Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 W 73/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2013-04-11

Aktenzeichen: 6 W 73/12

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2013:0411.6W73.12.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 42 ZPO, § 406 ZPO

Orientierungssatz

Ein Sachverständiger ist nicht befangen, wenn er die Unterrichtung aller Parteien vom Ortstermin veranlasst hat, diese Unterrichtung aber tatsächlich nicht bei den Parteien angekommen ist. Auch der Umstand, dass der Sachverständige den Termin für eine Ortsbesichtigung zunächst mit dem am Rechtsstreit beteiligten Grundstückseigentümer vereinbart hat, ist nicht geeignet, Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Der Umstand, dass der Sachverständige im Ortstermin nicht versucht hat, die nicht erschienene Partei telefonisch zu erreichen, ist ebenfalls nicht geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen.(Rn.3)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 2. August 2012, 321 O 97/11

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 2.8.2012, Geschäfts-Nr. 321 O 97/11 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe

1 Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig.

2 Die sofortige Beschwerde ist aber nicht begründet. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen den Sachverständigen W. zu Recht zurückgewiesen. Zunächst wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, Bezug genommen.

3 Der Senat folgt zwar der überwiegenden Auffassung, dass ein Sachverständiger befangen sein kann, wenn er zu einem Ortstermin nicht alle Parteien lädt. Das Landgericht weist aber zutreffend darauf hin, dass hiervon der Fall zu unterscheiden ist, dass der Sachverständige die Unterrichtung aller Parteien vom Ortstermin veranlasst hat, diese Unterrichtung aber tatsächlich nicht bei den Parteien angekommen ist.

4 Der Sachverständige hat einen Neuausdruck des an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichteten Schreibens vom 4.6.2012 zur Akte gereicht (Bl. 129 d.A.). Er hat mit Schreiben vom 10.7.2012 an das Landgericht (Bl. 130 d.A.) erklärt, dass das Schreiben an den Prozessbevollmächtigten Herrn Sch. gegangen sei. Er hat mit Schreiben vom 21.10.2012 an das Hanseatische Oberlandesgericht (Bl. 168 d.A.) erklärt, dass alle Schreiben am 4.6 2012 per Post an alle Beteiligten versandt worden seien. Kopien der Schreiben vom 4.6.2012 an die Prozessbevollmächtigten des Klägers und an den Kläger selbst sind von den Prozessbevollmächtigten des Klägers eingereicht worden (Bl. 165 und 166 d.A.). Konkrete Anhaltspunkte, dass diese Angaben des Sachverständigen unzutreffend sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Das bloße Bestreiten reicht nicht aus, da Ablehnungsgründe gemäß § 406 Abs. 3 ZPO glaubhaft zu machen sind. Das bedeutet, dass eine "überwiegende Wahrscheinlichkeit" vorliegen muss (vgl. BGH NJW 1996, 1682, zitiert nach juris, Tz. 15; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 294, Rn. 6). Das ist hier nicht der Fall. Der Senat geht zwar davon aus, dass das Schreiben vom 4.6.2012 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten tatsächlich nicht zugegangen ist. Das kann aber verschiedene Gründe haben, die etwa auch im Bereich der Postbeförderung zu sehen sein können. Allein aus dem Umstand, dass das Schreiben nicht angekommen ist, kann deshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass es gar nicht erst abgesandt worden ist.

5 Der Umstand, dass der Sachverständige nach seiner eigenen Bekundung den Termin zunächst mit dem Kläger persönlich vereinbart hat, ist nicht geeignet, Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Bei einem Ortstermin ist unabhängig davon, wer alles an dem Termin teilnehmen will, erforderlich, den Zugang zu der zu untersuchenden Anlage zu gewährleisten. Insoweit ist eine Abstimmung mit dem denjenigen, der den Zugang gewährleisten kann, in jedem Fall sinnvoll. Das entbindet selbstverständlich nicht von der Pflicht, auch die gegnerische Partei von dem Termin zu informieren. Dabei reicht die Unterrichtung der Prozessbevollmächtigten einer Partei aus; eine zusätzliche persönliche Unterrichtung der Partei ist daneben nicht erforderlich. Die Unterrichtung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist aber - wie ausgeführt - nach der Bekundung des Sachverständigen von ihm veranlasst worden, wobei das Gegenteil von der Beklagten nicht glaubhaft gemacht worden ist.

