LG Hamburg 12. Zivilkammer — 312 O 355/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-11-02

Aktenzeichen: 312 O 355/10

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2010:1102.312O355.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 Abs 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 8 UWG, § 10 PresseG HA

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Bei einer doppelseitigen redaktionell gestalteten Werbeanzeige sind an die Kennzeichnung als Werbung strenge Anforderungen zu stellen. Die Kennzeichnung nur des optisch klar vom Rest des Textes abgetrennten rechten Drittels der einer Seite mit dem Wort "Anzeige" reicht nicht aus, um die zweiseitige Werbung insgesamt als Anzeige zu kennzeichnen. Dies gilt insbesondere dann, wenn auf Grund der konkreten Gestaltung der Doppelseite (Produktabbildung, Überschriften, thematischer Zusammenhang, Erwähnung des Produkts) für den Leser nicht eindeutig klar wird, ob es sich bei dem nicht als Anzeige gekennzeichneten Teil um Werbung oder um einen redaktionellen Artikel handelt.(Rn.23)

2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung vor dem OLG Hamburg (5 U 246/10) nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden ist.

Verfahrensgang

nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 28. November 2012, 5 U 246/10, Hinweisbeschluss

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 07.06.2010 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Zeitschriftenanzeige der Antragsgegnerin in der Zeitschrift "D. N. B.".

2 Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Anzeige auf den Seiten 50/51 in der Ausgabe Nr. 16 der Zeitschrift "D. N. B." vom 14.04.2010 als redaktioneller Beitrag erscheine, obwohl er eine Werbung sei. Dies ergebe sich aus den Überschriften auf der linken Seite mit den Titeln "Experten raten Lesern…" und "Thema: Erfolgreich ran an den Speck" sowie "leichter Abnehmen". Die Kennzeichnung als Anzeige in der rechten oberen Ecke auf Seite 51 mache den Werbecharakter der Veröffentlichung nicht hinreichend deutlich. Denn aufgrund der Gesamtgestaltung der Anzeige werde er vom durchschnittlichen Leser gar nicht wahrgenommen. Es sei nicht erkennbar, ob sich der Hinweis "Anzeige" nur auf den gelb unterlegten Text am rechten Rand auf Seite 51 beziehe oder ob beide Seiten gemeint seien. Denn der gelb unterlegte Text am rechten Rand auf Seite 51 sei optisch von der restlichen Anzeige deutlich abgegrenzt. Die blickfangmäßige Überschrift "Leichter Abnehmen" lenke deutlich von dem Wort "Anzeige" ab.

3 Auf die Abmahnung des Antragstellers hatte die Antragsgegnerin keine Unterlassungserklärung abgegeben.

4 Der Antragsteller meint, einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3, bzw. §§ 8, 3 III i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 III UWG bzw. aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 HH PresseG zu haben.

5 Die Kammer hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 07.06.2010 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten ,

6 im Wettbewerb handelnd redaktionell gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Zeitschrift "D. n. B." auf den Seiten 50 und 51 der Ausgabe Nr. 16 vom 14.04.2010 ("f L 112 f.") (Anlage Ast 2).

7 Die verbotene konkrete Verletzungsform ist aus Bl 11 und 12 der Akte sowie aus der Anlage Ast 2 ersichtlich.

8 Die Antragsgegnerin hat Widerspruch erhoben. Sie meint, dass die Antragsgegnerin mit der streitgegenständlichen Anzeige nicht gegen Rechtsvorschriften verstoßen habe. Auch Zeitungsanzeigen unterlägen der Pressefreiheit, weshalb eine ausdrückliche Kennzeichnung nicht immer erforderlich sei. Das Gesetz traue dem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser zu, eine Werbung an formalen Kriterien zu erkennen.

