Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 7. Senat — 7 Bf 104/11.PVB — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-11-08

Aktenzeichen: 7 Bf 104/11.PVB

ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2011:1108.7BF104.11.PVB.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 41 Nr 1 ZPO, § 75 Abs 3 Nr 14 BPersVG, § 8 Abs 1 BBG, § 4 Abs 3 Nr 1 BLV

Leitsatz

1. In einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist ein ehrenamtlicher Richter nicht deshalb von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, weil er dem bei der Bundesfinanzdirektion Nord als Mittelbehörde gebildeten Bezirkspersonalrat (Stufenvertretung) angehört und an dem Verfahren der bei einer nachgeordneten Dienststelle gebildete örtliche Personalrat sowie die Leiterin dieser Dienststelle beteiligt sind.(Rn.33)

2. Das Absehen von der nach § 8 Abs. 1 BBG grundsätzlich erforderlichen Ausschreibung unterliegt auch dann der Mitbestimmung, wenn von der in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV geregelten Ausnahme Gebrauch gemacht und Dienstposten durch statusgerechte Umsetzungen besetzt werden sollen.(Rn.48)

3. Die Mitbestimmung beim Absehen von einer Ausschreibung ist nicht im Wege einer Dienstvereinbarung durch die im Juni 2010 vom Bundesministerium der Finanzen mit Zustimmung des Hauptpersonalrats erlassenen "Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV - " ausgeübt.(Rn.58)

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg, 6. April 2011, 23 FB 10/10, Beschluss

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, Fachkammer 23 nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, vom 6. April 2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Beschlusses wird folgt gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet ist, vor einer ausschreibungsfreien Besetzung eines Dienstpostens durch statusgerechte Umsetzung die Zustimmung des Antragstellers zum Absehen von der Ausschreibung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG einzuholen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Beteiligten, der bei einem Hauptzollamt gebildete Personalrat und die Leiterin dieses Hauptzollamts, streiten darüber, ob bei einer ausschreibungsfreien Besetzung von Dienstposten für Beamte durch statusgerechte Umsetzungen die Zustimmung des Antragstellers zum Absehen von der Ausschreibung erforderlich ist.

2 Am 23. Juni 2010 erließ das Bundesministerium der Finanzen (im Folgenden: BMF) mit Zustimmung des Hauptpersonalrats (im Folgenden: HPR) als Verwaltungsanordnung die „Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV - “. Darin heißt es unter anderem:

3 1. Vorbemerkungen

4 ... Bei der Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten ist die Gleichstellungsbeauftragte, die Personalvertretung und die Schwerbehindertenvertretung gemäß den gesetzlichen Regelungen zu beteiligen. ... ...

5 4. Verfahren zur Besetzung von Dienstposten

6 Ist die Entscheidung getroffen, einen Dienstposten (wieder) zu besetzen, ist zu entscheiden, in welcher Weise die Besetzung des Dienstpostens erfolgen soll.

7 4.1 Grundsatz der Ausschreibung von Dienstposten

8 Zu besetzende Dienstposten sind grundsätzlich auszuschreiben (§ 4 BLV). Dies gilt insbesondere für die Ausschreibung / Besetzung von Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung.

9 Stellenausschreibungen dienen auch der Information der Beschäftigten über bestehende Entwicklungs-/Verwendungsmöglichkeiten sowie Aufstiegsmöglichkeiten und somit nicht nur der Vorbereitung von Personalauswahlentscheidungen.

10 4.2 Besetzung des Dienstpostens durch Um-/Versetzung ohne Ausschreibung

11 4.2.1 Statusgerechte Um-/Versetzungen

12 Aus Gründen der Personalplanung und des Personaleinsatzes (vergleiche § 4 Abs. 3 BLV) kann Beschäftigten ein ihrem Amt entsprechender Dienstposten im Wege der Um-/Versetzung ohne Ausschreibung übertragen werden, wenn dies aus dienstlichen Gründen zur Sicherstellung der Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Ferner kommt dies auch in Betracht, um Beschäftigten unter Berücksichtigung der Bedarfssituation und dienstlichen Anforderungen Verwendungen in verschiedenen Aufgabenbereichen und auf allen Verwaltungsebenen im Rahmen der Personalentwicklung zu ermöglichen. Auch Gesichtspunkte der Fürsorge können Anlass einer Um-/Versetzung von Beschäftigten sein. In die entsprechenden Personalentscheidungen zur Um-/Versetzung von Beschäftigten sind die Belange anderer interessierter und geeigneter Beschäftigter einzubeziehen. Hierbei ist eine Berücksichtigung von Initiativbewerbungen nicht ausgeschlossen.

