LG Hamburg 15. Zivilkammer — 315 O 310/11 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-05-31

Aktenzeichen: 315 O 310/11

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2012:0531.315O310.11.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 9 Abs 1 Buchst c EGV 40/94, § 4 Nr 3 MarkenG, § 14 Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 14 Abs 2 Nr 3 MarkenG

Orientierungssatz

Die von der Firma PepsiCo zur Abfüllug von Cola verwendete Carolina-Flasche weist gegenüber der von der Coca-Cola verwendeten 0,2 Liter Konturglasflasche nicht eine solche Ähnlichkeit auf, dass dadurch das Markenrecht von Coca-Cola verletzt wird. Die angegriffene Gestaltung der Flasche stimmt nicht mit den Merkmalen der von Coca-Cola verwendeten Flasche überein, denen eine herkunftsweisende Bedeutung zukommt.(Rn.58) (Rn.68) (Rn.82)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerinnen haben als Gesamtschuldnerinnen die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1 Die Klägerinnen machen nach vorangegangenem Verfügungsverfahren in Köln nun im Hauptsacheverfahren markenrechtliche Unterlassungs- und Annexansprüche gegen die Beklagten wegen einer von dieser benutzten Flaschenform geltend.

2 Die Parteien sind weltweit tätige große Getränkehersteller.

3 Die Klägerin zu 1) ist mit einem Marktanteil von 22,6% der größte Hersteller alkoholfreier Getränke weltweit. Unter anderem vertreibt sie das Produkt „Coca-Cola", welches seit 1929 auf dem deutschen Markt erhältlich ist. Die Marke „Coca-Cola" zählt zu den bekanntesten Marken weltweit. Die Klägerin verfügt über fast 90 % Marktanteil im Außer-Haus-Markt (Gastronomie-Sektor) für Cola-Erfrischungsgetränke in Deutschland. Die Klägerin zu 2) ist die deutsche Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1), die über Konzerngesellschaften 100% der Anteile an der Klägerin zu 2) hält. Als 100%ige Tochter ist die Klägerin zu 2) berechtigt, die Marken der Klägerin zu 1) zu nutzen und Markenverletzungen in Deutschland im eigenen Namen geltend zu machen. Die Klägerin zu 3) ist der einzige Konzessionär für Deutschland und füllt als solcher u.a. das Produkt „Coca-Cola" ab und vertreibt dieses unter Umsetzung der Marketingstrategie der Klägerin zu 2) auf dem deutschen Markt. Im Rahmen ihres Abfüllvertrags ist die Klägerin zu 3) berechtigt, die Marken der Klägerin zu 1) in Deutschland zu benutzen und Markenverletzungen im eigenen Namen zu verfolgen.

4 Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der ebenfalls weltweit im Bereich alkoholfreier Erfrischungsgetränke tätigen PepsiCo, Inc., deren bekanntestes Produkt das Cola-Getränk „Pepsi-Cola" ist. Dieses wird unter dem Namen „Pepsi" seit den 1960er Jahren in Deutschland vertrieben und gehört ebenfalls zu den bekanntesten Marken der Welt. Der PepsiCo Konzern verfügt weltweit über einen Marktanteil von 11,5% im Bereich alkoholfreier Getränke. Der Marktanteil im Außer-Haus-Markt (Gastronomie-Sektor) für Cola-Erfrischungsgetränke beträgt in Deutschland 5-6 %. Die Beklagte ist für das nationale Marketing der Produkte der PepsiCo., Inc., in Deutschland zuständig. Hergestellt und vertrieben wird „Pepsi-Cola" in Deutschland von mehreren regionalen Abfüllern.

5 Die Klägerinnen führten ihr „Coca-Cola" Getränk im Jahr 1916 in der nachfolgend abgebildeten Flasche auf dem Markt ein:

6 Die Flaschenform wurde seitdem im Wesentlichen beibehalten. Spätestens seit 1982 wird die 0,2 Liter Konturflasche in Deutschland in leicht abgewandelter Form vertrieben: Das ursprünglich gewölbte Feld für die Beschriftung der Flasche wurde leicht begradigt, um ein Aufbringen von Papieretiketten zu ermöglichen. Seitdem weist die auf dem deutschen Markt als Standardflasche vertriebene 0,2 Liter Konturflasche daher folgende Form auf:

7 Die Klägerin zu 1) bzw. ihre Konzerngesellschaften verkauften in den Jahren 2007 bis 2010 weltweit hunderte Millionen ihrer Coca-Cola Konturflaschen aus Glas, wobei die konkrete Ausgestaltung der verkauften Flaschen streitig ist. Allein die 0,2 I Glasflasche für die Gastronomie wurde in Deutschland im Jahr 2006 mehr als 166 Millionen, im Jahr 2007 mehr als 163 Millionen, im Jahr 2008 mehr als 162 Millionen, im Jahr 2009 mehr als 164 Millionen und im Jahr 2010 mehr als 170 Millionen Jahren verkauft. Damit einher gingen erhebliche Werbeaufwendungen. Diese beliefen sich beispielsweise im Jahr 2008 allein in Deutschland auf rund 55,5 Mio. EUR. Zum Teil wurde dabei auch die Flaschenform zum Gegenstand der Werbung gemacht, wie nachfolgend beispielhaft ersichtlich:

8 Aktuell bewerben die Klägerinnen u.a. im deutschen Fernsehen ihr „Coca-Cola" Getränk anlässlich des 125. Jubiläums wie nachfolgend eingeblendet:

9 Ferner werden weltweit die nachfolgend eingeblendeten klägerischen Alu-Sammelflaschen vertrieben, die Schutz in Form eines US-Geschmacksmusters genießen. Das Marken-Anmeldeverfahren vor dem US-Markenamt ist noch anhängig:

10 Die Alu-Konturflasche wurde von 55% der Befragten einer im Jahr 2009 in Frankreich durchgeführten Verkehrsbefragung spontan und von 62% der Befragten bei einer gestützten Fragestellung dem Konzern der Klägerin zugeordnet worden (IPSOS-Umfrage 2009, Anlagen K 36).