9 Vor diesem Hintergrund sei die doppelseitige Werbung, die auch mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet sei, unschwer als Werbung zu erkennen. Das Produkt werde in der Anzeige allein 24mal nicht nur beispielhaft genannt. Das Produkt sei blickfangmäßig in das Zentrum der Seite gestellt, was typisch für Werbeanzeigen sei. Die Anzeige sei eindeutig als Werbung des Herstellers erkennbar, weil ein Hinweis auf die Internetseite www. f. .de erfolge und es heiße "hergestellt in Deutschland von C. I. GmbH, A.". Auch typisch für Werbeanzeigen sei, dass der Geschäftsführer sogar mit Foto abgebildet sei. Und auch der rot umrandete Kasten mit der Auflistung der Vorteile von f. sei typisch für eine Werbung ebenso wie die drei auf der Waage stehenden begeisterten Frauen. Im Übrigen sei das "Look and Feel" der Zeitschrift "D. N. B." nicht eingehalten, was ebenfalls auf eine Werbung hindeute. Es fehle zum Beispiel die Seitenmarkette, die im Heft bei redaktionellen Beiträgen immer auf der linken oder der rechten Seite einer Doppelseite aufgedruckt sei. Die Überschriften in Groß- und Kleinschreibung seien anders gestaltet als auf den redaktionellen Seiten der Zeitschrift: Überschriften in der Zeitschrift würden nur mit Großbuchstaben überschrieben. Weiter fehle auf der streitgegenständlichen Doppelseite die Seitenzahl, die typischerweise mit www.D. N. B. .de wie aus Seiten 48/49 ersichtlich gekennzeichnet sei. Außerdem befinde sich die Anzeige nicht direkt neben redaktionellen Berichten, sondern sei als doppelseitige Anzeige aus dem redaktionellen Umfeld herausgelöst.

10 Die Antragsgegnerin beantragt,

11 die einstweilige Verfügung vom 07.06.2010 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

12 Die Antragstellerin beantragt,

13 Bestätigung der einstweiligen Verfügung.

14 Die Antragstellerin hat ihren Vortrag vertieft. Sie weist darauf hin, dass sich nach Nr. 11 im Anhang zu § 3 III UWG eindeutig der Zusammenhang zwischen redaktionellen Inhalten und Verkaufsforderung ergeben müsse. Dass das beworbene Produkt 24mal genannt sei, mache die Anzeige nicht als solche erkennbar. Entscheidend sei, dass die Veröffentlichung dem durchschnittlichen Leser den Eindruck vermittle, dass ein redaktioneller Artikel vorliege. Dieser Eindruck ergebe sich schon aus den Überschriften wie links oben "Experten raten Lesern" und "Thema: Erfolgreich ran an den Speck" und "leichter Abnehmen". Im Übrigen zählten Leser die Häufigkeit von Produktnennungen nicht. Das Produkt sei auch nicht prominent im Zentrum der Werbung dargestellt, sondern auf der rechten Seite im unteren Bereich. Schließlich unterscheide sich die Anzeige im Layout auch nicht von den redaktionellen Seiten. Die Schrift ohne Serifen werde schon auf der vorangehenden Seite 49 verwendet. Auch der Aufbau der Seiten 48/49 und der streitgegenständlichen Werbung sei ähnlich. Der Vortrag der Antragsgegnerin zum "Look and Feel" der Zeitschrift träfen nicht zu. So fehle z.B. die Seitenmarkette auch auf der Seite 20, obwohl es sich um einen redaktionellen Beitrag handele.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

16 Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu bestätigen. Eine rechtswidrige Einschränkung der Pressefreiheit durch Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Regelungen ist nicht erkennbar.

17 I. §§ 8, 3 III i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 III UWG

18 Dem Antragsteller steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3 III i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 III UWG zu.

19 Die streitgegenständliche Anzeige ist eine getarnte Werbung, denn sie ist nicht eindeutig als Werbung erkennbar, sondern erscheint wie eine redaktionelle Berichterstattung. Beim Durchschnittsleser können Zweifel am werblichen Charakter des Beitrages aufkommen.

