FG Hamburg 4. Senat — 4 K 28/12 — EuGH-Vorlage

Entscheidungsdatum: 2013-12-13

Aktenzeichen: 4 K 28/12

ECLI: ECLI:DE:FGHH:2013:1213.4K28.12.0A

Dokumenttyp: EuGH-Vorlage

Normen: Art 1 Abs 2 EGV 2988/95, Art 3 Abs 1 UAbs 1 EGV 2988/95, Art 5 Abs 1 EWGV 565/80, Art 6 EWGV 565/80

Leitsatz

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (Rn.14) :

1. Setzt die für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 erforderliche und in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 definierte Unregelmäßigkeit in einem Fall, in dem der Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung erst nach Eintritt eines Schadens aufgedeckt wurde, neben einer Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers kumulativ voraus, dass ein Schaden für den Gesamthaushalt der Union oder die Haushalte, die von der Union verwaltet werden, bewirkt worden ist, so dass die Verjährungsfrist erst ab Schadenseintritt zu laufen beginnt, oder beginnt die Verjährungsfrist unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts bereits mit der Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers, die sich als Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung darstellt?

2. Sofern auf Frage 1. geantwortet wird, dass die Verjährungsfrist erst mit Eintritt des Schadens beginnt: Liegt - im Zusammenhang mit der Rückforderung endgültig gewährter Ausfuhrerstattung - ein Schaden i. S. v. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 bereits vor, wenn einem Ausführer ein der Ausfuhrerstattung entsprechender Betrag i. S. v. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 565/80 gezahlt worden ist, ohne dass die Sicherheit nach Art. 6 der Verordnung (EWG) Nr. 565/80 bereits freigegeben worden wäre, oder liegt ein Schaden erst im Zeitpunkt der Freigabe der Sicherheit bzw. endgültigen Gewährung der Ausfuhrerstattung vor?

Orientierungssatz

1. In Bezug auf die erste Vorlagefrage neigt der vorlegende Senat der Auffassung zu, dass der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts bereits mit der Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers, die einen Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung darstellt, beginnt. Der vorlegende Senat übersieht dabei nicht, dass die Frage des Verjährungsbeginns in Fällen, in denen der Verstoß gegen Gemeinschaftsbestimmungen erst nach Schadenseintritt aufgedeckt wurde, auch anders beurteilt werden kann (Rn.88) (Rn.91) .

2. In Bezug auf die zweite Vorlagefrage neigt der vorlegende Senat der Auffassung zu, dass ein Schaden noch nicht durch die Zahlung der Vorfinanzierung, sondern erst durch die Freigabe der Sicherheiten eingetreten ist (Rn.94) .

3. Az. beim EuGH: C-59/14

4. Vorabentscheidungsersuchen ist erledigt durch: Urteil des EuGH vom 06.10.2015

Verfahrensgang

nachgehend EuGH, 6. Oktober 2015, C-59/14, Urteil

Gründe

I.

1 Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Ausfuhrerstattung.

2 In den Jahren 1992 und 1993 lagerte die Klägerin verschiedene Sendungen Rindfleisch in ihr Erstattungslager ein. Antragsgemäß gewährte ihr das beklagte Hauptzollamt im Wege der Vorfinanzierung mit mehreren Bescheiden aus den Jahren 1992 bzw. 1993 einen der Ausfuhrerstattung entsprechenden Betrag gegen Sicherheitsleistung.

3 Mit Schreiben vom 10.08.1993 übersandte die Klägerin u. a. die jordanische Zollerklärung Nr. 79/... vom 09.03.1993 zwecks Abfertigung der Waren zum freien Verkehr. Diese jordanische Zollerklärung bescheinigte die Abfertigung der Ausfuhrsendung am 09.03.1993. Der Beklagte erkannte die Unterlagen als Nachweis für die Überführung der Ausfuhrerzeugnisse in den freien Verkehr des Bestimmungsdrittlandes an und gab in der Folge die Sicherheiten aus Gründen, die für den vorliegenden Rechtsstreit nicht relevant sind, erst am 30.04.1996 bzw. 04.03.1998 frei.

4 Anlässlich einer Missionsreise des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung (OLAF) vom 28.02. bis zum 14.03.1998 wurde festgestellt, dass jordanische Zollpapiere in vielen Fällen nicht die Entrichtung der Eingangsabgaben und die Überführung des Fleisches in den freien Verkehr Jordaniens nachwiesen. Stattdessen wurden die Papiere vor Erhebung der Abgaben storniert und die entsprechenden Waren tatsächlich im Transit bzw. Re-Export-Verfahren in den Irak befördert. In Bezug auf den Streitfall ergaben die Ermittlungen, dass die Zollerklärung Nr. 79/... vom 09.03.1993 storniert und durch die Zollerklärung Nr. 670/... vom 11.03.1993, die eine Abfertigung der Ware aus der Freizone A (Jordanien) in den Irak auswies, ersetzt worden war.

5 Mit Bescheid vom 23.09.1999 forderte das beklagte Hauptzollamt daraufhin die der Klägerin gewährte Ausfuhrerstattung in Höhe von 202.017,46 DM (= 103.289,89 €) zurück.