13 Auf § 75 und § 76 BPersVG wird hingewiesen.

14 4.2.2 Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens

15 Die dauerhafte Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens unter Absehen von einer Ausschreibung kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, wenn ... Auf die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung sowie der Schwerbehindertenvertretung wird besonders hingewiesen. ...“

16 In der Folgezeit setzte die Beteiligte mehrfach Beamte auf Dienstposten um, deren Wertigkeiten den Besoldungsgruppen der Beamten entsprachen. Die Beteiligte schrieb die Dienstposten nicht aus und holte auch keine Zustimmung des Antragstellers wegen des Absehens von der Ausschreibung ein.

17 Der Antragsteller hat in seiner Sitzung am 23. November 2010 beschlossen, die mitbestimmungsrechtliche Zulässigkeit einer derartigen Praxis gerichtlich klären zu lassen. Am 2. Dezember 2010 hat er das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und im Wesentlichen geltend gemacht: Nach § 8 Bundesbeamtengesetz (BBG) bestehe eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht, von der nach § 4 Abs. 2 und 3 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) Ausnahmen gemacht werden könnten. Die ARZV regele unter 4.2.1 derartige Ausnahmen. Dies lasse jedoch die Mitbestimmungsbedürftigkeit nicht entfallen. Wollte man in dieser Regelung eine abweichende Regelung im Hinblick auf die Mitbestimmungspflichtigkeit sehen, so wäre diese unwirksam, da sie nur in einer Verwaltungsvorschrift, nicht aber in einem Gesetz getroffen sei. Der HPR habe im Übrigen mit seiner Zustimmung zu der Verwaltungsvorschrift nicht zugleich seine Zustimmung dazu erklärt, dass die Mitbestimmung entfalle.

18 Der Antragsteller hat beantragt,

19 festzustellen, dass der Beteiligte im Falle der Besetzung von Dienstposten durch dienststelleninterne Umsetzungen ohne Stellenausschreibung verpflichtet ist, zuvor die Zustimmung des Antragstellers zum Absehen von der Ausschreibung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG einzuholen.

20 Die Beteiligte hat beantragt,

21 den Antrag abzulehnen.

22 Die Beteiligte hat im Wesentlichen geltend gemacht: Stellenausschreibungen dienten dem Leistungsprinzip insbesondere bei Beförderungen. Hier gehe es aber nicht um die Besetzung von Beförderungsposten. Wollte man eine Ausschreibungspflicht auch für rein organisatorische Personalverschiebungen fordern, würde es erschwert, die Aufgaben zu erledigen. Deshalb sei mit der ARZV die Möglichkeit eröffnet worden, statusgerechte Umsetzungen ohne Ausschreibung vorzunehmen. Der HPR habe der ARZV zugestimmt. Die Mitbestimmung werde durch den Abschluss entsprechender Dienstvereinbarungen ersetzt. Das habe mit der ARZV auch erreicht werden sollen, wie es sich aus der Überschrift zu Abschnitt 4.2 ergebe. Der Erlass dieser Verwaltungsvorschrift unter Zustimmung der HPR entfalte dieselbe Wirkung wie eine Dienstvereinbarung. Damit habe die Personalvertretung generell dem Absehen von Ausschreibungen nach Maßgabe der ARZV bei statusgerechten Umsetzungen zugestimmt.

23 Mit Beschluss vom 6. April 2011 hat das Verwaltungsgericht die beantragte Feststellung getroffen und zur Begründung unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29) im Wesentlichen ausgeführt: Der Verzicht auf die Ausschreibung sei mitbestimmungspflichtig gewesen. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG und § 4 Abs. 1 BLV bestehe eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht. Entgegen der Auffassung der Beteiligten sei die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung nicht durch die Zustimmung des HPR zur ARZV entbehrlich geworden. Es sei umstritten, ob eine Verwaltungsvorschrift mit Zustimmung des HPR einer Dienstvereinbarung gleichzustellen sei. Die unter 4.2.1 der ARZV getroffenen Regelungen seien überdies zu unbestimmt, um den Einzelfall zu präjudizieren. Um das Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung auszuschließen, müsse der Sachverhalt vollständig, umfassend und erschöpfend unmittelbar geregelt sein. Dem Dienststellenleiter dürfe kein Entscheidungsspielraum mehr verbleiben. Die Regelungen in § 4 Abs. 3 BLV sowie in Abschnitt 4.2.1 der ARZV seien jedoch als Ermessensvorschriften ausgestaltet und schon aus diesem Grund ungeeignet, der Mitbestimmung entgegenzustehen. Es sei auch nicht eindeutig geregelt worden, dass § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG bei einer statusgleichen Umsetzung auf der Ebene der Beschäftigungsbehörde keine Anwendung mehr finde.