11 Eine GfK-Umfrage aus Mai 2010 ergab, dass 94,3% aller Befragten die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen der Coca-Cola Konturflasche ohne den „Coca-Cola" Schriftzug (Abbildungen sind mit der für die Klägerin geschützten Gemeinschaftsmarke Nr. Nr. 2754067 identisch, siehe unten) kannten:

12 83,7 % der Befragten erkannten zudem in der Coca-Cola Konturflasche einen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. 74,0 % aller Befragten konnten im Rahmen der ungestützten Frage nach dem Namen des Herstellers die Klägerin zu 1) benennen. Für die näheren Einzelheiten der GfK-Verkehrsumfrage wird auf Anlage K 21 verwiesen.

13 Ferner haben die Klägerinnen im April 2011 eine weitere GfK-Verkehrsumfrage durchführen lassen, im Rahmen derer den Befragten die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen der nach dem streitigen Vortrag der Klägerinnen „geglätteten" Coca-Cola Konturflasche (d.h. ohne konturierte Längsrillen) vorgelegt wurden:

14 90,1 % aller Befragten kannten danach die vorgelegte Flaschenform und 76,1% verstanden diese als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. 66,6 % aller Befragten ordneten die vorgelegte Flaschenform zutreffend Coca-Cola bzw. Coca-Cola Marken zu. Für nähere Einzelheiten wird auf die Anlage K 22 verwiesen.

15 Die Klägerin zu 1) ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. 2754067, die die Flasche als dreidimensionale Gestaltung u.a. für „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Erfrischungsgetränke", wie nachfolgend abgebildet, schützt:

16 Ferner ist die Klägerin zu 1) Inhaberin weiterer deutscher Bildmarken, die die Flaschen als zweidimensionale Gestaltungen schützen, nämlich DE Nr. 715 675, Nr. 633 303, Nr. 723 166, Nr. 303 04 550. Auf die Anlagen K 24 - K 27 wird Bezug genommen.

17 Die Beklagte und die PepsiCo, Inc., führten 2010 eine neu gestaltete 0,2 Pepsi-Cola Flasche, die sogenannte „Carolina"-Flasche, auf dem deutschen Markt ein, die ausschließlich über den gewerblichen Großhandel an Restaurants und Bars vertrieben wird. Die Flasche ist wie nachfolgend ausgestaltet:

18 Die Flasche wurde 2008 in der 0,3 Liter Flasche als Pepsi Raw (neues Produkt) in GB eingeführt. Dort erhielt das Flaschendesign Auszeichnungen bei den „Beverage Innovation Awards 2008" und den „Starpacks Industry Awards 2008". Die Form ist als Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 384946-0001/2/3 geschützt.

19 Die Beklagte bietet in der Flasche nicht nur das Getränk „Pepsi-Cola" an, sondern auch die Limonaden „Mirinda", JUP" und „Schwip Schwap".

20 Auf dem deutschen Markt der alkoholfreien Erfrischungsgetränke existieren nachfolgende Flaschenformen von Drittanbietern:

21 Auf dem Markt der alkoholischen Getränke werden u.a. nachfolgende Flaschenformen angeboten:

22 Ferner existieren mehrere Geschmacksmuster, die taillierte Flaschenformen schützen, nämlich DE Nr. M9504946-0001, DE Nr. 40105521-001, EU Nr. 000273602-003, EU Nr. 000728159-002.

23 Die Klägerinnen tragen vor:

24 Die Beklagte koordiniere die Tätigkeit der Abfüller und entscheide über die Benutzung von Marken und die Verwendung bestimmter Etiketten und Aufmachungen der Getränke sowie deren Flaschen. Dies ergebe sich aus dem Handelsregisterauszug (Anlage K 11) und dem Internetauftritt der Beklagten. Außerdem betreibe sie unter der Domain www.pepsi.de den deutschsprachigen Internetauftritt des PepsiCo-Konzerns (Anlage K 13). Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, die Abfüllbetriebe füllten ab und vertrieben die Flaschen ohne jegliche markenrechtliche Vorgaben der Beklagten.

25 Die Gestaltung der Coca-Cola Konturflasche, insbesondere die charakteristische Flaschenform der Konturflasche, verfüge in Deutschland über eine überragende Bekanntheit, wie bereits die Verkaufszahlen und die Präsenz in der Werbung belegten. Auch die Verkehrsumfragen belegten diese Bekanntheit. Die unverwechselbare Silhouette der Konturflasche sei durch die sehr beliebten Alu-Sammelf laschen nochmals deutlich gesteigert worden. Die Bekanntheit der reinen Form der Konturflasche, also ohne zusätzliche Design-Details wie die Längsrippen im oberen und unteren Bereich der Flasche, sei zudem durch das aktuelle GfK-Gutachten aus April 2011 belegt worden. Die bekannte Konturflasche der Klägerinnen mit den oben bezeichneten Erscheinungsmerkmalen, die die typische stilisierte Konturform zum Gegenstand habe, hebe sich zudem deutlich vom übrigen wettbewerblichen Umfeld ab. Insoweit werde auch bestritten, dass „Fritz Cola" in relevanten Stückzahlen und „Red Bull Cola" überhaupt in Flaschen auf dem deutschen Markt erhältlich seien. Keine der übrigen auf dem deutschen Markt befindlichen Flaschen von Erfrischungsgetränken oder auch sonstigen Getränken verfüge über die gleiche Merkmalskombination und über ein annähernd gleiches Erscheinungsbild. Keine der Flaschen nähere sich so stark an die Coca-Cola Konturflasche der Klägerinnen an wie dies die Beklagte mit ihrer „Carolina"-Flasche tue.

26 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch werde in erster Linie auf eine Verletzung der eingetragenen Gemeinschaftsmarke 2754067 nach Art. 9 Abs. 1 c) GMV, hilfsweise auf Art. 9 Abs. 1 b) GMV gestützt. Die Klägerin wende sich allein gegen die 0,2 Liter „Carolina"-Flaschenform, die der Verkehr als eigenständigen Herkunftshinweise verstehe, nicht jedoch gegen die Wort-Bild marke „Pepsi" auf dem Etikett der Flasche.

