten Rücktritt verbunden sei, die Parteien haben in der Folgezeit indes nicht lediglich Gespräche über ihre Meinungsverschiedenheiten geführt, sondern haben sich, wie sich bereits aus ihrem unstreitigen Vorbringen ergibt, über annähernd ein Jahr auch „tatkräftig“ - indem an den Geräten weitergearbeitet wurde - um die „Rettung des Projekts“ bemüht. Dies rechtfertigt die Feststellung des Landgerichts, daß sie den Vertrag einvernehmlich wieder in Kraft gesetzt haben. Vor diesem Hintergrund kann sich die Beklagte auch nicht mehr auf die vor dem Rücktritt im Jahr 2004 gesetzte Frist berufen. Nachdem die Parteien den Vertrag einvernehmlich wieder in Kraft gesetzt hatten, war diese Frist nicht mehr maßgeblich.

36 Eine Fristsetzung war hier jedoch gem. § 323 Abs. 2 Ziff. 1 BGB entbehrlich. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. u.a. BGH NJW 2001, 3114, 3115) ist von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht nur dann auszugehen, wenn der Schuldner die Erfüllung der ihm obliegenden Vertragspflicht überhaupt verweigert, sondern auch dann, wenn er die Erfüllung von der Erfüllung tatsächlich nicht bestehender Gegenrechte abhängig macht; er verweigert damit endgültig die Erfüllung in der geschuldeten Form. Dem entspricht es, wenn der Schuldner, wie hier die Klägerin, die Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung von einer Mitwirkung des Gläubigers abhängig macht, die dieser nicht zu erbringen hat. Auch in diesem Fall verweigert der Schuldner endgültig die Erfüllung in der geschuldeten Form.

37 Infolge des wirksamen Rücktritts der Beklagten ist diese von ihrer vertraglichen Leistungspflicht freigeworden. Dies betrifft nicht nur die im Vertrag Anlage K 1 vereinbarte Vergütung, sondern auch die Vergütung in Höhe von € 3.758,00, die die Klägerin der Beklagten für zusätzliche Arbeiten an der Software und dem Programmablauf Pneumatik mit Rechnung vom 19.2.2004 berechnet hat. Auch wenn diese Arbeiten nicht bereits in dem Vertrag Anlage K 1 vereinbart waren, handelte es sich doch nicht um von diesem Vertrag losgelöste Arbeiten. Schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Klage, wonach sich während der Bearbeitung herausstellte, daß zusätzliche Arbeiten an der notwendigen Software und dem Programmablauf Pneumatik notwendig geworden seien, ist davon auszugehen, daß es sich bei dem diesbezüglichen Auftrag nicht um einen von dem Vertrag Anlage K 1 unabhängigen Auftrag, sondern lediglich um eine Erweiterung des ursprünglichen Vertrages handelt, so daß er auch in Bezug auf den Rücktritt das Schicksal dieses Vertrages teilt.

38 2. Die Widerklage ist begründet in Höhe von € 27.883,69.

39 a) Infolge des wirksamen Rücktritts der Beklagten (s.o.) sind die Parteien gem. § 346 Abs. 1 BGB verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Hiernach hat die Klägerin der Beklagten die bereits geleistete Rate der Initialkosten in Höhe von € 5.800,00 (inkl. 16 % MwSt) zu erstatten.

40 b) In Bezug auf die von der Beklagten beigestellten Teile kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, daß sie allenfalls Herausgabe der Teile schulde.

41 Der Zahlungsanspruch der Beklagten insoweit ergibt sich, wie mit den Parteien in der Sitzung des Senats vom 15.2.2012 erörtert, aus § 433 Abs. 2 BGB, so daß es auf die Frage, ob nach Rücktrittsregeln Herausgabe der Teile oder Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB zu leisten wäre, nicht ankommt. Bei der Vereinbarung der Parteien, daß Materialbeistellungen durch den Auftraggeber zum Einkaufpreis des Auftraggebers verrechnet werden (vgl. Vertrag Anlage K 1, Ziff. 3., letzter Satz), handelt es sich in rechtlicher Hinsicht um die Vereinbarung eines Kaufs der Teile durch die Klägerin zu den Einkaufspreisen der Beklagten, wobei der der Beklagten zustehende Kaufpreis mit dem der Klägerin zustehenden Werklohn verrechnet werden sollte. Daß die Parteien, namentlich die Klägerin die Vereinbarung als Kauf verstanden haben, ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen S. bei seiner Vernehmung durch das Landgericht, wonach es für die Klägerin kein Unterschied gewesen sei, ob sie die Teile von Herrn Dr. Z. (d.h. der Beklagten) kauft oder von einem dritten Lieferanten. Entsprechend hat die Klägerin über die beigestellten Teile eine Bestellung an die Beklagte aufgegeben, in welcher die nach ihrer Auffassung berechtigte (Netto-) Forderung der Beklagten ausdrücklich als „Verkaufssaldo“ bezeichnet ist (vgl. Anlage K 4).

