VG Hamburg 2. Kammer — 2 K 123/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-06-10

Aktenzeichen: 2 K 123/12

ECLI: ECLI:DE:VGHH:2013:0610.2K123.12.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 5 Abs 2 StiftG HA, § 5 Abs 3 S 1 StiftG HA, § 6 Abs 2 S 1 StiftG HA

Leitsatz

1. Grundsätzlich ist eine Stiftung nach § 5 Abs. 2 HmbStiftG (juris: StiftG HA) verpflichtet, der Aufsichtsbehörde eine Jahresrechnung oder einen Prüfbericht innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres vorzulegen. (Rn.18)

2. Die für Stiftungen, die durch eine oder mehrere natürliche Personen errichtet wurden, nach § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG (juris: StiftG HA) geltende Ausnahme (sog. Stifterprivileg), besteht nur zu Lebzeiten aller Stifter.(Rn.19)

Orientierungssatz

§ 6 Abs. 2 Satz 1 StiftG HA ist nach seinem eindeutigen Wortlaut als Ermessensnorm ausgestaltet.(Rn.24)

Tenor

Der Bescheid vom 31. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2012 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Die Klägerin, eine rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts, wendet sich gegen die Verpflichtung beginnend mit dem Jahr 2011 eine Jahresrechnung mit einer Vermögensübersicht und einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks vorzulegen.

2 … 1992 errichteten die Eheleute A. und B. C. gemeinsam die Klägerin. Die Stifterin A. C. starb … 2011.

3 Unter dem 31. August 2011 forderte die Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf den Wegfall des sog. Stifterprivilegs nach § 5 Abs. 3 des Hamburgischen Stiftungsgesetzes vom 14. Dezember 2005 (HmbStiftG) auf, jährlich eine Jahresrechnung vorzulegen. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der Begründung, dass die Vorlage einer Jahresrechnung nur zum Tragen komme, wenn der Stifter dies wünsche. Da die verstorbene Stifterin dies nicht gewünscht habe, sei auf den Willen des überlebenden Stifters abzustellen, der es bei der bisherigen Handhabung lassen wolle.

4 Mit Bescheid vom 31. Oktober 2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, beginnend mit dem Jahr 2011 eine Jahresrechnung mit einer Vermögensübersicht und einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks vorzulegen. Weiter wurde bestimmt, dass die Abrechnung von einem Angehörigen der steuerberatenden Berufe oder von einer auf Grund von Erfahrungen im Finanz-, Rechnungs- und Revisionswesen geeigneten Person geprüft worden sein muss. Ferner bestimmte die Beklagte, die Jahresrechnung für das Jahr 2011 bis zum 30. Juni 2012 sowie für die Folgejahre innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres vorzulegen. Zur Begründung heißt es: Die Verpflichtung zur Abgabe der Jahresrechnung ergebe sich aus § 5 Abs. 2 HmbStiftG i.V.m. § 7 Abs. 3 der Satzung der Klägerin. Nach dem Tod der Stifterin finde § 5 Abs. 3 HmbStiftG, demzufolge die Verpflichtung zur Jahresrechnung zu Lebzeiten der Stifter nur auf dessen ausdrücklichen Wunsch bestehe, keine Anwendung mehr. In der Stiftungssatzung sei von der Möglichkeit des § 5 Abs. 3 Satz 2 HmbStiftG, die Verpflichtung zur Jahresrechnung abzubedingen, nicht Gebrauch gemacht worden.

5 Die Klägerin erhob hiergegen mit Schreiben vom 14. November 2011 Widerspruch, den sie wie folgt begründete: In der gesetzlichen Einzelbegründung heiße es zu § 5 Abs. 3 HmbStiftG, das Stifterprivileg habe sich bewährt, da Stifter zu Lebzeiten meist selbst für eine effektive Kontrolle sorgten. Das Stifterprivileg trage zum Gesetzeszweck der Beachtung des Stifterwillens bei. Die Beklagte verkenne als Aufsichtsbehörde die vom Gesetzgeber intendierte Funktion des Stifterprivilegs, indem sie bei dem Versterben eines von zwei Stiftern automatisch den überlebenden Stifter des Stifterprivilegs verlustig gehen lasse. § 5 HmbStiftG regele nicht ausdrücklich den Fall einer Stiftungserrichtung durch mehrere Personen, sondern erwähne den Stifter stets im Singular. Damit sei der Fall einer Stiftungserrichtung durch mehrere Personen nicht ausgeschlossen, sondern es sei vielmehr jede an der Errichtung beteiligte Person mit dem Stifterprivileg ausgestattet. Indem sie dem überlebenden Stifter das zur Beachtung des Stifterwillens vom Gesetzgeber eingerichtete Stifterprivileg abspreche, greife die Beklagte nicht allein rechtswidrig in die Rechte des überlebenden Stifters ein, sondern nehme ihm auch die Funktion, die Einhaltung des gemeinsam mit seiner verstorbenen Ehefrau formulierten Stifterwillens zu beachten. Soweit in dem angegriffenen Bescheid auf § 7 Abs. 3 der Stiftungssatzung verwiesen werde, werde nicht ausreichend zwischen der Erstellung und der Vorlage der Jahresrechnung unterschieden. Die in der Satzung vorgesehene Erstellung der Jahresrechnung könne durch die Bestimmungen des Hamburgischen Stiftungsgesetzes nicht abbedungen werden, sie folge aus abgabenrechtlichen Verpflichtungen.