6 Ihrem gegen den Rückforderungsbescheid eingelegten Einspruch half das beklagte Hauptzollamt aus vorliegend zu vernachlässigenden Gründen mit Bescheid vom 26.09.2011 teilweise ab, wodurch sich der Rückforderungsbetrag auf 59.545,70 € verringerte. Im Übrigen wies das beklagte Hauptzollamt den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 23.01.2012 zurück.

7 Mit ihrer am 15.02.2012 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie - soweit für das Vorabentscheidungsersuchen relevant - vor, der Rückforderungsanspruch sei verjährt. Die Frist des Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 2988/95 laufe ab Begehung der Unregelmäßigkeit und nicht erst ab Freigabe der Sicherheit. Ausdrücklich knüpfe Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 den Tatbestand einer Unregelmäßigkeit an eine Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers. Im Streitfall könne daher nur auf die Vorlage der jordanischen Verzollungsbescheinigung abgestellt werden. Die Vorlage der jordanischen Verzollungsbescheinigung hätte für den Gemeinschaftshaushalt insofern einen Schaden bewirkt, als sie - die Klägerin - mit der Vorfinanzierung einen ihrem Erstattungsanspruch entsprechenden Betrag tatsächlich erhalten habe und der Unionshaushalt mit diesem Betrag belastet worden sei. Damit wäre ein Schaden entstanden, sofern der Erstattungsanspruch zu Unrecht geltend gemacht worden sei. Dieser Schaden wäre sogar endgültig, wenn der Erstattungsempfänger vor einem Rückforderungsanspruch in die Insolvenz geraten wäre. Der Beginn der Verjährungsfrist dürfe nicht von einer Handlung der Verwaltung - hier der Freigabe der Sicherheit - abhängen, da der Wirtschaftsbeteiligte auf diesen Zeitpunkt keinen Einfluss habe.

8 Die Klägerin beantragt,

9 den Rückforderungsbescheid vom 23.09.1999 in der Fassung des Abhilfebescheides vom 26.09.2011 und der Einspruchsentscheidung vom 23.01.2012 aufzuheben.

10 Das beklagte Hauptzollamt beantragt,

11 die Klage abzuweisen.

12 Er meint - soweit für das Vorabentscheidungsersuchen relevant -, Verjährung nach Art. 3 VO Nr. 2988/95 sei nicht eingetreten. Allein der Zeitpunkt der Freigabe der Sicherheiten sei für den Beginn der Verjährung maßgeblich. Auf diesen Zeitpunkt müsse abgestellt werden, weil erst dann endgültig über die Gewährung der Ausfuhrerstattung entschieden worden und mithin ein Schaden i. S. v. Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 entstanden sei. Die Verjährungsfrist sei daher erst ab Freigabe der Sicherheit (hier also frühestens ab 1996) zu berechnen. Die Vorfinanzierung sei durch eine Kaution abgesichert, mit ihrer Zahlung sei dem Unionshaushalt noch kein Schaden entstanden. Seitens des Hauptzollamtes bestehe bis zur Freigabe der Sicherheit die Möglichkeit, die Kaution verfallen zu lassen oder einzubehalten.

13 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakten des Beklagten verwiesen.

II.

14 Der Senat setzt das Verfahren in analoger Anwendung des § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legt dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 S. 1 lit. b) des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor. Die rechtliche Würdigung des Falles ist unionsrechtlich zweifelhaft.

15 1. Rechtlicher Rahmen

16 Nach Ansicht des Senats sind folgende unionsrechtliche Vorschriften für die Lösung des Rechtsstreits von Bedeutung:

17 a. Verordnung (EG, Euratom) Nr. 2988/95 des Rates vom 18.12.1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. Nr. L 312/1 (im Folgenden: VO Nr. 2988/95):

18 Art. 1:

19 (1) ... (2) Der Tatbestand der Unregelmäßigkeit ist bei jedem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers gegeben, die einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Gemeinschaften oder die Haushalte, die von den Gemeinschaften verwaltet werden, bewirkt hat bzw. haben würde, sei es durch die Verminderung oder den Ausfall von Eigenmitteleinnahmen, die direkt für Rechnung der Gemeinschaften erhoben werden, sei es durch eine ungerechtfertigte Ausgabe.

20 Art. 3:

21 (1) Die Verjährungsfrist für die Verfolgung beträgt vier Jahre ab Begehung der Unregelmäßigkeit nach Artikel 1 Absatz 1. Jedoch kann in den sektorbezogenen Regelungen eine kürzere Frist vorgesehen werden, die nicht weniger als drei Jahre betragen darf.

22 Bei andauernden oder wiederholten Unregelmäßigkeiten beginnt die Verjährungsfrist an dem Tag, an dem die Unregelmäßigkeit beendet wird. Bei den mehrjährigen Programmen läuft die Verjährungsfrist auf jeden Fall bis zum endgültigen Abschluss des Programms. ...

23 (2) - (3) ...

24 b. Verordnung (EWG) Nr. 565/80 des Rates vom 04.03.1980 über die Vorauszahlung von Ausfuhrerstattungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse, ABl. Nr. L 62/5 (im Folgenden: VO Nr. 565/80):

25 Art. 4

26 (1) Auf Antrag wird ein der Ausfuhrerstattung entsprechender Betrag gezahlt, sobald die Grunderzeugnisse der Zollkontrolle unterworfen wurden und damit sichergestellt ist, dass die Verarbeitungserzeugnisse oder die Waren innerhalb einer bestimmten Frist ausgeführt werden.