27 Die Gemeinschaftsmarke sei rechtserhaltend benutzt worden. In Deutschland werde die 0,2 Liter Flasche seit 1982 zwar in einer - im Vergleich zur eingetragenen Marke - im Bereich des Beschriftungsfeldes leicht begradigten Form benutzt. Zum einen sei aber in Frankreich die 0,25 Liter Flasche in ihrer eingetragenen Form seit 2007 auf dem Markt und es seien von 2007 bis Oktober 2011 mehr als 169 Mio. Flaschen vertrieben worden. Ferner sei diese Flaschenform als Teil einer Promotionspackung 2011 in Deutschland in einer Stückzahl von 30.000 verkauft worden. Zum anderen seien die Abwandlungen in der Flaschenform so geringfügig, dass sie im Gesamteindruck nicht ins Gewicht fielen. Soweit die Beklagte ferner einwende, die Benutzung erfolge mit Etikett und sei deshalb nicht rechtserhaltend, so zeigten die Umfrageergebnisse, dass der Verkehr auch die Flasche selbst als Herkunftshinweis erkenne und damit Flaschenform und Etikett nicht zu einer Gesamtkennzeichnung verschmolzen seien. Eine rechtserhaltende Benutzung einer Marke sei auch dann anzunehmen, wenn sie als Teil einer Packungsaufmachung als Zweitmarke benutzt werde.

28 Die Gemeinschaftsmarke sei als bekannte Marke anzusehen. Dies belegten bereits die Umsatzzahlen und die Werbeaufwendungen. Ferner werde die Bekanntheit durch die eingereichten Verkehrsgutachten belegt.

29 Es liege Warenidentität vor Auch die miteinander zu vergleichenden Zeichen seien ähnlich. Die Flasche der Beklagten weise sämtliche charakteristischen Merkmale der klägerischen Flaschenform auf. Auf das Gutachten des Prof. Frenkler (Anlage K 33) wird für die klägerseits vorgetragenen Übereinstimmungen der Flaschen verwiesen. Die Unterschiede in den Gestaltungen, vor allem die vertikalen Rippen bei der klägerischen Marke und das wellenartige Relief bei der Flasche der Beklagten fielen dagegen nicht für den Gesamteindruck ins Gewicht. Dass die Zuordnung nicht anhand der vertikalen Rippen, sondern aufgrund der Flaschenform erfolge, belege auch das GfK-Gutachten aus April 2011.

30 Durch die deutliche Annäherung an die klägerische Flasche werde die Unterscheidungskraft der klägerischen Marke beeinträchtigt und ausgenutzt, da diese verwässert werde und die Beklagte von der Attraktivität und dem guten Ruf der klägerischen Marke unberechtigt profitiere. Es sei zu befürchten, dass die Coca-Cola Konturenflasche künftig nicht mehr als Herkunftshinweis auf die Klägerinnen, sondern nur noch als übliche dekorative Form verstanden werde. Außerdem werde die Wertschätzung der klägerischen Marke ausgenutzt, weil die klägerischen Produkte auch qualitativ über einen sehr guten Ruf verfügten.

31 Hilfsweise bestehe auch unmittelbare Verwechslungsgefahr. Angesichts der hochgradigen Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke und der Identität der in Frage stehenden Waren müsse ein deutlicher Abstand zum klägerischen Zeichen eingehalten werden, damit die Gefahr von Verwechslungen beseitigt werde. Dieser Abstand werde durch die Flasche der Beklagten nicht gewahrt. Der klägerischen Marke komme auch unter Berücksichtigung des wettbewerblichen Umfelds ein weiter Schutzbereich zu, da eine Schwächung des Zeichens nur unter besonderen Voraussetzungen, die die Beklagten nicht hinreichend dargetan habe, anzunehmen sei. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr sei gegeben, da der Verkehr annehmen könne, es handele sich bei der „Carolina"-Flasche um eine modernisierte Flaschenform der Klägerinnen.

32 Hilfshilfsweise begründe sich der Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. hilfsweise aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen Verletzung einer Benutzungsmarke bzw. wiederum hilfsweise notorisch bekannten Marke der Klägerin zu 1). Die „klassische" Coca-Cola Konturflasche, nämlich die als Gemeinschaftsmarke eingetragene Form der Flasche, sei eine Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 1 MarkenG. Die Benutzung dieser „klassischen" Coca-Cola 0,25 Liter Konturflasche in Deutschland im Rahmen einer Promotion sei vorgetragen worden. Gleichzeitig sei diese auch als notorisch bekannte Marke im Sinne von § 4 Nr. 3 MarkenG anzusehen.

33 Schließlich ergebe sich der Unterlassungsanspruch hilfsweise aus einer Verletzung der eingetragenen Bild-Marken der Klägerin zu 1) DE 715 675, DD 633303, DE 30304550 und äußerst hilfsweise aus § 4 Nr. 9 a) und b) UWG.

34 Die Klägerin beantragt,

35 1. die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, künftig in der Bundesrepublik Deutschland Erfrischungsgetränke in Flaschen mit der nachstehend wiedergegebenen Form anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben:

36 2. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen unter Vorlage aller entsprechenden Rechnungen Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der gemäß Ziffer 1. gekennzeichneten Waren, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und/oder des Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände, sowie darüber hinaus Auskunft zu erteilen über alle Umsätze, die mit Waren gemäß Ziffer 1. erzielt wurden, und Kostenfaktoren, sowie über Art und Umfang der getätigten Werbung, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren;

37 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch Verletzungshandlungen nach Ziffer 1. entstanden ist und noch entstehen wird.

38 Die Beklagte beantragt,

39 die Klage abzuweisen.

40 Die Beklagte trägt vor:

41 Der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

42 Regionale Abfüller befüllten die streitgegenständlichen Flaschen mit Produkten der PepsiCo, Inc., und vertrieben diese weiter. Aus dem Handelsregisterauszug (Anlage K 11) ergebe sich nicht, ob und in welchem Umfang die Beklagte die streitgegenständlichen Flaschen anbiete. Es werde bestritten, dass die Beklagte über die Benutzung der Marken durch die Abfüller entscheide.

43 Es fehle an der Begehungsgefahr, wenn die Klägerin sich allein gegen die Flasche an sich wende (ohne lesbares Etikett), denn die Pepsi-Flaschen würden ausschließlich mit lesbarem Etikett vertrieben.