42 Der Höhe nach beläuft sich der der Beklagten wegen der Beistellteile zustehende Anspruch auf € 21.457,14.

43 Der Betrag setzt sich zusammen aus der von der Klägerin gem. Anlage K 4 akzeptierten Forderung in Höhe von € 17.963,64 zuzüglich des Rabatts in Höhe von € 525,61 netto pro Gerät (= € 2,628,05 netto, entsprechend € 3.048,53 brutto für 5 Geräte), welchen die Klägerin in der Anlage K 4 für sich in Anspruch genommen hat, sowie ferner zuzüglich € 360,06 und € 84,91 für die Verschraubungen. Insofern kann auf die Ausführungen des Landgerichts auf S. 9, 3. Absatz, S. 10, 1. Absatz des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden (wobei die dortigen Berechnungen allerdings insoweit zu korrigieren sind, als das Landgericht nicht berücksichtigt hat, daß es sich bei dem Betrag von € 18.113,95 um einen Nettobetrag handelt, wie sich aus den eigenen Berechnungen der Klägerin im Schriftsatz vom 27.3.2007, dort S. 3, 4 ergibt).

44 Insbesondere ist das Landgericht fehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin den geltend gemachten Rabatt nicht für sich in Anspruch nehmen kann. Aus dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz ergeben sich keine Gesichtspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden.

45 Nicht zu beanstanden ist ferner auch die Feststellung des Landgerichts, daß die von der Beklagten geltend gemachten Lackierkosten und Gehäusebereitstellungen nicht zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sind. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, daß diese Positionen in der der Bestellung der Klägerin gem. Anlage K 4 beigefügten Auflistung - welche ursprünglich von der Beklagten selbst stammte (lediglich die handschriftlichen Korrekturen stammen von der Klägerin) - nicht aufgeführt sind. Der bloße Hinweis auf die vom Zeugen S. mit Email vom 28.8.2003 übersandte Auflistung sowie darauf, daß dort auf S. 10 auch Gehäuseteile aufgeführt sind, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, zumal sich ein Zusammenhang zwischen den dort aufgeführten Teilen einerseits und der in der Rechnung der Fa. F. vom 9.12.2003 (unbezifferte Anlage der Beklagten zum Schriftsatz vom 15.9.2006) berechneten Leistung „Mitte als separates Teil fräsen“ nicht nachvollziehbar herstellen läßt. Das Gleiche gilt in Bezug auf die ferner geltend gemachten Lackierkosten. Unabhängig hiervon macht die Klägerin zu Recht geltend, daß das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten, welches erstmals im nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsatz vom 11.5.2007 erfolgte, ebenso wie die mit jenem Schriftsatz eingereichte Anlage B 31 ohnehin nicht mehr zu berücksichtigen waren, da der Beklagten insoweit weiteres Vorbringen nicht nachgelassen worden war (der Beklagten war lediglich nachgelassen worden, zur Beweisaufnahme sowie zum letzten Schriftsatz der Klägerin vorzutragen - weder die Beweisaufnahme noch der Schriftsatz der Klägerin vom 27.3.2007 befaßten sich indes mit den Positionen Gehäuseteile und Lackierkosten).

46 c) Begründet ist die Widerklage ferner hinsichtlich der Beträge in Höhe von € 496,63 und € 129,92, welche die Beklagte für zerstörte Ventile geltend macht. Die Klägerin hat ihre Ersatzpflicht im Schriftsatz vom 26.10.2006 ausdrücklich akzeptiert.

47 Insgesamt ergibt sich hiernach eine berechtigte Forderung der Beklagten in Höhe von € 27.883,69.

48 Zinsen hierauf kann die Beklagte, wie geltend gemacht, ab Rechtshängigkeit verlangen, auf einen Betrag von € 6.426,55 (Pos. gem. II.2.a) und c) jedoch nur in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz, da es sich bei den Forderungen gem. Ziff. II.2a) und c) nicht um Entgeltforderungen i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB, d.h. Forderungen, die auf die Zahlung eines Entgelts für die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind, handelt.

49 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.

50 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Ziff. 1 und/oder 2 ZPO liegen nicht vor.