Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2. Strafsenat — 2 - 1/12 (REV), 2 - 1/12 (REV) - 1 Ss 197/11 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-11-13

Aktenzeichen: 2 - 1/12 (REV), 2 - 1/12 (REV) - 1 Ss 197/11

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:1113.2.1.12REV.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 21 StGB, § 23 StGB, § 49 Abs 1 StGB

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Liegen gewichtige Milderungsgründe vor, bedarf es einer Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs erheblicher Umstände zur Prüfung, ob es beim Strafrahmen des besonders schweren Falles bleibt, ob der Normalstrafrahmen oder - bei vertypten Milderungsgründen - der nach § 49 StGB gemilderte Rahmen des besonders schweren Falles Anwendung finden soll.(Rn.7)

Insbesondere bedarf es regelmäßig im Urteil einer eingehenden Strafrahmendiskussion, wenn mehrere vertypte Milderungsgründe im Sinne des § 49 StGB (etwa § 21 StGB und/oder § 23 StGB) vorliegen, da dann mehrere unter Umständen in der Höhe unterschiedliche Strafrahmen zur Verfügung stehen und das Urteil deutlich machen muss, dass diese Möglichkeiten gesehen und bei der Strafzumessung abgewogen wurden.(Rn.7)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 27. September 2011, 705 Ns 22/11 - 3004 Js 455/11

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 5, vom 27. September 2011 im Rechtsfolgenausspruch einschließlich der zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils wie folgt berichtigt wird: „Die Berufung wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte eines versuchten Diebstahls schuldig ist“.

Gründe

I.

1 Das Amtsgericht Hamburg hat den Angeklagten am 4. August 2011 wegen „versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall“ zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Entgegen der schriftlichen Ausfertigung der Urteilsgründe hat das Amtsgericht ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 4. August 2011 die Vollstreckung der - restlichen - Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und einen Bewährungsbeschluss verkündet. Gegen das Urteil hat der Verteidiger des Angeklagten am 10. August 2011 Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 27. September 2011 hat das Landgericht die Berufung mit der feststellenden Maßgabe verworfen, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts zur Bewährung ausgesetzt ist. Einen Bewährungsbeschluss hat die Kammer nicht verkündet, obgleich ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe eine Bewährungsentscheidung getroffen worden war. Am 4. Oktober 2011 hat der Verteidiger des Angeklagten Revision eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 25. November 2011 - nachdem ihm auf Grund richterlicher Zustellungsverfügung die schriftlichen Urteilsgründe am 3. November 2011 zugestellt worden waren - mit der Rüge der Verletzung des formellen und materiellen Rechts begründet hat. Die formelle Rüge ist nicht weiter ausgeführt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.

2 Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 355 StPO), aber nur teilweise begründet. Der Schuldspruch hat Bestand; nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches hat die Revision - vorläufigen - Erfolg.

3 1. Zum Schuldspruch ist die Revision als unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Allerdings war der Tenor des angefochtenen Urteils analog § 354 Abs. 1 StPO wie geschehen zu berichtigen, da das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere Fälle als Strafzumessungsregel (ungeachtet seines etwaigen Vorliegens) nicht in die Urteilsformel - wie es das Amtsgericht getan hat - aufzunehmen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 260 Rdn. 25).

4 2. Hingegen hält der Rechtsfolgenausspruch der durch die allgemeine Sachrüge veranlassten revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Deshalb kommt es auf eine vermeintlich weitere formell erhobene Rüge nicht an.

5 a. Das Landgericht hat nicht ausschließen können, dass der Angeklagte auf Grund der Alkoholisierung in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen war. Im Rahmen der Strafzumessung ist die Kammer sodann von dem doppelt nach den §§ 22, 23, 49 Abs. 1 StGB und nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB „geminderten“ Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB ausgegangen. Ein Absehen von der Anwendung des Regelstrafrahmens hat die Kammer „nach Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände nicht angenommen. Dies schließt sich nach Auffassung der Kammer schon deshalb aus, da der Angeklagte das den besonders schweren Fall kennzeichnende Tatbestandsmerkmale - Einbrechen - vollständig erfüllt hat. Zudem ist er einschlägig wegen einer fast gleichartigen Tat vorbestraft.“ Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht in mehrfacher Hinsicht die tragenden Grundsätze der Strafzumessung im Zusammenhang mit Regelbeispielen verkannt hat.