44 Es werde die rechtserhaltende Nutzung der Gemeinschaftsmarke bestritten, da es Abweichungen zwischen der eingetragenen und genutzten Form gebe. Die in Frankreich benutzte Flasche weise den Schriftzug Coca-Cola in der Glasoberfläche auf, so dass der Schriftzug integraler Bestandteil der Flasche sei und für die Unterscheidungskraft wesentlich sei. Es handele sich damit nicht um dieselbe Flasche. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Flasche auch in Deutschland im Rahmen von Promotionen verwendet worden sei. Da die Flasche zudem generell mit dem Etikett benutzt werde, scheide eine rechtserhaltende Nutzung aus. Grade bei 3-D-Marken sei ein strenger Maßstab anzulegen, so dass auch Änderungen im Detail relevant seien. Gleiches gelte für die Nutzung allein der Flaschensilhouette in der Werbung, da dort eine abweichende Flaschenform genutzt werde.

45 Für den Anspruch fehle es zudem an der markenmäßigen Benutzung der „Carolina"-Flasche, da sich der Verkehr üblicherweise an dem Etikett und nicht an der Flasche als Herkunftsnachweis orientiere.

46 Für den Schutzbereich der klägerischen Marke sei zudem das Marktumfeld zu berücksichtigen, das auch das Verkehrsverständnis präge und dafür sorge, dass die Verbraucher nicht bei jeder geformten Flasche einen Bezug zu den Klägerinnen herstellten. Gerade Cola-Getränke und auch andere Erfrischungsgetränke würden üblicherweise in geschwungenen Flaschen angeboten. Der Verkehr sei an diese Form gewöhnt. Die Konkurrenzprodukte „Red Bull Simply Cola", „dreh+trink Cola" und „Ubuntu Cola" könnten übers Internet bezogen werden. „Fritz Cola" werde seit 2005/2006 im Getränkefachgroßhandel verkauft und mittlerweile in weiten Teilen Deutschlands erhältlich. Die Fritz Cola GmbH fülle deutlich mehr als eine Million Flaschen jährlich ab.

47 Auch für den Anspruch aus der berühmten Marke sei eine gewisse Zeichenähnlichkeit nicht entbehrlich, an der es hier wegen der deutlichen Unterschiede der Zeichen fehle. Die in Frage stehenden Flaschen vermittelten einen gänzlich unterschiedlichen Gesamteindruck.

48 Auf das Gutachten von Prof. Grassl (Anlage B 24), der diese Unterschiede analysiert und dargestellt habe, werde Bezug genommen. Die klägerische Flasche weise eine rundliche, ausladende Silhouette auf, deren visueller Schwerpunkt in der unteren Hälfte der Flasche liege. Die Dynamik der Flasche sei abwärts gerichtet. Die Flasche der Beklagten verfüge hingegen über eine lange, schlanke Silhouette mit modernem minimalistischem Look, bei der der visuelle Schwerpunkt wesentlich höher liege als bei der klägerischen Marke, die also einen aufstrebenden Eindruck mache.

49 Auch ein gedankliches Inverbindungbringen finde nicht statt. Dies zeige schon die Realität, da niemand seit Einführung der Flasche diese Verwechslung problematisiert habe, obwohl die Flasche bereits 2005 in Österreich und Polen eingeführt worden sei. Der Verkehr verknüpfe diese nicht mit den Klägerinnen, wie auch eine aktuelle Umfrage ergeben habe (Anlage B 25). Dies sei auch ausgeschlossen, weil der Verkehr die Pepsi-Flasche als Kombinationszeichen mit Pepsi-Wortmarke und Logo wahrnehme.

50 Schließlich fehle es an hinreichendem Vortrag zur Rufausnutzung bzw. Beeinträchtigung. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheitere schon daran, dass der Verkehr nie von der Zusammenarbeit zweier derartiger Konkurrenten ausgehen würde.

51 Hinsichtlich der Benutzungsmarke fehle es an Vortrag dazu, dass die Klägerinnen die beanspruchte „klassische" Coca-Cola Konturflasche in hinreichendem Umfang in Deutschland genutzt hätten. Die Verkehrsbefragung habe aber nur diese klassische Form der Flasche zum Gegenstand gehabt, so dass hieraus eben keine Benutzungsmarke für Deutschland abgeleitet werden könne. Gleiches gelte für die klägerseits beanspruchte notorisch bekannte Marke.

52 Die Bekanntheit allein der Kontur der klägerischen Flasche werde ebenfalls bestritten. Die Werbemaßnahmen mit den Abbildungen von Flaschensilhouetten gäben nicht die Konturflasche wieder. Die Form der Alu-Flaschen unterscheide sich deutlich von der Konturflasche. Markenschutz für die Aluflasche sei vom US-Markenamt im Übrigen auch -noch nicht rechtskräftig - zurückgewiesen worden. Auch die Umfrage aus 2011 sei nicht geeignet, die Bekanntheit allein der Kontur der Flasche nachzuweisen, da auf den Fotos die Rillen noch deutlich erkennbar seien.

53 Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe

54 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

55 Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Die Klägerinnen haben die von ihnen geltend gemachte Markenrechte und Ansprüche aus Wettbewerbsrecht in eine deutliche Prüfungsreihenfolge gebracht und damit den vom Bundesgerichtshof in seiner TÜV-Entscheidung (GRUR 2011, 21) aufgestellten Anforderungen an die Bestimmtheit von Klaganträge Genüge getan.

II.

A.

56 Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht aus ihrer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke EU Nr. 2754067 gegen die Beklagte zu.

57 1. Gegenstand des Unterlassungsantrags ist das Verbot, künftig in der Bundesrepublik Deutschland Erfrischungsgetränke in Flaschen mit der im Klagantrag zu 1. wiedergegebenen Form anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben. Der Antrag zielt also nach seinem Wortlaut und nach der klägerischen Begründung auf das Verbot der konkreten Verletzungsform, und zwar der konkret eingeblendeten Flasche.