20 Nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 III UWG ist stets unlauter die als Information getarnte Werbung. Denn der Verbraucher wird in seiner Erwartung einer redaktionellen Berichterstattung getäuscht, wenn ihm stattdessen bezahlte Werbung nahe gebracht wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Anh zu § 3 III Rz. 11.1). Ein Beitrag hat einen redaktionellen Inhalt, wenn er seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Anh zu § 3 III Rz. 11.2). Zu einer Irreführung des Verbrauchers kommt es nicht, wenn der Werbecharakter des redaktionellen Beitrages für den Verbraucher eindeutig erkennbar ist. Die Kennzeichnung kann bei schriftlichen Beiträgen durch das Wort "Anzeige" erfolgen. Die Kennzeichnung muss aber derart sein, dass bei dem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser kein Zweifel am werblichen Charakter des Beitrages aufkommen kann (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, Anh zu § 3 III Rz. 11.5).

21 Die Präsentation der Anzeige Seite 50/51 ist die eines redaktionellen Artikels, jedenfalls soweit nicht der auf gelben Grund gedruckte Balken im rechten Drittel der Seite 51, über dem "Anzeige" steht, betroffen ist. Überschriften, Zwischenüberschriften, Texte in kleinen Abschnitten, Fotos, ein Übersichtskasten und die Rubrikangabe "Experten raten Lesern" zeigen eine dem Layout des übrigen Heftes entsprechende Gestaltung, die auch die einer Berichterstattung sein kann.

22 1. Kennzeichnung mit dem Wort "Anzeige"

23 Die Kennzeichnung mit dem Wort "Anzeige" in der rechten oberen Ecke auf Seite 51 genügt nicht, um die zweiseitige Werbung insgesamt als Anzeige zu kennzeichnen. Denn das mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnete rechte Drittel der Seite 51 ist aufgrund der farblich unterschiedlichen Gestaltung, der gelben Unterlegung des Textes, deutlich vom Rest der Werbung abgetrennt. Der im unteren Teil der Seiten enthaltene sich farblich von weiß bis hellgelb und schließlich tiefgelb intensivierende Balken, der an den gelb unterlegten Teil auf dem rechten Drittel der Seite 51 angrenzt, stellt eine optisch und graphisch eindeutige Verbindung zu dem als "Anzeige" erkennbaren Teil der Werbung nicht her. Denn die Farbähnlichkeit bzw. der Farbübergang ist die einzige Verbindung zwischen den beiden Teilen, der als "Anzeige" markierte Balken ist ansonsten optisch ganz klar vom Rest der Seiten abgetrennt. Hinzu kommt, dass die aneinander angrenzenden gelb unterlegten Balken durch einen feinen schwarzen Strich getrennt sind. Dieser Strich scheint auch nicht etwa vom Druckbild der Seite 52 durch, sondern ist auf Seite 51 aufgedruckt.

24 2. Produktabbildung

25 Außer dem Wort "Anzeige", das sich eindeutig nur auf den Anzeigenteil im rechten gelben Balken bezieht, enthalten die Seiten 50/51 nichts, was sie eindeutig als Werbung erkennbar machte. Dass das Produkt auf Seite 51 groß im unteren Drittel der Seite abgebildet ist, kennzeichnet die Seiten 50/51 nicht als Werbung. Denn es gibt auch redaktionelle Produktbesprechungen und Empfehlungen mit Produktabbildungen, die Leser insbesondere aus dem Kosmetik-, Wellness- und Sportbereich gewöhnt sind. Da die Abbildung des Produktes eben nicht mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet ist, ist die Abbildung allein nicht eindeutig Werbung. Dass die Produktabbildung in den unteren gelben Balken hineinragt, verbindet das Produkt nicht klar mit dem als "Anzeige" gekennzeichneten Teil der Seite 51. Denn dieser rechte gelbe Balken ist wie erläutert optisch und graphisch von dem Rest der Anzeige getrennt.

26 Auch die unter der Produktabbildung stehenden kleingedruckten Angaben "Zertifizierte Qualität aus Ihrer Apotheke! Erfolgreich in über 30 Ländern www. f. .de Hergestellt in Deutschland von C. I. GmbH, A. " bewirken keine Eindeutigkeit. Denn diese Angaben können vom Durchschnittsleser der Zeitschrift für einen Bezugsnachweis (Apotheke) und einen Hersteller bzw. Quellennachweis gehalten werden. Lediglich die Angabe "Erfolgreich in über 30 Ländern", die aber in diesen kleingedruckten Angaben versteckt ist und kaum wahrgenommen werden wird, hat klar werblichen Charakter. Da sie aber an versteckter Stelle gemacht wird und nicht ins Auge fällt, bewirkt sie keine Eindeutigkeit.