27 (2) - (7) ...

28 Art. 5:

29 (1) Auf Antrag wird ein der Ausfuhrerstattung entsprechender Betrag gezahlt, sobald die Erzeugnisse oder Waren im Hinblick auf ihre Ausfuhr innerhalb einer bestimmten Frist einem Zolllagerverfahren oder Freizonenverfahren unterworfen worden sind.

30 (2) - (3) ...

31 Art. 6:

32 Für die Anwendung der in dieser Verordnung vorgesehenen Regelung ist die Stellung einer Kaution erforderlich, durch die die Rückzahlung eines Betrages in Höhe des gezahlten Betrags, zuzüglich eines Zusatzbetrags, sichergestellt wird.

33 Unbeschadet von Fällen höherer Gewalt verfällt diese Kaution ganz oder teilweise,

34 - wenn die Rückzahlung bei innerhalb der Frist nach Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 5 Absatz 1 nicht erfolgter Ausfuhr nicht vorgenommen worden ist oder

• wenn kein Erstattungsanspruch besteht oder Anspruch auf eine niedrigere Erstattung bestand.

35 c. Verordnung (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission vom 27.11.1987 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen, ABl. Nr. L 351/1 (im Folgenden: VO Nr. 3665/87):

36 Art. 17

37 (1) Das Erzeugnis muss in unverändertem Zustand in das Drittland oder in eines der Drittländer, für welche die Erstattung vorgesehen ist, innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Annahme der Ausfuhranmeldung, die gemäß den Bedingungen von Artikel 47 verlängert werden kann, eingeführt worden sein. (2) ...

38 (3) Das Erzeugnis gilt als eingeführt, wenn die Zollförmlichkeiten für die Abfertigung zum freien Verkehr in dem betreffenden Drittland erfüllt sind.

39 Art. 18

40 (1) Der Nachweis der Erfüllung der Zollförmlichkeiten für die Abfertigung zum freien Verkehr erfolgt durch die Vorlage a)des jeweiligen Zollpapiers, einer Kopie oder Fotokopie dieses Papiers; diese Kopie oder Fotokopie muß entweder von der Stelle, die das Original abgezeichnet hat, einer Behörde des betreffenden Drittlandes oder von einer Behörde eines Mitgliedstaats beglaubigt sein oder b)der Verzollungsbescheinigung, die nach dem Muster im Anhang II in einer oder mehreren Amtssprachen der Gemeinschaft und in einer im betreffenden Drittland verwendeten Sprache ausgestellt ist, oder c)eines jeglichen anderen, vom Zoll des betreffenden Drittlandes abgezeichneten Dokuments, in dem die Erzeugnisse identifiziert sind und aus dem hervorgeht, daß die Erzeugnisse in diesem Drittland zum freien Verkehr abgefertigt wurden.

41 (2) - (4) ...

42 Art. 25:

43 (1) Bekundet der Ausführer seinen Willen, die Erzeugnisse oder Waren nach Verarbeitung oder Lagerung auszuführen und eine Erstattung aufgrund von Artikel 4 oder 5 der Verordnung (EWG) Nr. 565/80 in Anspruch zu nehmen, so finden die Verfahren nur Anwendung, wenn bei den Zollbehörden eine Willenserklärung - nachstehend Zahlungserklärung genannt - des Ausführers vorliegt.

44 Die Mitgliedstaaten können für die Zahlungserklärung eine andere Bezeichnung vorsehen.

45 (2) - (5) ...

46 Art. 31:

47 (1) Vor Annahme der Zahlungserklärung ist eine Sicherheit zu leisten, die dem nach Artikel 29 Absatz 3 berechneten Betrag zuzüglich etwaiger positiver Währungsausgleichsbeträge sowie eines Zuschlags von 20 % der Summe aus diesen Beträgen entspricht. Der Zuschlag beträgt mindestens 3 ECU je 100 kg Eigenmasse.

48 (2) - (3) ...

49 Art. 33:

50 (1) Ist der Anspruch auf eine Erstattung und/oder einen Währungsausgleichsbetrag für die Erzeugnisse oder Waren, auf welche die Vorschriften dieses Kapitels Anwendung finden, nachgewiesen worden, so wird der betreffende Betrag gegen den vorfinanzierten Betrag aufgerechnet. Besteht Anspruch auf einen höheren als den vorfinanzierten Betrag, ist dem Beteiligten der Unterschiedsbetrag zu zahlen.

51 (2) Zur Freigabe der Sicherheit in voller Höhe ist nachzuweisen, dass

52 a) die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen eingehalten wurden,

53 b) bei den betreffenden Erzeugnissen oder Waren ein Anspruch auf eine Erstattung in Höhe des gemäß Artikel 29 Absatz 3 festgesetzten oder eines höheren Betrages besteht.