24 Gegen den ihr am 27. April 2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte am 25. Mai 2011 Beschwerde erhoben, am 3. Juni 2011 eine Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 27. Juli 2011 beantragt und nach deren Gewährung die Beschwerde am 21. Juli 2011 im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Grundsätze aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 3 BLV fehle es bereits an einer regelmäßigen Ausschreibungspflicht. Es seien auch nicht die für die Bundesagentur für Arbeit geltenden Regelungen anwendbar, denen das Bundesverwaltungsgericht in jenem Fall eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht entnommen habe. Anwendbar sei hier die AZRV, nach deren Abschnitt 4 bei statusgerechten Umsetzungen gerade keine Ausschreibung erforderlich sei. Die danach zu treffende Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, sei mitbestimmungsfrei. Das ergebe sich aus dem Wortlaut und der Systematik des Abschnitts 4 der ARZV. Unter 4.2 seien zwei Fälle der ausschreibungsfreien Umsetzung geregelt. Nach 4.2.2 sei eine dauerhafte Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Für diesen Fall werde besonders auf die Beteiligung der Personalvertretung hingewiesen. Dieser Hinweis fehle im Fall der unter 4.2.1 geregelten statusgerechten Umsetzung; hier finde sich nur der allgemeine Hinweis auf §§ 75, 76 BPersVG. Die AZRV, die mit Zustimmung des HPR zustande gekommen sei, erfülle die Voraussetzungen des Tarifvorrangs nach § 75 Abs. 3 BPersVG. Es sei zweifelhaft, ob auch nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 noch daran festgehalten werden könne, dass eine Dienstvereinbarung umfassend, vollständig und erschöpfend sein müsse, um die Mitbestimmung zu ersetzen. Jedenfalls könne das dann nicht gelten, wenn - wie hier - die Dienstvereinbarung einen generellen Ausschluss der Mitbestimmung vorsehe.

25 Die Beteiligte beantragt,

26 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, Fachkammer 23 nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, vom 6. April 2011 zu ändern und den Antrag abzulehnen.

27 Der Antragsteller beantragt,

28 die Beschwerde zurückzuweisen.

29 Der Antragsteller verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und trägt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor: Die Grundsätze, unter denen das Bundesverwaltungsgericht eine Mitbestimmungsbedürftigkeit angenommen habe, seien anwendbar. Hier ergebe sich die Ausschreibungspflicht aus § 8 BBG sowie § 4 BLV. Das Mitbestimmungsrecht beim Absehen von der Ausschreibung sei nicht aufgrund der ARZV verbraucht. Es sei auch sonst keine Dienstvereinbarung geschlossen worden, nach der in bestimmten konkreten Fällen auf eine Ausschreibung von vornherein verzichtet werden könne.

30 Im Anhörungstermin vor dem Beschwerdegericht hat die Beteiligte die Besetzung des Beschwerdegerichts mit der Begründung beanstandet, der ehrenamtliche Richter X gehöre dem bei der Bundesfinanzdirektion Nord gebildeten Personalrat an.

31 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

A

32 Das Beschwerdegericht war bei seiner Entscheidung ordnungsgemäß besetzt.

33 Der ehrenamtliche Richter X war nicht gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 BPersVG i.V.m. § 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG und § 41 Nr. 1 ZPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Er war weder selbst Partei noch stand er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen.

34 Im vorliegenden Verfahren sind Beteiligte und damit „Partei“ im Sinne des entsprechend anwendbaren § 41 Nr. 1 ZPO die Personalvertretung, deren Rechtsstellung gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zu klären ist, sowie die Leiterin der Dienststelle, gegenüber welcher die Personalvertretung ihre Rechtsstellung geklärt wissen will. Das ist hier die Leiterin des Hauptzollamtes Hamburg-Stadt und der bei dieser Dienststelle (§ 6 Abs. 1 BPersVG) gebildete Personalrat (§ 12 Abs. 1 BPersVG). Der ehrenamtliche Richter X gehört jedoch nicht dem Hauptzollamt Hamburg-Stadt an; er ist weder Mitglied der Personalvertretung bei dieser Dienststelle noch bei dieser Dienststelle beschäftigt. Es liegt auch kein Fall nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vor, nach dem eine Behörde, die (wie hier das Hauptzollamt) einer Behörde der Mittelinstanz (hier der Bundesfinanzdirektion Nord) nachgeordnet ist, mit den ihr wiederum nachgeordneten unselbstständigen Stellen eine Dienststelle bilden. Hierauf wäre nur abzustellen, soweit es um unselbstständige Stellen ginge, die dem Hauptzollamt Hamburg-Stadt nachgeordnet sind. Hier geht es jedoch um das Hauptzollamt Hamburg-Stadt selbst.