6 Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2011 (richtig: 2012), zugestellt am 3. Januar 2012, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück: Rechtsgrundlage sei § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG, der eine Verpflichtung zur Abgabe einer Jahresrechnung statuiere. Das sog. Stifterprivileg nach § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG, das die Vorlage einer Jahresrechnung zu Lebzeiten des Stifters von dessen ausdrücklichen Wunsch abhängig mache, greife nach dem Tod der Stifterin am 25. Juli 2011 nicht mehr. Aus der Begründung zu § 5 Abs. 2 HmbStiftG ergebe sich, dass Stiftern, die im Vertrauen auf das Bestehen einer Stiftungsaufsicht eine Stiftung errichtet hätten, gewährleistet werden solle, dass eine Kontrolle der Beachtung des in der Satzung verankerten Stifterwillens auch in Zukunft durch die Stiftungsbehörde im Wege der staatlichen Rechtsaufsicht erfolge. Denn der Stifterwille sei oberster Grundsatz für die Anwendung und Auslegung der Stiftungsgesetze. Die Klägerin gehe aber fehl in der Annahme, dass jede an der Stiftung beteiligte Person für sich mit einem eigenen Stifterprivileg ausgestattet sei. Da Stifter zu Lebzeiten selbst gemeinsam eine effektive Kontrolle ausübten, werde der Gesetzeszweck (Beachtung des Stifterwillens) durch den Wegfall des Stifterprivilegs erfüllt. Die Wahrung des gemeinsamen Willens aller Stifter werde nach dem Tod eines der Stifter von einer objektiven, außenstehenden Stelle, der Stiftungsbehörde, gesichert. Ausdrücklich werde deshalb in der Begründung zu § 5 Abs. 3 HmbStiftG im letzten Absatz auch festgestellt, dass das Stifterprivileg nach § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG entfalle, sobald einer der Stifter versterbe und es sich bei den Stiftern ausschließlich um natürliche Personen handele. Sofern in der Satzung keine entsprechenden Regelungen getroffen worden seien, könne davon ausgegangen werden, dass die Stifter bei Gründung der Stiftung angenommen hätten, gemeinsam eine hinreichende Aufsicht zu gewährleisten. Diese Situation ändere sich, sobald ein Stifter sterbe. Bei Formulierung der Satzung sei in diesem Fall nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht worden, die nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG bestehende Verpflichtung abzubedingen. Zuzugeben sei, dass § 7 Abs. 3 der Stiftungssatzung lediglich die Erstellung der Jahresrechnung und nicht deren Vorlage regele.

7 Die Klägerin hat am 12. Januar 2012 Klage erhoben und trägt zu deren Begründung vor: Es treffe nicht zu, dass mit dem Versterben eines Stifterehepartners, der gemeinsam mit seinem Ehegatten eine rechtsfähige Stiftung errichtet habe, „der Stifter“ verstorben sei. Zwar sehe die gesetzliche Einzelbegründung zu § 5 Abs. 3 HmbStiftG vor, dass sobald einer der Stifter versterbe, das Stifterprivileg nach § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG entfalle. Diese das Gesetz einengende Auslegung vermöge aber nicht zu überzeugen. Eine unwiderlegliche Vermutung, dass nach dem Ableben eines von zwei Stiftern der verbleibende Stifter automatisch außer Stande sei, das Handeln der Stiftung nach Maßgabe der Satzung und im Sinne des verstorbenen Mitstifters zu kontrollieren, stelle in der von der Gesetzesbegründung vorgesehenen Abstraktheit eine Verletzung des Stifterprivilegs dar. Die Gesetzesbegründung enthalte ein klares Bekenntnis zu einem weit gefassten Stifterprivileg. Hierzu setze sich die Gesetzesbegründung selbst in Widerspruch, wenn sie entgegen den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung einengend zu dem Schluss gelange, dass das Versterben eines von mehreren Stiftern zum Wegfall des Stifterprivilegs führen müsse. Es gehe dem verbliebenen Stifter darum, die ihm aufgrund seiner Sachnähe und Erfahrung bislang kompetent wahrgenommene Aufsichtsfunktion weiter selbst leisten zu dürfen, ohne diese Funktion auf die Aufsichtsbehörde übergehen lassen zu müssen. Außerdem sei sie der Auffassung, dass die Beklagte ihren Handlungsspielraum zu eng gefasst bzw. nicht gesehen habe.