54 (3) Außer in Fällen höherer Gewalt gelten folgende Regeln:

55 a) Bei Nichteinhaltung einer der in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 festgelegten Fristen iii) wird die Erstattung zuerst um 15 % herabgesetzt. Die restliche Erstattung, nachstehend herabgesetzte Erstattung genannt, wird wie folgt zusätzlich herabgesetzt:

56 iii) 2 % der herabgesetzten Erstattung entfallen für jeden Tag, um den die Frist gemäß Artikel 27 Absatz 5 und Artikel 28 Absatz 5 überschritten wurde, und iii) 5 % der herabgesetzten Erstattung entfallen für jeden Tag, um den die Frist gemäß Artikel 32 Absatz 1 überschritten wurde.

57 Der verfallene Sicherheitsbetrag ist gleich:

58 -der um 20 % erhöhten Erstattungsverminderung nach vorstehendem Unterabsatz.

59 Der restliche Sicherheitsbetrag wird freigegeben.

60 b) Werden die in Artikel 47 Absatz 2 bezeichneten Unterlagen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Vorlagefrist vorgelegt und alle sonstigen Bedingungen eingehalten, so wird ein Betrag in Höhe von 85 % der Sicherheit zurückgezahlt.

61 c) Werden die in Artikel 47 Absatz 2 bezeichneten Unterlagen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Vorlagefrist eingereicht und wurde außerdem eine Frist nach Artikel 27 Absatz 5 und Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 nicht eingehalten, so wird ein Betrag wie bei alleiniger Anwendung von Buchstabe b) zurückgezahlt. Dieser Betrag wird um den Sicherheitsbetrag vermindert, der bei alleiniger Anwendung von Buchstabe a) verfallen würde.

62 d) Falls

63 -die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen eingehalten wurden, und -der Erstattungsbetrag niedriger ist als die vorfinanzierte Erstattung,

64 ist die verfallene Sicherheit gleich dem um 20 % erhöhten Unterschied zwischen dem vorfinanzierten Betrag und der tatsächlichen Erstattung.

65 e) Falls

66 -die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen nicht eingehalten worden sind und -der Erstattungsbetrag niedriger ist als die vorfinanzierte Erstattung,

67 ist die verfallene Sicherheit gleich dem um 20 % erhöhten Unterschied zwischen der vorfinanzierten Erstattung und der tatsächlichen Erstattung, wobei dieser Betrag um die Sicherheit erhöht wird, die bei alleiniger Anwendung von Buchstabe a) auf die tatsächliche Erstattung verfallen wäre.

68 f) Falls

69 -die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen eingehalten wurden, -der Erstattungsbetrag niedriger ist als die vorfinanzierte Erstattung und -die in Artikel 47 Absatz 2 bezeichneten Unterlagen, innerhalb von sechs Monaten nach der Vorlagefrist eingereicht werden,

70 ist der zurückzuzahlende Betrag gleich einem Betrag in Höhe der sich bei alleiniger Anwendung von Buchstabe b) ergebenden Rückzahlung. Dieser Betrag wird um den um 20 % erhöhten Unterschied zwischen dem vorfinanzierten Betrag und der tatsächlichen Erstattung vermindert.

71 g) Falls

72 -die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen nicht eingehalten wurden, -der Erstattungsbetrag niedriger ist als die vorfinanzierte Erstattung und -die in Artikel 47 Absatz 2 bezeichneten Unterlagen innerhalb von sechs Monaten nach der Vorlagefrist eingereicht werden,

73 ist der zurückzuzahlende Betrag gleich einem Betrag in Höhe der sich bei alleiniger Anwendung von Buchstabe b) ergebenden Rückzahlung.

74 Dieser Betrag wird um den um 20 % erhöhten Unterschied zwischen dem vorfinanzierten Betrag und der tatsächlichen Erstattung sowie um die Sicherheit vermindert, die bei alleiniger Anwendung von Buchstabe a) auf die tatsächliche Erstattung verfallen würde.

75 (4) Bei Anwendung des Mindestzuschlags nach Artikel 31 Absatz 1 zweiter Satz wird bei jeder Verweisung auf den Prozentsatz nach Artikel 31 Absatz 3 anstelle des Prozentsatzes von 20 % der Prozentsatz zugrunde gelegt, der dem Verhältnis des Mindestzuschlags zum vorfinanzierten Betrag entspricht.

76 (5) Ist als Folge eines Falles höherer Gewalt der Erstattungsbetrag niedriger als die vorfinanzierte Erstattung, so ist die verfallene Sicherheit gleich dem Unterschied zwischen:

77 -der vorfinanzierten Erstattung und -der tatsächlich fälligen Erstattung.

78 Dies gilt ebenfalls für die Fälle, in denen ein Anspruch auf eine Erstattung besteht, die niedriger ist als die vorfinanzierte Erstattung, und in denen die in Artikel 27 Absatz 5, Artikel 28 Absatz 5 und Artikel 32 Absatz 1 gesetzten Fristen als Folge höherer Gewalt nicht eingehalten worden sind.

79 (6) Wird der Nachweis erbracht, dass die Erzeugnisse oder Waren

80 -nicht das Gebiet des Mitgliedstaats verlassen haben, in dem die Zahlungserklärung angenommen wurde, so wird die verfallene Sicherheit um den negativen und um 20 % erhöhten Währungsausgleichsbetrag vermindert, wenn der Mitgliedstaat Artikel 31 Absatz 2 nicht anwendet, -das Gebiet des Mitgliedstaats verlassen haben, in dem die Zahlungserklärung angenommen wurde, so wird die verfallene Sicherheit um den um 20 % erhöhten positiven Währungsausgleichsbetrag vermindert.