6 Der Umstand allein, dass der Sachverständige im Ortstermin vom 14.6.2012 nicht versucht hat, die Beklagte oder ihre Prozessbevollmächtigten telefonisch zu erreichen, ist ebenfalls nicht geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Oft besteht zwar ein Interesse der Parteien an der Teilnahme an einem Ortstermin. Deshalb muss ein Sachverständiger die Parteien auch von dem Ortstermin informieren. Die Anwesenheit der Parteien ist aber nicht zwingend erforderlich. Eine Partei kann auch auf eine Teilnahme verzichten, wenn sie davon ausgeht, dass der Sachverständige die zunächst vor Ort zu treffenden Feststellungen zuverlässig vornimmt. Es gibt nach Erstattung eines Gutachtens immer die Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Es ist deshalb durchaus möglich, dass eine Partei freiwillig auf eine Teilnahme an einem Ortstermin verzichtet. Wenn ein Sachverständiger mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht, dass eine Partei die Unterrichtung über den Ortstermin erhalten hat, muss er deshalb allein wegen Nichterscheinens der Partei daran Zweifel haben. Wenn auch eine telefonische Nachfrage durchaus sinnvoll sein kann, deutet das Unterlassen einer solchen Nachfrage nicht darauf hin, dass ein Sachverständiger parteiisch ist. Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Sachverständiger nach der Rechtsprechung des 14. Zivilsenats des OLG Hamburg (BauR 2004, 1200, zitiert nach juris) nicht deshalb befangen ist, weil er bei Ausbleiben einer Partei die ordnungsgemäße Ladung nicht überprüft.

7 Eine ganz andere Frage ist, ob ein Ortstermin wiederholt werden muss, wenn eine Partei die Unterrichtung über den Ortstermin nicht erhalten hat und deshalb gehindert war, am Ortstermin teilzunehmen. Das hat aber mit einer Befangenheit des Sachverständigen nichts zu tun, so dass diese Frage hier nicht entschieden werden muss. Die Beklagte hat die Wiederholung des Ortstermins gar nicht beantragt.

8 Auch der Internetauftritt des Sachverständigen ist nicht geeignet, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Wie der Senat am 20.9.2012 im Internet recherchiert hat, hieß es unter "www.erdwaerme-hamburg.com/gutachten-heizung.html" unter der Überschrift "Es wird drauflos gebaut ohne Sinn und Verstand": "In meiner bisher 30 jährigen Berufstätigkeit im Heizungs- und Lüftungsbau und in den zurückliegenden 12 Jahren als Sachverständigen-Gutachter erlebe ich immer wieder und leider mittlerweile täglich, das Anlagen erstellt werden, die sich in keiner Weise an Herstellerangaben, Technischen Supports, Hydraulischen Plänen und an logische Installationsrichtlinien, die dem neuesten Stand der Technik entsprechen, gehalten wird". Bei einer Internet-Recherche des Senats am 11.4.2013 fehlte die Überschrift "Es wird drauflos gebaut ohne Sinn und Verstand".

9 Diese Ausführungen stehen aber in erkennbarem Zusammenhang mit der Werbung des Sachverständigen darum, dass ihm Gutachtenaufträge erteilt werden. Es liegt auf der Hand, dass ein Bedürfnis für Gutachten-Aufträge nur dann besteht, wenn es Auseinandersetzungen über die Qualität von Arbeiten gibt. Wenn ein Auftraggeber mit den Arbeiten eines Auftragnehmers zufrieden ist, stellt sich die Frage nach einem Gutachten gar nicht. Dasselbe gilt auch für die Erfahrungen, die der Sachverständige im Rahmen seiner Gutachtertätigkeit gesammelt hat. Dem müssen immer Auseinandersetzungen über die Qualität der erbrachten Leistung vorausgegangen sein. Dass es immer wieder mangelhafte Arbeiten geben kann oder jedenfalls Fälle, in denen es hierüber Streit gibt, so dass die Erstattung eines Gutachtens sinnvoll ist, kann aus Sicht des Senats nicht zweifelhaft sein. Eine generelle Herabwürdigung der Leistungen etwaiger Mitbewerber kann im Internet-Auftritt nicht gesehen werden, da die große Zahl der Fälle, in denen es gar nicht zu irgendwelchen Auseinandersetzungen kommt, weil die Auftraggeber mit den erbrachten Leistungen zufrieden sind, von der Werbung des Sachverständigen für seine Gutachter-Tätigkeit gar nicht erfasst ist. Es handelt sich im Übrigen um eine generelle Aussage, die keinerlei Bezug zur Beklagten aufweist. Ein Befangenheitsgrund kann hierauf nicht gestützt werden.

10 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.