8 Aus der Klageschrift ergibt sich der Antrag der Klägerin,

9 den Bescheid vom 31. Oktober 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2012 aufzuheben.

10 Die Beklagte beantragt,

11 die Klage abzuweisen.

12 Die Beklagte trägt vor, Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des angegriffenen Bescheides sei § 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 5 HmbStiftG. Aus § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG ergebe sich die Verpflichtung zur Abgabe einer Jahresrechnung. Als Ausnahme von diesem Grundsatz gelte zu Lebzeiten des Stifters das sog. Stifterprivileg gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG, nach dem die Vorlage einer Jahresrechnung von dessen ausdrücklichem Wunsch abhängig sei. Nach ihrer Auffassung bestehe eine Verpflichtung zur Vorlage der Jahresrechnung bereits beim Versterben der ersten natürlichen Person, die die Stiftung miterrichtet habe. Diese Auslegung der gesetzlichen Regelung werde durch die gesetzgeberische Begründung zu § 5 Abs. 3 HmbStiftG gestützt. Der Gesetzgeber habe deutlich gemacht, dass das Stifterprivileg nur dann gelten solle, wenn alle Personen, die die die Stiftung errichtet hätten, eine Einhaltung der Regelungen überprüfen könnten. Das Stifterprivileg gelte nur für „den Stifter“ in seiner ursprünglichen Zusammensetzung. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung spreche für eine zeitliche Begrenzung des Stifterprivilegs auf die Lebzeiten aller Stifter. Sinn und Zweck des Gesetzes sei es, den gemeinsamen Willen aller Stifter zu wahren, der sich im schriftlichen Stiftungsgeschäft manifestiert habe. Der verankerte Stifterwille sei als vom Willen der einzelnen Stifter losgelöst anzusehen. So würden auch Wünsche auf Änderung der Satzung an dem gemeinsamen Stifterwillen zum Zeitpunkt der Errichtung der Stiftung gemessen. Der verankerte Stifterwille sei als von dem Willen der einzelnen Stifter losgelöst anzusehen, nicht jedem Stifter komme ein eigenes Stifterprivileg zu. Schutzgut sei vielmehr der gemeinsame Wille aller Stifter, wie er in der Satzung seinen Ausdruck gefunden habe. Das in § 6 Abs. 2 Sätze 1 und 5 HmbStiftG eingeräumte Ermessen sei dahingehend reduziert, dass grundsätzlich an der Vorlagepflicht festzuhalten sei. Die Vorschrift stelle eine Art Generalklausel dar, der jeweilige Ermessensgebrauch habe sich an der beanstandeten oder einzufordernden Maßnahme auszurichten. Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass die Vorlageverpflichtung der bisherigen Praxis entspreche und auch zukünftig als Regelfall erhalten bleiben solle.

13 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.

14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und auf die Sachakten der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe

I.

15 Über die Klage wird im Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch die Berichterstatterin (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO) entschieden.

II.

16 Die Klage ist zulässig und hat auch Erfolg. Der Bescheid vom 31. Oktober 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

17 Rechtsgrundlage für die der Klägerin von der Beklagten auferlegten Verpflichtung, beginnend mit dem Jahr 2011 eine Jahresrechnung mit einer Vermögensübersicht und einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks vorzulegen, bilden §§ 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2 Satz 5, 5 Abs. 2 Satz 1 Hamburgisches Stiftungsgesetz vom 14. Dezember 2005 (HmbGVBl. 2005, S. 521, berichtigt: HmbGVBl. 2007 S. 202 , HmbStiftG). Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG, der gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 HmbStiftG vorliegend entsprechend anwendbar ist, kann die zuständige Aufsichtsbehörde verlangen, dass eine rechtlich gebotene Maßnahme durchgeführt wird. Zwar hat die Klägerin eine rechtlich gebotene Maßnahme unterlassen, denn sie ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG verpflichtet, der Beklagten als zuständiger Aufsichtsbehörde (vgl. Anordnung zur Durchführung des Hamburgischen Stiftungsgesetzes v. 21.12.2004 i.d.F. v. 20.9.2011, Amtl. Anz. S. 2157, 2165) innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres die Jahresrechnung nach § 4 Abs. 4 HmbStiftG oder den Prüfbericht eines Buchprüfers oder einer anderen fachlich geeigneten Person vorzulegen (1). Die in den angegriffenen Bescheiden getroffene Anordnung ist jedoch rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr in § 6 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt hat (2.).