81 2. Entscheidungserheblichkeit

82 Der Senat geht davon aus, dass die Voraussetzungen für die Rückforderung der der Klägerin zunächst im Wege der Vorfinanzierung, sodann nach Freigabe der Sicherheiten endgültig gewährten Ausfuhrerstattung gegeben sind, weil die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass das Erzeugnis in unverändertem Zustand innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Annahme der Ausfuhranmeldung in das Bestimmungsdrittland Jordanien eingeführt worden ist (vgl. Art. 17 Abs. 1 VO Nr. 3665/87). Das von der Klägerin mit Schreiben vom 10.08.1993 vorgelegte jordanische Verzollungsdokument Nr. 79/... kann als Nachweis der Erfüllung der Zollförmlichkeiten für die Abfertigung zum freien Verkehr in Jordanien (vgl. Art. 17 Abs. 3 i. V. m. Art. 18 Abs. 1 VO Nr. 3665/87), nachdem die jordanische Zollverwaltung diese Zollerklärung storniert und durch die Erklärung Nr. 670/... ersetzt hatte, nicht anerkannt werden. Weitere Dokumente betreffend die Abfertigung der ausgeführten Erzeugnisse zum freien Verkehr in Jordanien hat die Klägerin nicht beigebracht.

83 Da das beklagte Hauptzollamt die der Klägerin gewährte Ausfuhrerstattung erst mit Bescheid vom 23.09.1999 zurückgefordert hat, die Klägerin indes die jordanische Zollerklärung Nr. 79/... bereits im August 1993 und damit vor über sechs Jahren vorgelegt hatte, hat der Senat die Rechtsfrage zu entscheiden, ob dem vom beklagten Hauptzollamt geltend gemachten Rückforderungsanspruch die Einrede der Verjährung gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 VO Nr. 2988/95 entgegensteht. Diese Verjährungsvorschrift ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch auf die Rückforderung zu Unrecht gewährter Ausfuhrerstattung anzuwenden, wenn die Unregelmäßigkeit vor Inkrafttreten der VO Nr. 2988/95 begangen worden ist (EuGH, Urteil vom 24.06.2004, C-278/02; Urteil vom 25.09.2008, C-278/07).

84 Die Verjährungsfrist des Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95 beträgt vier Jahre ab "Begehung der Unregelmäßigkeit nach Art. 1 Abs. 1". Sofern für die Annahme einer "Unregelmäßigkeit" und damit für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist allein auf die zu einem Schaden führende Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsbeteiligten, in der ein Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung liegt, abzustellen wäre, liefe die vierjährige Verjährungsfrist des Art. 3 Abs. 1 bereits ab August 1993. Die Vorlage einer unrichtigen Verzollungsbescheinigung zum Nachweis der Überführung einer Ausfuhrsendung in den freien Verkehr des Bestimmungsdrittlandes durch die Klägerin stellt einen Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung (im Streitfall: Art. 18 VO Nr. 3665/87) dar mit der Folge, dass bei diesem Normverständnis die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Erlasses des Rückforderungsbescheides im September 1999 ersichtlich abgelaufen wäre; die Klage hätte Erfolg.

85 Geht man indes davon aus, dass Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95 dahin zu verstehen ist, dass - jedenfalls in Fällen, in denen der Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung erst nach Eintritt des Schadens aufgedeckt wurde - eine Unregelmäßigkeit erst dann vorliegt, wenn auch ein Schaden entstanden ist, kommt es darauf an, ob der Schaden bereits in der Zahlung des Vorfinanzierungsbetrags gem. Art. 5 Abs. 1 VO Nr. 565/80 - der nach Art. 25 Abs. 1 VO Nr. 3665/87 im Streitfall anwendbar ist - im Jahre 1992 bzw. 1993 oder erst in der Freigabe der Sicherheiten gem. Art. 33 VO Nr. 3665/87 im April 1996 bzw. März 1998 zu sehen ist, was sich aus der Beantwortung der zweiten Vorlagefrage ergeben wird. Läge der Schaden erst in der endgültigen Gewährung der Ausfuhrerstattung durch Freigabe der Sicherheit in den Jahren 1996 bzw. 1998, wäre die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Erlasses des Rückforderungsbescheides im September 1999 ersichtlich noch nicht abgelaufen; der Klage wäre der Erfolg zu versagen.