58 2. Den Klägerinnen steht insoweit kein Anspruch aus Art. 9 Abs. 1 c) GMV wegen Verletzung ihrer bekannten Marke zu. Es fehlt an der auch für den Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 c) GMV erforderlichen hinreichenden Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen. Im Einzelnen:

59 Gemäß Art. 9 Abs. 1 c) GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

60 a) Art. 9 Abs. 1 c) GMV, der seinem Wortlaut nach lediglich die Benutzung des Zeichens für „nicht ähnliche" Waren erfasst, ist im vorliegenden Fall, der identische Waren - Erfrischungsgetränke - betrifft, analog anwendbar. Denn anerkanntermaßen ist im Falle der Zeichenbenutzung für ähnliche oder gar identische Waren der Markeninhaber noch schutzbedürftiger als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Fällen (EuGH, GRUR 2003, 240- Davidoff; Urt. v. 23.10.2003, Rs. C-408/01 - Adidas/Fitnessworld; BGH Urt. vom 29.04.2004 juris-Rz. 70 m.w.N. - Zwilling/Zweibrüder).

61 b) Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Sie ist für die beanstandeten Handlungen als Täterin verantwortlich.

62 Die Beklagte hat zwar nicht grundsätzlich ihre Aktivlegitimation in Abrede gestellt, aber pauschal bestritten, über die Benutzung der Marken und Verwendung von Etiketten und Aufmachungen der Getränke durch die regionale Abfüller in Deutschland zu entscheiden. Allerdings ist sie nach eigenem Vortrag für das Marketing der Produkte der PepsiCo, Inc., in Deutschland zuständig. Zum Marketing gehört nach allgemeinem Verkehrsverständnis auch eine - wenn auch mit der Muttergesellschaft abgestimmte - stringente und einheitliche Markenpolitik und -Strategie, die naturgemäß nur dann effektiv wirken kann, wenn sie auch durch die Abfüller in Deutschland umgesetzt wird. So trägt die Beklagte selbst vor, dass die „Carolina"-Flasche mittlerweile einheitlich in Deutschland verwendet werde. Dies war auch das Ziel der Einführung der neuen Flasche. Auch ausweislich des Handelsregisterauszugs ist Gegenstand des Unternehmens der Beklagten u.a. „die Herstellung und der Vertrieb von alkoholfreien Getränken, Konzentraten und Essenzen jeder Art [...] sowie der Erwerb, die Ausnutzung und die Verfügung über alle Warenzeichen, Etiketten sowie sonstigen Zeichen, Ausstattungen und Modelle, die der Identifizierung der Produkte der Gesellschaft dienen oder zu dienen geeignet sind, sowie der Erwerb und die Vergebung von Lizenzrechten" (Anlage K 11). Es hätte angesichts dieser deutlichen Anhaltspunkte daher genaueren Gegenvortrags der Beklagten dazu bedurft, warum sie als deutsche Tochtergesellschaft nicht für die beanstandete Verwendung der „Carolina"-Flasche durch die deutschen Abfüller verantwortlich sein sollte. Ein pauschales Bestreiten reicht hier nicht aus.

63 Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Marketingaktivitäten und der Neueinführung der „Carolina"-Flasche in Deutschland das Abfüllen und den Vertrieb dieser Flaschen gegenüber den deutschen Abfüllern -gegebenenfalls gemeinsam mit der PepsiCo, Inc., in Auftrag gegeben hat. Die Annahme, dass diese insoweit selbständig handeln und die Getränke seit 2009 zufällig und in eigener Verantwortung in die „Carolina"-Flaschen abfüllen und diese vertreiben, wäre lebensfremd. Die Beklagte ist damit auch für das Abfüllen und den Vertrieb der „Carolinau-Flaschen durch die Abfüller als (mittelbare) Täterin verantwortlich. Im Übrigen kann auch schon die bloße Bewerbung als eine rechtsverletzende Benutzungshandlung anzusehen sein, so dass sie auch schon insoweit als Täterin anzusehen ist.

64 Eines Rückgriffs auf die Störerhaftung, nach der als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen kann, wer willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, bedarf es daher nicht (vgl dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, Vor §§ 14 - 19d Rn. 52 ff. m.w.N.). Eine solche Haftung der Beklagten wäre in jedem Fall gegeben.

65 c) Auch wenn man mit den Klägerinnen ferner davon ausginge, dass die weitere Voraussetzung des Anspruchs aus Art. 9 Abs. 1 c) GMV, nämlich die - bestrittene - hohe Bekanntheit der klägerischen Marke (in ihrer eingetragenen Form) im Inland gegeben wäre, so scheitert der Anspruch dennoch an der fehlenden hinreichenden Ähnlichkeit der Vergleichszeichen.

66 aa) Für den Bekanntheitsschutz nach Art. 9 Abs. 1 c) GMV ist zwar nicht Voraussetzung, dass Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüber stehenden Zeichen besteht. Erforderlich ist aber, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, d.h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch (zwingend) miteinander zu verwechseln (z.B. EuGH GRUR 2004, 58 - Adidas-Salomon und Adidas Benelux; Ingerl/Rohnke, a.a.O. § 14 Rn. 1254 m.w.N.). Es genügt nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken (vgl.BGH GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder). Besteht gar keine Zeichenähnlichkeit, scheidet die Annahme von Bekanntheitsschutz ohnehin aus (BGH GRUR 2004, 594, 597 - Ferrari-Pferd).