6 b. Den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 StGB kommt nur indizielle Bedeutung zu. Trotz Vorliegens der Merkmale eines Regelbeispiels kann daher ein schwerer Fall zu verneinen sein. Diese Frage ist jeweils unter Abwägung aller Zumessungstatsachen auf Grund einer Gesamtbewertung der wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände zu entscheiden (vgl. BGHSt 23, 254, 257). Nur dann, wenn sich Umstände, die die Indizwirkung widerlegen könnten, nicht aufdrängen, bedarf die Annahme eines besonders schweren Falles bei Verwirklichung eines Regelbeispiels keiner näheren Begründung (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 46 Rdn. 91).

7 Liegen freilich gewichtige Milderungsgründe vor, bedarf es einer Gesamtabwägung aller unter dem Aspekt des gerechten Schuldausgleichs erheblicher Umstände zur Prüfung, ob es beim Strafrahmen des besonders schweren Falles bleibt, ob der Normalstrafrahmen oder - bei vertypten Milderungsgründen - der nach § 49 StGB gemilderte Rahmen des besonders schweren Falles Anwendung finden soll (Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rdn. 1109). Insbesondere bedarf es regelmäßig im Urteil einer eingehenden Strafrahmendiskussion, wenn mehrere vertypte Milderungsgründe im Sinne des § 49 StGB (etwa § 21 StGB und/oder § 23 StGB) vorliegen (Schäfer a.a.O. Rdn. 1439), da dann meh-rere unter Umständen in der Höhe unterschiedliche Strafrahmen zur Verfügung stehen und das Urteil deutlich machen muss, dass diese Möglichkeiten gesehen und bei der Strafzu-messung abgewogen wurden.

8 c. Diesen Anforderungen werden die landgerichtlichen Ausführungen nicht gerecht.

9 Die Kammer hat - mehr nach Art einer Leerformel - von der Anwendung des Regelstrafrahmens „nach Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände“ abgesehen. Welche Gesamtabwägung unter Berücksichtigung welcher Umstände hier konkret getroffen wurde, wird nicht mitgeteilt. Dieses ist bereits rechtsfehlerhaft (s.o. II.2.lit.b).

10 Soweit die Kammer vielmehr darauf hinweist, dass offenbar ein Absehen von der Anwendung des Regelstrafrahmens sich „schon deshalb“ ausschließe, „da der Angeklagte das den besonders schweren Fall kennzeichnende Tatbestandsmerkmal des Einbrechens vollständig erfüllt hat und er einschlägig wegen einer fast gleichartigen Tat vorbestraft ist“, verkennt die Kammer die Notwendigkeit einer umfassenden Gesamtabwägung. Insbesondere ist es unzutreffend, dass die beiden von der Kammer konkret benannten strafschärfenden Gesichtspunkte ein Absehen von der Anwendung des Regelstrafrahmens „schon deshalb“ ausschließen.

11 Die Kammer hätte vielmehr zunächst - ohne Berücksichtigung der vertypten Strafmilderungsgründe - im Rahmen der Gesamtabwägung erörtern müssen, ob bereits allgemeine wichtige Milderungsgründe der Anwendung des Regelstrafrahmens des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB entgegenstanden: Immerhin stehen der Vielzahl allgemein strafmildernder Faktoren (benannt werden - nicht abschließend - „insbesondere“ Spontantat, kein Schadenseintritt, Teilgeständnis in der Untersuchungshaft als sprachunkundiger Ausländer) strafschärfend lediglich gegenüber, dass der Angeklagte mit dem Gesetz in Konflikt gekommen ist, auch einschlägig wegen Einbruchsdiebstahls fast gleicher Art „vorbestraft“ und die Rückfallgeschwindigkeit angesichts erlittener Untersuchungshaft und Verurteilung zu einer Geldstrafe in Höhe von 120 Tagessätzen relativ hoch ist. Hier lassen die Feststellungen des Landgerichts zur Person aber Ausführungen darüber vermissen, worauf die Kammer überhaupt ihre Überzeugung von der damaligen tatsächlichen Tatbegehung stützt; festgestellt ist insoweit lediglich eine Verurteilung des Amtsgerichts Hamburg - Barmbek mit dort erfolgten Feststellungen. Auch die von der Kammer angenommene „Rückfallgeschwindigkeit“ ist im Tatsächlichen zu den vermeintlichen Tatbegehungen durch die bisherigen Feststellungen zur Person nicht belegt

12 4. Angesichts dieser fehlerhaften Strafzumessung kommt es nicht mehr darauf an, dass die Kammer ohne weitere Begründung auf dieselbe Strafhöhe wie das Amtsgericht erkannt hat, obgleich es erstmalig bei dem Angeklagten von einer erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB ausgegangen ist (vgl. zum Begründungserfordernis Meyer-Goßner, a.a.O. § 331 Rdn. 11).

13 5. Der Senat hebt das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 1 u. 2 StPO) und verweist die Sache insoweit an das Landgericht zurück (§ 354 Abs. 2 StPO).