86 3. Rechtliche Überlegungen des Senats

87 a. Erste Vorlagefrage

88 In Bezug auf die erste Vorlagefrage neigt der Senat der Auffassung zu, dass der Lauf der Verjährungsfrist unabhängig vom Zeitpunkt des Schadenseintritts bereits mit der Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers, die einen Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung darstellt, beginnt. Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 setzt voraus, dass ein Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers einen Schaden bewirkt hat bzw. haben würde. Diese Normierung verdeutlicht zum einen, dass sich der Begriff der "Unregelmäßigkeit" im Sinne der Verordnung Nr. 2988/95 auf den Verstoß gegen eine Unionsbestimmung in Form einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers bezieht (vgl. hierzu bereits EuGH, Urteil vom 21.12.2011, C-465/10, Rn. 44). Der Normierung des Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 ist zum anderen zu entnehmen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Tatbestand der Unregelmäßigkeit nicht an den Eintritt eines Schadens knüpft, was sich daraus ableiten lässt, dass ein Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers auch dann eine Unregelmäßigkeit darstellen kann, wenn es einen Schaden nicht "bewirkt hat", sondern nur "bewirkt haben würde". Wird der Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers vor Eintritt eines Schadens aufgedeckt, kann im Hinblick auf den Beginn der Verjährungsfrist gem. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95 zwangsläufig nur auf die Handlung bzw. Unterlassung selbst abgestellt werden. Aus systematischen Gründen spricht viel dafür, in dem Fall, in dem der Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung erst nach Schadenseintritt aufgedeckt wird, ebenfalls auf die Handlung bzw. Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers abzustellen und so die Frage des Beginns der Verjährungsfrist unabhängig vom Schadenseintritt einheitlich zu beantworten. Eine unterschiedliche Behandlung der in Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2088/95 geregelten Fallgruppen - Aufdeckung des Verstoßes gegen eine Gemeinschaftsbestimmung vor bzw. nach Schadenseintritt - scheint durch den Wortlaut nicht geboten und würde dazu führen, dass die Verjährungsfrist in den beiden genannten Fällen zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu laufen beginnt. Es dürfte nicht gerechtfertigt sein, einen Wirtschaftsteilnehmer, dessen Verhalten zu einem Schaden geführt hat, durch den späten Beginn der Verjährungsfrist schlechter zu stellen, als den Wirtschaftsteilnehmer, dessen Verhalten - nur weil es - aus welchen Gründen auch immer - vor Schadenseintritt aufgedeckt wurde - nicht zu einem Schaden geführt hat.

89 Für die vom Senat präferierte Sichtweise spricht auch die Formulierung in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95, in der von der "Begehung der Unregelmäßigkeit" die Rede ist. Denn der Gemeinschaftsgesetzgeber hat den Beginn der Verjährungsfrist nicht an den "Eintritt der Unregelmäßigkeit", sondern an die "Begehung der Unregelmäßigkeit" und damit an ein Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers, das in einem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung bestehen muss, geknüpft. Auch die englische Sprachfassung ("... when the irregularity ... was commited") bestätigt die Auslegung des beschließenden Senats, dass nicht der Eintritt eines Ereignis - scil. der Eintritt eines Schadens -, sondern ein bestimmtes Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers - scil. der Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmung - den Lauf der Verjährungsfrist des Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95 in Gang setzt.

90 In seiner Einschätzung bestärkt, dass die Verjährungsfrist nicht erst mit dem Eintritt des Schadens beginnt, wird der Senat durch die Regelung des Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 VO Nr. 2988/95. Dort ist bestimmt, dass die Verjährungsfrist bei andauernden oder wiederholten Unregelmäßigkeiten an dem Tag beginnt, an dem die Unregelmäßigkeit beendet wird. Im Sinne dieser Vorschrift beendet dürfte eine Unregelmäßigkeit sein, wenn der Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmung abgeschlossen und der durch diesen Verstoß verursachte Schaden eingetreten ist. Wenn indes - in Fällen der Aufdeckung des Verstoßes gegen eine Gemeinschaftsbestimmung nach Schadenseintritt - immer auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts abzustellen wäre, liefe diese Bestimmung weitgehend leer. Denn es müsste, wenn andauernde bzw. wiederholte Unregelmäßigkeiten zu einem Schaden führen und auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts abzustellen wäre, nicht geregelt werden, auf welche Phase der andauernden bzw. wiederholten Unregelmäßigkeit für den Beginn der Verjährungsfrist abzustellen ist. So hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 21.12.2011 (C-465/10) in einem Fall, in dem ein öffentlicher Auftraggeber, der einen Zuschuss empfangen und bei der Auftragsvergabe unionsrechtliche Vorschriften missachtet hatte, erkannt, dass eine andauernde Unregelmäßigkeit i. S. v. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 VO Nr. 2988/95 vorliegt, so dass die vierjährige Verjährungsfrist am Tag der Beendigung der Ausführung des rechtswidrig vergebenen öffentlichen Auftrags beginnt. Auf den - mutmaßlich in der Zahlung des Zuschusses liegenden - Schadenseintritt hat der Gerichtshof der Europäischen Union in dieser Entscheidung nicht abgestellt. Er hat vielmehr ausgeführt, der Unionsgesetzgeber habe mit Erlass von Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 VO Nr. 2988/95 eine allgemeine Verjährungsregelung einführen wollen, mit der die Rückforderung von zu Unrecht aus dem Unionshaushalt erlangten Beträgen nach Ablauf von vier Jahren seit Begehung der die streitigen Zahlungen betreffenden Unregelmäßigkeit ausgeschlossen werden solle (Urteil vom 21.12.2011, C 465/10, juris Rn. 52). Dies könnte bezogen auf den Ausgangsfall so verstanden werden, dass das Begehen der Unregelmäßigkeit, also die Handlung oder Unterlassung des Wirtschaftsteilnehmers, und nicht die streitige Zahlung, die typischerweise den Schaden für den Haushalt herbeiführt, für den Verjährungsbeginn maßgeblich ist.