67 bb) Die Zeichenähnlichkeit im Sinne des Art. 9 Abs. 1 c) GMV ist im Ausgangspunkt nach den auch für Art. 9 Abs. 1 b) GMV geltenden Grundsätzen zu beurteilen (EuGH GRUR 2004, 58 - Adidas-Salomon und Adidas Benelux; BGH GRUR 2004, 594, 597 - Ferrari-Pferd). Bei der Ermittlung des Grades der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist danach auch und gerade bei dreidimensionalen Gestaltungen der Erfahrungssatz zugrunde zu legen, dass der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, so dass also der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen maßgeblich ist (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 987). Für die durch Vergleich der dreidimensionalen Zeichen als Ganzes und nach ihrem Gesamteindruck zu ermittelnde Ähnlichkeit können nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sein, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (BGH GRUR 2007, 780 - Pralinenform; BGH GRUR 2003, 332 - Abschlußstück). Der Schutz dreidimensionaler Marken richtet sich nämlich vor allem gegen eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht aber gegen die Übernahme bloß ästhetischer Gestaltungsgedanken (BGH GRUR 2003, 332 - Abschlußstück unter Berufung auf EuGH GRUR 2002, 804 - Philips). Übereinstimmungen allein in Merkmalen, die sich bei der inzidenten Prüfung ihrer Kennzeichnungskraft als nicht schutzfähig erwiesen haben, können daher für sich betrachtet keine verwechslungsrelevante Zeichenähnlichkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 888 - MAG-LITE), sondern allenfalls noch die Übereinstimmung auch in der konkreten Kombination, wenn diese Kombination überhaupt ihrerseits als herkunftshinweisend angesehen werden kann. Wird nur ein Teil der geschützten Gestaltung übernommen, kommt auch eine Zeichenähnlichkeit aufgrund selbständig kennzeichnender Stellung in der angegriffenen Gesamtgestaltung nur dann in Betracht, wenn dieser Teil die ältere Marke prägt oder dominiert, da sonst ein unzulässiger Elementschutz gewährt würde. Die Übernahme einzelner von mehreren jeweils lediglich „mitbestimmenden Elementen" genügt danach noch nicht (vgl. zu allem Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 988 ff.). Unzulässig ist ferner die Annahme einer Ähnlichkeit durch Verallgemeinerung von Merkmalen zu Gestaltungsprinzipien, da hierdurch der markenrechtliche Ähnlichkeitsbereich verlassen wird und der Markenschutz auf allgemeine ästhetische Grundformen erstreckt werden würde, die nicht schutzfähig sind (BGH GRUR 2003, 332 - Abschlußstück).

68 cc) Die angegriffene Gestaltung stimmt unter Anwendung dieser Grundsätze nicht in denjenigen Merkmalen des klägerischen Zeichens überein, denen herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Es fehlt daher an einer hinreichenden Ähnlichkeit.

69 (1) Zu vergleichen sind nachfolgend eingeblendete Zeichen:

70 und

71 (2) Beim ersten Anblick der klägerischen Marke als Ganzes - insoweit ist den Klägerinnen Recht zu geben - wird der Verkehr zunächst einmal auf Anhieb die taillierte Grundform der Flasche wahrnehmen. Sie besteht im unteren Teil (Flaschenkörper) aus einem taillierten Zylinder, der sich im oberen Teil (Flaschenhals) wieder zu einem Ausguss verjüngt. Diese taillierte Grundform per se wird allerdings vom Verkehr noch nicht als herkunftshinweisend aufgefasst. Denn der Verkehr ist bei Flaschen für Erfrischungsgetränke an eine Vielzahl von Gestaltungen, insbesondere aber gerade auch an derartige taillierte Formen in verschiedenen Proportionen, gewöhnt. Dies belegt auch die von der Beklagten dargestellte Marktübersicht. Danach existieren zahlreiche Flaschen für Cola-Getränke und andere Erfrischungsgetränke, die einen derart taillierten Flaschenkörper aufweisen und einen sich zum Ausguss verjüngenden Flaschenhals. Auf die oben eingeblendeten Abbildungen der Konkurrenzprodukte wird verwiesen, wobei insoweit alle Erfrischungsgetränke (und nicht nur Cola-Getränke) einzubeziehen sind. Auf die - bestrittenen - Umsatzzahlen einzelner Produkte kommt es angesichts der Vielzahl der Konkurrenzprodukte nicht an. Diese Marktsituation ist der Kammer im Übrigen auch aus eigener Anschauung bekannt. Eine derartige taillierte Ausgestaltung zählt unter anderem auch deshalb zu den üblichen Gestaltungsformen, weil die Flaschen sich auf diese Weise einfacher mit einer Hand umfassen lassen. Gerade Flasche mit geringen Füllmengen von 0,2 bis 0,33 Litern werden vom Verkehr oftmals nur mit einer Hand „bedient", so dass der Taillierung im unteren Bereich des Flaschenkörpers nicht allein eine ästhetische, sondern auch - und dies ist auch für den Verkehr offenkundig - eine funktionale Bedeutung zukommt. Der Schutzbereich der klägerischen Marke umfasst daher nicht bereits sämtliche - wie auch immer proportionierte -taillierten Flaschenformen, da sich ansonsten der Markenschutz auf eine allgemein ästhetisch-funktionale Grundform erstrecken würde, die per se nicht schutzfähig sein darf. Selbst wenn die hohe Bekanntheit der klägerischen Marke beim Verkehr unterstellt wird, so begründet sich diese angesichts des bestehenden Formenschatzes auf dem Markt daher jedenfalls nicht aus der taillierten Form.

72 (3) Auch den exakten Proportionen der klägerischen Flaschensilhouette kommt - über die bloße taillierte Grundform hinaus - keine herkunftshinweisende Bedeutung aus Sicht des Verkehrs zu. Die exakten Proportionen der Taillierung werden durch das genauen Verhältnis von der Taille zum etwa mittig sitzenden „Gürtel" bzw. zum Flaschenfuß und zum Flaschenhals, der exakten Positionierung des „Gürtels" bzw. des Taillenknicks im unteren Teil des Flaschenkörpers und das Verhältnis der Breite zur Höhe der Flasche bestimmt. Der angesprochene Verkehrskreis wird diese - im Übrigen je nach Füllmenge (0,2, 0,25 oder 0,33 Liter) unterschiedlichen - Einzelheiten jedoch nicht wahrnehmen, sondern sich im eher flüchtigen Erinnerungsbild nur noch an die in diesem Bereich übliche taillierte Grundform der Flasche erinnern. Allenfalls wird im eine gewisse gedrungene Rundlichkeit in der taillierten Grundform in Erinnerung bleiben, die als solche allein jedoch keine Herkunftshinweis begründet.

73 (4) Die klägerische Marke wird vielmehr - die taillierte Grundform als allgemeine übliche ästhetische Gestaltungsform unterstellt - erst von der Kombination ihrer weiteren kennzeichnungskräftigen Merkmale, nämlich der Kombination des „Flaschengürtels" mit den deutlichen vertikalen Riffelungen des Flaschenhalses und des Flaschenkörpers, geprägt. Die Kombination dieser Merkmale wirkt als Herkunftshinweis.