27 3. Überschriften

28 Die Überschriften wie auf Seite 51 links oben "Experten raten Lesern ", wie "Thema: Erfolgreich ran an den Speck " und "leichter Abnehmen " suggerieren einen Zeitschriftenartikel zum Thema Schönheit/Kosmetik und/oder Gesundheit in der Ratgeberecke.

29 4. Thematischer Zusammenhang im Heft

30 Auch aus der Stellung des Artikels im Heft ergibt sich nicht eindeutig der Werbecharakter der Seiten. Dass der Leser bzw. die Leserin im Inhaltsverzeichnis der Zeitschrift wahrnimmt, dass die Rubrik "Gesundheit" an anderer Stelle in der Zeitschrift, nämlich auf Seite 24/25 sowie auf den Seiten 26-32 steht, ist lebensfremd und dürfte höchstens im Einzelfall geschehen. Aus der Stellung der Werbung in einem Seitenbereich der Zeitschrift, der nicht der Rubrik "Gesundheit" zugeordnet ist, schließt der Leser daher nicht auf eine Werbung. Hinzu kommt, dass die Werbung hinter einem Artikel auf den beiden vorangehenden Seiten zum Thema "Reisen" steht. Der Leser bzw. die Leserin ist zwar mit einem Themenwechsel konfrontiert, dass sich daraus aber eindeutig der Werbecharakter der Seiten 50/51 ergeben sollte, ist nicht erkennbar. Vielmehr mag der Leser/die Leserin nun einen weiteren redaktionellen Artikel erwarten, der ihr anscheinend auf den Seiten 50/51 dann auch entgegentritt. Die Abtrennung vom vorangehenden Artikel, die dadurch zustande kommt, dass zwei Doppelseiten für sich stehen, bewirkt daher vorliegend weniger als ein dicker gerader Strich zwischen einem redaktionellen Artikel und einer Anzeige, dass die Werbung als solche erkennbar ist. Als "Einheit" erscheint die Anzeige aus den oben genannten Gründen gerade nicht.

31 Im Übrigen steht die streitgegenständliche Anzeige unmittelbar vor der Rubrik "Kosmetik" auf Seite 52, die auch im Inhaltsverzeichnis als solche ausgewiesen ist. Hier besteht der von der Antragsgegnerin bestrittene thematische Zusammenhang im Heft durchaus. Das Thema "Baden" auf Seite 52 passt zum Themenbereich "Wohlbefinden, Diät, Abnehmen" der Anzeige. Der dem Thema "Baden" dann nachfolgende Artikel "Starke Frauen" auf Seite 53 verhält sich wiederum zum Themenbereich "Wohlbefinden, Diät, Abnehmen".

32 5. Vielfache Erwähnung des Produktes

33 Die 24 Erwähnungen des Präparates auf den beiden Seiten sprechen für einen werbenden Artikel, machen die Anzeige aber nicht eindeutig als solche erkennbar. Auch in redaktionellen Artikeln wird das besprochene Produkt genannt, dass der Leser/die Leserin die Zahl der Nennungen zählt, ist unwahrscheinlich. Zudem fällt die Zahl der Nennungen nicht unmittelbar ins Auge.

34 6. Rot umrandeter Kasten

35 Der rote Kasten mit den aufgelisteten Vorteilen des Präparates ist nicht typisch oder jedenfalls nicht besonders typisch für eine Werbeanzeige. Zusammenfassungen in Übersichten gibt es in verschiedenen Zusammenhängen, auch auf Ratgeberseiten. Dabei handelt es sich um ein gängiges redaktionelles Mittel der Zusammenfassung. Ein Beispiel in der streitgegenständlichen Zeitschrift ist die Seite zu Rückenschmerzen auf Seite 25. Auch hier sind Übersichten zum Thema "Leben Sie rückengesund?" Die Punkte in der Rubrik "Das ist gut" sind ebenso wie in der angegriffenen Werbung mit Häkchen gegliedert. Der Artikel auf Seite 9 der streitgegenständlichen Zeitschrift enthält in ähnlicher Form sogar zwei einander gegenübergestellte Übersichten zum Thema was für und was gegen eine Verlobung des britischen Prinzen William W. im Juni spricht.