91 Der Senat übersieht nicht, dass die Frage des Verjährungsbeginns in Fällen, in denen der Verstoß gegen Gemeinschaftsbestimmungen erst nach Schadenseintritt aufgedeckt wurde, auch anders beurteilt werden kann. So ließe sich argumentieren, dass der Tatbestand der Unregelmäßigkeit in Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 definiert werde durch einen Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung, der bei einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers vorliege, die einen Schaden bewirkt habe, so dass in diesen Fällen als kumulative Voraussetzungen für die Annahme einer Unregelmäßigkeit sowohl ein Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers als auch ein daraus resultierender Schaden vorliegen müssen. In diesem Sinne dürfte wohl auch der Unabhängige Finanzsenat in Österreich den Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 verstehen. Der Unabhängige Finanzsenat hat in seiner Berufungsentscheidung vom 06.02.2007 (GZ. ZVR/0047-Z3K/05) nämlich erkannt, dass im Bereich der Ausfuhrerstattung eine Unregelmäßigkeit begangen werde, wenn Zahlungen unrechtmäßig erfolgt seien, also ein für den Ausführer positiver Erstattungsbescheid ergangen sei (argumentum: bewirkt hat), oder die Handlung oder Unterlassung des Ausführers im Falle der Nichtaufdeckung zu einer unrechtmäßigen Zahlung geführt hätte (argumentum: bewirkt haben würde). Für die vierjährige Verjährungsfrist gem. Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 2988/95 bedeute dies, dass in Fällen der Aufdeckung der Unregelmäßigkeit nach erfolgter Zahlung die Frist in Normalfällen mit der bescheidmäßigen Zuerkennung, also mit der Zustellung des Erstattungsbescheides zu laufen beginne. Abweichend davon sei in Vorschussverfahren der Tag der Freigabe der Sicherheit der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebende Tag. Diese Überlegungen des Unabhängigen Finanzsenats dürften für den Fall, dass die Ausfuhrerstattung vorfinanziert wurde, entsprechend gelten.

92 b. Zweite Vorlagefrage

93 Sofern die Verjährungsfrist nach Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 VO Nr. 2988/95 erst mit Eintritt des Schadens zu laufen beginnt, stellt sich die weitere Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden bereits die Zahlung des der Ausfuhrerstattung entsprechenden Vorfinanzierungsbetrages oder erst die endgültige Gewährung der Ausfuhrerstattung durch Freigabe der Sicherheit als Schaden i. S. v. Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 anzusehen ist.

94 In Bezug auf diese Frage neigt der Senat der Auffassung zu, dass ein Schaden noch nicht durch die Zahlung der Vorfinanzierung, sondern erst durch die Freigabe der Sicherheiten eingetreten ist.

95 Die Vorfinanzierung stellt noch keine endgültige Gewährung einer Ausfuhrerstattung dar. Bereits aus Art. 6 Unterabs. 1 VO Nr. 565/80 ergibt sich, dass für den Erhalt der Vorfinanzierung die Stellung einer Kaution erforderlich ist, durch die die Rückzahlung eines Betrages in Höhe des gezahlten Betrages, zuzüglich eines Zusatzbetrags, sichergestellt wird. Die Kaution verfällt gemäß Art. 6 Unterabs. 2 VO Nr. 565/80, wenn kein Erstattungsanspruch oder nur ein Anspruch auf eine geringere als die beantragte Erstattung besteht. Auch in Absatz 5 der Begründungserwägungen zur VO Nr. 565/80 wird deutlich darauf hingewiesen, dass es sich bei der Vorfinanzierung lediglich um einen der Ausfuhrerstattung entsprechenden Betrag handele. Weiter heißt es in Absatz 5 der Begründungserwägungen, die Zahlung eines der Ausfuhrerstattung entsprechenden Betrages berühre keineswegs den Anspruch auf eine Ausfuhrerstattung. Durch Stellung einer Kaution solle gewährleistet werden, dass ein Betrag, der zumindest gleich dem gezahlten Betrag sei, zurückerstattet werde, falls später kein Anspruch auf die Ausfuhrerstattung festgestellt werde oder die Erzeugnisse oder Waren, für die die Vergünstigungen gewährt worden seien, nicht tatsächlich innerhalb der vorgeschriebenen Frist aus der Gemeinschaft ausgeführt würden. Einzelheiten zur Sicherheitsleistung und zur Freigabe bzw. zum vollständigen oder teilweisen Verfall der Sicherheit finden sich in den Art. 31 und 33 VO Nr. 3665/87.

96 Ein Ausfall des Rückzahlungsanspruchs dürfte, sollte dem Ausführer kein oder nur ein geringerer Ausfuhrerstattungsanspruch zustehen, durch die zu leistende Sicherheit regelmäßig ausgeschlossen sein. Die Sicherheit deckt dabei nicht nur den als Vorfinanzierung gezahlten Betrag ab, sondern übersteigt diesen um einen Zusatzbetrag gem. Art. 6 VO Nr. 565/80 bzw. einen Zuschlag von 20 % gem. Art. 31 Abs. 1 VO Nr. 3665/87. Ein Schaden im Sinne eines endgültigen Verlustes der Mittel ist, sofern sie denn zu Unrecht gezahlt worden sind, infolge der Sicherheiten bis zu deren Freigabe regelmäßig nicht zu befürchten, da die Zollverwaltung auf die Sicherheiten zurückgreifen kann. Die Sicherheit verfällt, soweit der Ausfuhrerstattungsanspruch nicht besteht. Erst nach Freigabe der Sicherheit muss sich die Zollverwaltung auf eine - allerdings möglicherweise erfolglose - Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs verweisen lassen; sie läuft praktisch erst dann Gefahr, den Rückzahlungsanspruch nicht realisieren zu können. Erst ab Freigabe der Sicherheit und damit endgültiger Gewährung der Ausfuhrerstattung besteht das Risiko des endgültigen Verlustes des gezahlten Betrages.