18 1. Grundsätzlich ist eine Stiftung nach § 5 Abs. 2 HmbStiftG verpflichtet, der Beklagten die Jahresrechnung oder einen Prüfbericht innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres vorzulegen. Durch diese Regelung wird gewährleistet, dass die Stiftungsbehörde kontrollieren kann, ob der aus der Stiftungssatzung erkennbare Stifterwille ausreichend beachtet wird. Nach der gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 3 HmbStiftG besteht diese Verpflichtung nur in zwei Fällen nicht. Zum einen kann sie in der Stiftungssatzung generell abbedungen werden (§ 5 Abs. 3 Satz 2 HmbStiftG). Von dieser Möglichkeit wurde in der Satzung der Klägerin kein Gebrauch gemacht. Zum anderen besteht in den Fällen, in denen eine Stiftung durch eine natürliche Person errichtet wurde, die Verpflichtung nicht, solange der Stifter lebt (sog. Stifterprivileg), es sei denn, er wünscht es ausdrücklich (§ 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG).

19 Die Klägerin kann sich auf das Stifterprivileg des § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG nicht (mehr) berufen. Zwar wurde sie durch eine natürliche Person im Sinne dieser Vorschrift, die Eheleute C., errichtet. Jedoch entfiel das Stifterprivileg mit dem Tod der Stifterin A. C. … 2011, denn es besteht nur zu Lebzeiten aller Stifter.

20 Das Hamburgische Stiftungsgesetz nennt nach seinem Wortlaut ausschließlich „den Stifter“, ohne eine Unterscheidung danach zu treffen, ob eine Stiftung von einer oder von mehreren Personen errichtet wurde (vgl. z.B. § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 HmbStiftG, § 7 Abs. 3 Satz 2 HmbStiftG, § 7 Abs. 4 Satz 2 HmbStiftG). Es bezeichnet eine Personenmehrheit ebenfalls als „der Stifter“. Dementsprechend geht das Gesetz auch in § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG von der Errichtung der Stiftung durch eine natürliche Person aus, ohne die mögliche und übliche Errichtung einer Stiftung durch mehrere natürliche Personen ausdrücklich zu erwähnen. Der gesetzgeberischen Begründung (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft v. 21.12.2004, Drcks. 18/1513) lässt sich entnehmen, dass das Stifterprivileg des § 5 Abs. 3 Satz 1 HmbStiftG entfallen soll, sobald einer von mehreren Stiftern stirbt. In der Einzelbegründung zu § 5 Abs. 3 HmbStiftG (Drcks. 18/1513 S. 11) heißt es:

21 „…Für Stiftungen, die von mehreren Stiftern gegründet werden, wird an der bisherigen Rechtslage nichts geändert: Sofern mindestens einer der Stifter eine juristische Person ist, gilt das Stifterprivileg des Satzes 1 nicht; handelt es sich bei den Stiftern ausschließlich um natürliche Personen, so entfällt das Stifterprivileg nach Satz 1, sobald einer der Stifter verstirbt. …“

22 Mit der Regelung, die Vorlage einer Jahresrechnung bei durch natürliche Personen errichteten Stiftungen nur auf Wunsch des Stifters zu verlangen, wird den gesetzgeberischen Zielen Rechnung getragen, die Verwaltung zu entlasten sowie zu Lebzeiten des Stifters eine effektive Kontrolle der Stiftung durch ihn vornehmen zu lassen. Zu Lebzeiten des Stifters soll seinen Wünschen, die sich auch noch ändern können, Rechnung getragen werden. Hierbei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass natürliche Personen als Stifter eine besondere Sachnähe zu „ihrer“ Stiftung haben (vgl. zu allem: Drcks. 18/1513 S. 11). Eine Stiftung dient der dauernden und nachhaltigen Verwirklichung des Stiftungszwecks nach Maßgabe des Stifterwillens. Nach dem Tod eines von mehreren Stiftern besteht der Stifterwille in seiner ursprünglichen Form nicht mehr. Unabhängig davon, ob der überlebende Stifter im Einzelfall in der Lage ist, den vermeintlichen Willen des verstorbenen Stifters sicher zu kennen, ist objektiv nur noch der Wille des überlebenden Stifters feststellbar. Da auf den tatsächlichen Willen „des Stifters“ im Sinne des Hamburgischen Stiftungsgesetzes nach dem Tod eines von mehreren Stiftern nicht mehr abgestellt werden kann, entspricht es dem zum Ausdruck gekommenem Gesetzeszeck in diesen Fällen das Stifterprivileg entfallen zu lassen. Es verbleibt dann bei der Grundregelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG.