36 7. Foto der drei Frauen auf einer Waage

37 Das Foto der drei Frauen auf einer Waage ist eine amüsante Illustration wie sie auch in redaktionellen Artikeln vorkommt. Es ist nicht kennzeichnend für eine Werbeanzeige, dass eine die Aufmerksamkeit des Lesers erregende Illustration verwendet wird. Dies ist vielmehr auch ein gängiges redaktionelles Mittel.

38 8. "Look and Feel"

39 Das so genannte Look and Feel der Zeitschrift wird auch nicht in einer Weise verlassen, dass die Seiten 50-51 klar als Anzeige erkennbar wären. Weder das Fehlen der Seitenmarketten, noch der Seitenzahlen oder die Schrift- und Buchstabenwahl fallen deutlich genug aus der Gestaltung des übrigen Heftes heraus.

40 Der Antragsteller weist zu Recht darauf hin, dass auch auf Seite 20, einer redaktionellen Seite die Seitenmarkette fehlt. Auf Seite 21 fehlt unter einer redaktionellen Seite auch die Seitenzahl mit der Angabe www.D. N. B. .de . Auch auf der Doppelseite 14/15 fehlen die Seitenzahlen mit der Angabe der Domain und zwar auf beiden Seiten. Das Fehlen der Seitenzahlen auf den streitgegenständlichen Seiten zeigt daher ebenso wenig eindeutig den Werbecharakter der Seiten an wie das Fehlen der Seitenmarkette. Auch die Überschriften stehen nicht etwa in deutlichem Gegensatz zum übrigen "Look and Feel" der Zeitschrift. Die Seiten 20/21 ebenso wie die Seiten 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31 etc. zeigen, dass der Vortrag der Antragsgegnerin, dass redaktionelle Überschriften nur in Großbuchstaben gehalten seien, nicht zutrifft, sondern, dass auch bei redaktionellen Überschriften Groß- und Kleinschreibung verwendet wird. Die Schrift des Textes der Anzeige ist zwar eine ohne Serifen, während der vorangehende Artikel – jedenfalls im Text – nicht in Bilderläuterungen oder Überschriften eine Schrift mit Serifen aufweist. "Serifenfreie" Schrift findet sich aber zum Beispiel auch auf den Rezeptseiten 46/47 oder der der Anzeige nachfolgenden Seite 52 "Badeträume".

41 Schließlich ergibt die Zusammenschau des auf Seite 51 rechts oben stehenden Wortes "Anzeige" mit den Angaben unter der Produktabbildung Erfolgreich in über 30 Ländern www. f. .de , der Produktabbildung selbst und den zahlreichen Nennungen des beworbenen Produktes keine zweifelsfreie Erkennbarkeit der Anzeige als Werbung. Das Wort "Anzeige" bezieht sich graphisch nur auf den rechten, gelb unterlegten Teil, die zahlreichen Produktnennungen und die Bezugsangaben sprechen nicht zweifelsfrei für eine Werbung, sondern können auch in einem redaktionellen Artikel vorkommen.

42 II. §§ 8, 3, 4 Nr. 3 UWG

43 Damit ist auch der Anspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 UWG gegeben. Denn eine Vortäuschung eines redaktionellen Beitrags liegt stets vor, wenn dem Leser eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 4 Rz. 3.21. Dies ist vorliegend wie oben geprüft, der Fall.

44 III. §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 HH PresseG

45 Auch ein Verstoß gegen § 10 HH Pressegesetz liegt vor. Denn die Antragsgegnerin hat nicht die ganze Anzeige mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet, sondern nur ein Sechstel der Anzeige. Dass der Rest der Anzeige nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein im Sinne des § 10 Hamburgisches Pressegesetz als Anzeige zu erkennen ist, ergibt sich aus dem oben unter Ziffer I Gesagten.

46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.