97 Auch der Unabhängige Finanzsenat dürfte in seiner Berufungsentscheidung vom 06.02.2007 (GZ. ZVR/0047-Z3K/05) so zu verstehen sein, dass in einem Vorschussverfahren erst ab Freigabe der Sicherheit ein Schaden vorliegt, da er - im Falle des Aufdeckens des Verstoßes gegen Gemeinschaftsbestimmungen nach Schadenseintritt - einerseits den Eintritt des Schadens und andererseits den Tag der Freigabe der Sicherheit als für den Beginn der Verjährungsfrist gem. Art. 3 Abs. 1 VO Nr. 2988/95 maßgeblich ansieht.

98 Das Argument der Klägerin, es könne nicht auf die Freigabe der Sicherheiten abgestellt werden, weil der Verjährungsbeginn - so es dafür auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ankommt - nicht von einer Handlung der Behörde abhängen dürfe, überzeugt nicht. Ist der Zeitpunkt des Schadenseintritts maßgeblich und tritt der Schaden durch die Begünstigung eines Wirtschaftsteilnehmers ein, hängt dieser Zeitpunkt immer von einem behördlichen Handeln ab - sei es nun die Freigabe der Sicherheit oder die Gewährung der Ausfuhrerstattung. In jedem Fall erfolgt die Leistung nicht zu einem gesetzlich bestimmten Zeitpunkt, sondern hängt von einer Entscheidung der Behörde ab, die diese freilich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu treffen hat.

99 Die Zahlung der Vorfinanzierung als Schaden i. S. v. Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 anzusehen, erscheint - in Fällen wie dem des Ausgangsverfahrens - auch deshalb als problematisch, weil sie bereits vor der Handlung des Wirtschaftsteilnehmers erfolgt ist. Die Zahlung der Vorfinanzierung erfolgte im Streitfall vor der Vorlage des jordanischen Verzollungsdokuments im August 2003. Art. 1 Abs. 2 VO Nr. 2988/95 setzt indes voraus, dass ein Verhalten des Wirtschaftsteilnehmers einen Schaden bewirkt hat, der Schadenseintritt muss dem Verhalten also zeitlich nachfolgen. Die Klägerin dürfte die Vorfinanzierung auch nicht zu Unrecht erhalten haben. Art. 4 Abs. 1 VO Nr. 565/80 setzt insoweit nur voraus, dass die Grunderzeugnisse der Zollkontrolle unterworfen worden sind und damit sichergestellt ist, dass die Waren innerhalb einer bestimmten Frist ausgeführt werden. Art. 5 Abs. 1 VO Nr. 565/80 bestimmt weiter, dass die Vorfinanzierung gezahlt wird, sobald die Erzeugnisse oder Waren im Hinblick auf ihre Ausfuhr innerhalb einer bestimmten Frist einem Zolllagerverfahren oder einem Freizonenverfahren unterworfen worden sind. Mit Aufnahme der Waren in ihr Erstattungslager dürfte die Klägerin die Voraussetzungen für die Vorfinanzierung erfüllt haben, unabhängig von der Frage, inwieweit ihr später der Nachweis der Überführung der Waren in den freien Verkehr des Bestimmungsdrittlandes gelingt. Die Klägerin hat die Zahlung der Vorfinanzierung insofern nicht durch einen Verstoß gegen Gemeinschaftsbestimmungen erwirkt.

100 Der Senat übersieht dabei nicht, dass die Zahlung der Vorfinanzierung zwangsläufig einen Abfluss von Mitteln aus dem Unionshaushalt und insoweit eine Belastung des Unionshaushalts bedeutet. Dass die Vorfinanzierung eine Belastung des Haushalts darstellt, gilt erst recht, soweit dafür eine Zinsbelastung entsteht. Insofern könnte man unter Hintanstellung der zuvor geäußerten Bedenken bei entsprechend weitem Verständnis des Schadensbegriffs einen Schaden annehmen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 21.12.2011 (C-465/10, juris Rn. 46 und 47) erkannt, dass eine ungerechtfertigte Ausgabe einen Schaden darstelle und dass auch Unregelmäßigkeiten, die keine konkreten finanziellen Auswirkungen hätten, die finanziellen Belange der Union ernsthaft beeinträchtigen könnten. Dies könnte für einen weiten Schadensbegriff sprechen, der möglicherweise auch die Zahlung einer Vorfinanzierung erfasst. Freilich musste der Gerichtshof der Europäischen Union in der genannten Entscheidung nicht zwischen einer durch eine Kaution gesicherten Vorfinanzierung und der endgültigen Gewährung einer Erstattung differenzieren, so dass das Urteil die zweite Vorlagefrage noch nicht beantwortet.