23 2. Allerdings räumt der hier entsprechend anwendbare (§ 6 Abs. 2 Satz 5 HmbStiftG) § 6 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG, wonach die zuständige Aufsichtsbehörde verlangen kann, dass eine rechtlich gebotene Maßnahme durchgeführt wird, Ermessen ein und die Beklagte hat hiervon keinen Gebrauch gemacht.

24 Nach seinem eindeutigen Wortlaut ist § 6 HmbStiftG, der zu Maßnahmen der Stiftungsaufsicht berechtigt, als Ermessensnorm ausgestaltet. Die Einräumung eines Entscheidungsermessens entspricht dem gesetzgeberischen Zweck, einerseits der Aufsichtsbehörde eine ausreichende Kontrollmöglichkeit zur Verfügung zu stellen, andererseits den Stifterwillen vorrangig zu beachten und die Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Stiftungsorgane zu gewährleisten (vgl. hierzu die gesetzgeberische Begründung v. 21.12.2004, Drcks. 18/1513 S. 3, 9, 10). Die zuständige Aufsichtsbehörde soll nach den gesetzgeberischen Vorgaben in die Lage versetzt werden, „… im Falle einer Fehlentwicklung angemessen zu reagieren. …“ Hierbei ist der „… sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit … zu beachten, ebenso derjenige der Subsidiarität staatlicher Aufsicht …“ (vgl. Drcks. 18/1513 S. 12).

25 Die Beklagte hat von dem ihr gesetzlich eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht. Die angefochtenen Bescheide enthalten keine Ausführungen zu einer Ermessensbetätigung. In dem Bescheid vom 31. Oktober 2011 wird die im Tenor unter Ziffern 1 bis 3 getroffene Anordnung mit der sich aus § 5 Abs. 2 HmbStiftG ergebenden Verpflichtung zur Abgabe einer Jahresrechnung begründet. Danach folgen Ausführungen dazu, dass nach dem Tod der Stifterin A. C. das Stifterprivileg entfallen ist. Weder die Begründung des Ausgangsbescheides der Beklagten vom 31. August 2011 noch die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 2. Januar 2012 lassen erkennen, dass die Beklagte Ermessenserwägungen hinsichtlich der von ihr getroffenen Anordnung angestellt hat.

26 Das Fehlen von Ermessenserwägungen hinsichtlich der getroffenen Anordnung führt zu einem Ermessensfehler im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs, weil die Vornahme von Ermessenserwägungen vorliegend nicht entbehrlich war. Zwar ergibt sich die Verpflichtung zur Vorlage der Jahresrechnung oder des Prüfungsberichts unmittelbar aus dem Gesetz (§ 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG), jedoch besteht für die Beklagte keine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend, dass sie im Falle einer bestehenden Verpflichtung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG stets eine entsprechende Anordnung treffen müsste. Schon aus der Regelung des § 5 Abs. 2 HmbStiftG ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde nicht in allen Fällen verpflichtet ist, die Vorlage der Jahresrechnung oder des Prüfungsberichts innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres durchzusetzen. Denn das Gesetz selbst sieht in § 5 Abs. 2 Satz 3 HmbStiftG vor, dass auf Antrag die Vorlagefrist verlängert werden kann oder zugelassen werden kann, dass die Jahresrechnungen mehrerer Jahre zusammen vorgelegt werden. Hierdurch wird deutlich, dass die strikte Anordnung und Durchsetzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 5 Abs. 2 Satz 1 HmbStiftG gerade nicht vorgesehen ist. Einzelfallerwägungen, in die die Größe der Stiftung, ihr bisheriges (beanstandungsfreies) Auftreten sowie die innere Struktur einfließen, müssen vorgenommen und zum Ausdruck gebracht werden. Hierbei ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

27 Ein Verwaltungsakt, der wegen Nichtgebrauchs des Ermessens rechtswidrig ist, kann nicht geheilt werden (BVerwG, Beschl. v. 14.1.1999, NJW 1999, 2912 ff.; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl., § 114 Rn. 208).

III.

28 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1, 709 Satz 2 ZPO.