74 Aus Sicht der Kammer wird die klägerische Marke vor allem durch den charakteristisch ausgestalteten und damit herkunftshinweisenden „Gürtelbereich" geprägt. Bei der klägerischen Marke werden Flaschenkörper und Flaschenhals optisch deutlich durch einen etwa mittig sitzenden breiten leicht gewölbten „Gürtel" voneinander getrennt. Dieser Gürtelbereich weist im Bereich zur restlichen Flasche keine Riffelungen der Oberfläche auf, sondern ist glatt. Er wird zudem besonders durch die sich im weiteren Flaschenverlauf unmittelbar oberhalb und unterhalb anschließenden deutlich gewölbten „Schwülste", wie sie auch bei einem umgürtelten Kleidungsstück vorkommen würden, hervorgehoben. Sowohl der Flaschenhals als auch der Flaschenkörper weisen in unmittelbarer Nähe des „Gürtels" daher zunächst eine kleine steile Außenwölbung mit einer sich im weiteren Verlauf anschließenden sanften Einbuchtung auf. Der von den Parteien bemühte Vergleich mit der Silhouette einer kurvigen Frau im Kleid oder Rock liegt daher auch aus Sicht der Kammer nicht fern.

75 Verstärkt wird dieser Eindruck ferner durch die aus Sicht des Verkehrs in dieser Kombination ebenfalls herkunftshinweisende vertikale Riffelung des Flaschenkörpers und Flaschenhalses. Diese lässt sich nicht nur beim Anfassen der Flasche spüren, sondern sie ist auch optisch deutlich sichtbar. Sie verstärkt den Eindruck eines Kleidungsstücks mit Faltenwurf und unterstreicht die vorhandenen Kurven/Wölbungen. Dem steht das seitens der Klägerin vorgelegte GfK-Verkehrsgutachten aus 2011 (Anlage K 22) nicht entgegen. Dort ist nach dem - bestrittenen - Vortrag der Klägerin Gegenstand der Befragung eine „geglättete" klägerische Flasche gewesen, die dennoch von großen Teilen des Verkehrs richtig der Klägerin zugeordnet worden sei. Nach der Argumentation der Klägerin könne es daher für die herkunftshinweisende Funktion der klägerischen Flasche nicht auf die Riffelung ankommen. Dieser Schlussfolgerung vermag die Kammer allerdings nicht zu folgen. Betrachtet man die dem Verkehr in der Verkehrsumfrage vorgelegten Abbildungen, so sind auch auf diesen die Rillen in angedeuteter Form erkennbar und werden durch den unregelmäßigen Verlauf der „Schwülste" unmittelbar oberhalb und unterhalb des „Gürtels" angedeutet. Der Flaschenhals und der Flaschenkörper erscheinen jedenfalls nicht glatt, sondern leicht gewellt. Damit ist nicht auszuschließen, dass auch die dort befragten Personen die angedeutete vertikale Struktur in ihre Analyse miteinbezogen haben.

76 (5) Die beanstandete Ausgestaltung, also die Flasche der Beklagten, ist der klägerischen Marke unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze nicht (hinreichend) ähnlich, da es an einer Übereinstimmung mit dieser in ihren herkunftshinweisenden Merkmalen fehlt. Zwar stimmt die „Carolina"-Flasche mit der klägerischen Marke insoweit überein, als dass es sich ebenfalls um eine Flasche mit einer taillierten Grundform handelt, also einem leicht taillierten Flaschenkörper und einem sich verjüngenden Flaschenhals. Die Übereinstimmung allein in diesem nicht herkunftshinweisenden Merkmal reicht jedoch nicht zur Begründung einer Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen aus, da es sich dabei um eine allgemein übliche ästhetisch-funktionale Grundform handelt, auf die sich der Schutzumfang der klägerischen Marke nicht per se erstreckt. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Übereinstimmungen in den herkunftshinweisenden Merkmalen, nämlich dem „Gürtelband" und den vertikalen Rillen, weist die angegriffene Gestaltung dagegen gerade nicht auf. Die angegriffene „Carolina'-Flasche zeigt weder das mittige im Vergleich zur übrigen Flasche durch die glatte Fläche hervorgehobene Gürtelband noch die sich oberhalb und unterhalb direkt anschließenden charakteristischen Auswölbungen. Vielmehr geht der taillierte Flaschenkörper in einem nicht unterbrochenen Verlauf in den Flaschenhals über. Ferner weist die „Carolina"-Flasche auch keine vertikalen Rillen auf, sondern horizontale Wellenlinien. Vor dem Hintergrund dieser Abweichungen fehlt es an einer hinreichenden Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen.

77 (6) Selbst wenn man davon ausginge, dass die klägerische Marke - ausgehend von ihrer taillierten Grundform - nicht nur durch die Kombination der oben genannten Merkmale herkunftshinweisend wirkt, sondern auch die konkrete taillierten Silhouette als weiteres herkunftshinweisendes Merkmal in den Schutzbereich miteinbezogen werden müsste, so käme man nicht zu einer Ähnlichkeit der Zeichen. Zum Einen fehlte es selbst dann an einer Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen hinsichtlich des Merkmals der konkreten taillierten Silhouette. Denn der Schutzbereich der klägerischen Marke wäre hinsichtlich dieses Merkmals angesichts der Gewöhnung des Verkehrs an taillierte Flaschenformen sehr eng auszulegen, so dass bereits geringfügige Abweichungen aus dem Ähnlichkeitsbereich herausführen. Derartige Abweichungen liegen hier bei der beanstandeten Ausgestaltung vor, da diese - unstreitig - nicht exakt den Abmessungen und Proportionen der klägerischen Marke entspricht, sondern insgesamt etwas schmaler und weniger ausdrucksstark geschwungen ist. Zum Anderen führte selbst die Übernahme der klägerischen Silhouettenform durch die beanstandete Gestaltung nicht zu einer Ähnlichkeit, da die Übernahme einzelner von mehreren jeweils mitbestimmenden Elementen hierfür nicht ausreicht. Ansonsten käme man zu einem unzulässigen Schutz einzelner Elemente. Anders wäre dies nur, wenn genau der übernommene Teil die Gesamtgestaltung der klägerischen Marke prägt. Dies ist hier gerade nicht ersichtlich. Denn die taillierte Silhouette kann angesichts ihrer Kennzeichnungsschwäche allenfalls eins der Merkmale sein, die allein in ihrer Kombination eine herkunftshinweisende Wirkung entfalten.

78 (7) Vor dem Hintergrund dessen, dass bereits die Flaschenformen an sich nicht als ähnlich anzusehen sind, kommt es nicht mehr darauf an, inwieweit auch das auf der „Carolina"-Flasche der Beklagten stets angebrachte Markenetikett der Ähnlichkeit der Zeichen weiterhin entgegen steht.

79 dd) Die angesprochenen Verkehrskreise stellen aufgrund dieser deutlichen Abweichungen in den Zeichen selbst bei unterstellter Bekanntheit der klägerischen Marke und trotz der identischen Waren - hier Erfrischungsgetränke - keine gedankliche Verbindung zwischen der angegriffenen Ausgestaltung und der Klagemarke her. Aus diesem Grund kann hier weder eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagemarke noch eine Beeinträchtigung ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung angenommen werden.

80 3. Den Klägerinnen steht auch kein Anspruch aus Art. 9 Abs. 1 b) GMV (Verwechslungsgefahr) aus ihrer Gemeinschaftsmarke zu. In Ermangelung der Ähnlichkeit der Vergleichszeichen scheidet auch (und erst recht) die Gefahr einer Herkunftsverwechslung aus.

81 4. Auf die weiterhin erhobene Nichtbenutzungseinrede (Art. 15 GMV) ist vor dem Hintergrund obiger Ausführungen nicht mehr einzugehen. Gleiches gilt für den Einwand der fehlenden markenmäßigen Verwendung der angegriffenen „Carolina"-Flasche durch die Beklagte.

B.

82 Auch die seitens der Klägerinnen geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche aus einer Benutzungsmarke bzw. hilfsweise einer notorisch bekannten Marke sind nicht gegeben. Es fehlt auch hier für die Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 bzw. hilfsweise Nr. 3 MarkenG in Ermangelung einer hinreichenden Ähnlichkeit der Vergleichszeichen sowohl ein einem gedanklichen Inverbindungbringen der Zeichen (für § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) als auch (erst recht) an einer Verwechslungsgefahr (für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

83 1. Die Klägerinnen haben als Gegenstand ihrer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG die „klassische Coca-Cola" Konturflasche definiert, nämlich die Flaschengestaltung, wie sie Gegenstand der als Anlage K 21 vorgelegten Verkehrsumfrage war. Unabhängig davon, ob eine derartige Benutzungsmarke, die Verkehrsgeltung in Deutschland voraussetzt, tatsächlich entstanden ist, obwohl in Deutschland spätestens seit 1982 eine leicht abgewandelte Flaschenform auf dem Markt vertrieben wird, fehlt es jedenfalls an der hinreichenden Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen. Auf Seiten der Klägerinnen ist für das Vergleichszeichen auch hier auf die klägerische Flasche in Form der Gemeinschaftsmarke abzustellen, da diese Ausgestaltung nach dem Vortrag der Klägerin auch Gegenstand der Verkehrsbefragung (Anlage K 21) war. Auf die obigen Ausführungen kann daher vollumfänglich zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.

84 2. Gleiches gilt für die klägerseits hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus einer behaupteten notorisch bekannten Marke im Sinne von § 4 Nr. 3 MarkenG hinsichtlich der „klassischen Coca-Cola Konturenflasche". Auch Gegenstand dieser Marke soll die Ausgestaltung der Flaschenform sein, wie sie auch als Gemeinschaftsmarke eingetragen ist. Damit kann auch hier auf die obigen Ausführungen zur fehlenden Ähnlichkeit verwiesen werden.

C.

85 Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche ferner nicht aus ihren Wort-/Bildmarken (Anlagen K 24 - K 27) zu. Auch hier fehlt es an der erforderlichen Ähnlichkeit.

86 Die Klägerinnen stützen sich auf die nachfolgend eingeblendeten deutschen Marken;

87 Bildmarke Nr. 715675

88 Bildmarke Nr. DD 6333303

89 Bildmarke Nr. 723166

90 Die Marken weisen alle ebenfalls die Kombination der oben dargestellten charakteristischen Merkmale der klägerischen Gemeinschaftsmarke auf, nur dass es sich hier um zweidimensionale Marken handelt. Die oben dargestellte Kombination der herkunftsbegründenden Merkmale der klägerischen Gemeinschaftsmarke basierte aber nicht auf deren Dreidimensionalität. Außerdem stellen die Bildmarken gerade zweidimensionale Abbildungen der dreidimensionalen Flaschen dar. Vor diesem Hintergrund lassen sich die obigen Ausführungen auch auf die hier vorliegenden zweidimensionalen Marken übertragen. Auf diese wird zur Vermeidung von Wiederholungen ebenso wie auf die Ausführungen zur deshalb fehlenden Ähnlichkeit mit der angegriffenen „Carolina"-Flasche verwiesen. Es kann daher dahinstehen, inwieweit es der Ähnlichkeit ferner entgegen steht, dass die dargestellten Bildmarken alle zusätzlich den „Coca-Cola"-Schriftzug aufweisen.

91 Die weiterhin geltend gemachte Bildmarke Nr. 30304550

92 weist bereits aufgrund ihres völlig anderen Gesamteindrucks keine Ähnlichkeit mit der angegriffenen „Carolina'-Flasche auf. Die Bildmarke weist eine emblemhafte graphische Ausgestaltung auf, in der eine taillierte Flaschenform nur durch einen Pinselstrich assoziativ angedeutet wird. Eine Ähnlichkeit mit der dreidimensionalen „Carolina"-Flasche ist daher nicht gegeben.

D.

93 Die äußerst hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus §§ 4 Nr. 9 a) bzw. hilfsweise b) UWG scheitern, die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Flasche unterstellt, - wie bereits die obigen Ansprüche - an der fehlenden hinreichenden Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Angesichts der oben dargestellten Kombination der aus Sicht der Kammer herkunftshinweisenden Merkmale der klägerischen Flasche kommt es nicht auf die leichten Abweichungen des Wölbungsgrades im Gürtelbereich der Flaschen an, da es bereits an der Ähnlichkeit der übrigen herkunftsbegründenden Merkmale fehlt. Damit liegt weder Verwechslungsgefahr noch eine Ausnützung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung vor.

E.

94 Die geltend gemachten Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft scheiden in Ermangelung eines markenrechtlichen, oder wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ebenfalls aus.

III.

95 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.