35 Es handelt sich bei dem Rechtsstreit auch sonst nicht um eine eigene Angelegenheit des ehrenamtlichen Richters. Er steht nicht zu einem Beteiligten in dem Verhältnis eines Mitberechtigten oder Mitverpflichteten. Der Bezirkspersonalrat, der gemäß § 53 Abs. 1 BPersVG als Stufenvertretung bei der Bundesfinanzdirektion Nord als Mittelbehörde gebildet ist und dem der ehrenamtliche Richter angehört, ist den bei den Hauptzollämtern gebildeten Personalräten, zu denen der Antragsteller gehört, nicht übergeordnet (vgl. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 53 Rn. 8). Er ist in der hier streitigen Angelegenheit auch nicht gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG als Stufenvertretung zuständig. Denn die Zuständigkeit für die Ausschreibung von Dienstposten und die Personalauswahl und damit auch für die Entscheidung, ob von einer Ausschreibung abgesehen wird, liegt aufgrund der vom Bundesministerium der Finanzen unter Abschnitt 1. (Vorbemerkungen) der ARZV getroffen Anordnung bei den jeweiligen Behörden, bei denen der Dienstposten zu besetzen ist. Das ist hier das von der Beteiligten geleitete Hauptzollamt. Hiernach richtet sich auch die Zuständigkeit der Personalvertretung, sodass der bei der Beteiligten gebildete Antragsteller allein zuständig ist.

36 Der Umstand, dass im Falle eines künftigen Mitbestimmungsverfahrens wegen des Absehens von einer Ausschreibung gemäß § 69 Abs. 2 BPersVG das Stufenverfahren eingeleitet und die Sache der übergeordneten Bundesfinanzdirektion vorgelegt werden könnte, steht der Mitwirkung des ehrenamtlichen Richters im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht entgegen. Zwar würde dann, wenn in einem derartigen Fall die Bundesfinanzdirektion Nord die Dienststelle nicht anweist, die Zustimmungsverweigerung des örtlichen Personalrats zu akzeptieren, das Stufenverfahren unter Beteiligung des Bezirkspersonalrats fortgesetzt, dem der ehrenamtliche Richter gegenwärtig angehört. Diese bloße Möglichkeit einer künftigen Befassung mit einer Maßnahme, um deren Mitbestimmungsbedürftigkeit im vorliegenden Verfahren gestritten wird, genügt jedoch noch nicht, um ihn, der nicht selbst „Partei“ dieses Rechtsstreits ist, im Sinne des § 41 Nr. 1 ZPO als Mitberechtigten oder Mitverpflichteten in der vorliegenden Streitigkeit anzusehen.

37 Das Beschwerdegericht hatte schließlich vor Erlass der vorliegenden Entscheidung nicht zunächst über ein Ablehnungsgesuch der Beteiligten zu entscheiden. Die Beteiligte hat lediglich Bedenken gegen die Mitwirkung des ehrenamtlichen Richters geäußert, nicht jedoch gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 87 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 7, 49 ArbGG einen Ablehnungsantrag gestellt.

B

38 Die Beschwerde der Beteiligten ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben und begründet worden. In der Sache hat sie aber keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die beantragte Feststellung getroffen.

39 1. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist zulässig.

40 Er bezieht sich allein auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob das Absehen von einer Ausschreibung bei statusgerechten Umsetzungen, also Umsetzungen von Beamten auf Dienstposten, deren Wertigkeit dem Status der Beamten entspricht. Dies haben die Beteiligten im Anhörungstermin klargestellt. Insoweit hat das Beschwerdegericht die Feststellung, die das Verwaltungsgericht getroffen hat, lediglich klargestellt.

41 Dem Antragsteller steht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis - hier in der Form des Feststellungsinteresses - an der Klärung dieser allgemeinen mitbestimmungsrechtlichen Frage zur Seite. Diese strittige Frage wird sich auch künftig bei Umsetzungen von Beamten mit einiger, hier sogar hoher Wahrscheinlichkeit erneut stellen.

42 2. Das Absehen von einer Ausschreibung bei statusgerechten Umsetzungen unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers.

43 Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die Voraussetzungen, unter denen hiernach der Einzelfall der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterliegt, liegen vor.

44 1. Der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist einschlägig.

45 a) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt in der Sache voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Das ist hier der Fall.

46 Eine Verpflichtung zur Ausschreibung ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG und es ist deshalb auch kein Raum mehr für die einschränkende Annahme, dass eine sich unmittelbar aus dieser Norm ergebende Ausschreibungspflicht entfällt, wenn sich nach Lage der Dinge ergibt, dass für eine Ausschreibung kein Anlass besteht oder dass sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29, Rn. 12, unter Aufgabe früherer Rechtsprechung). Die Übung, Stellen auszuschreiben, kann vielmehr einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (BVerwG, a.a.O., Rn. 16 ff., 20). In diesen Fällen greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder in das Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (a.a.O., Rn. 22). Dies ist gerechtfertigt, weil die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht. Denn darin, ob das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird. Diesem Schutzgedanken wird entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, a.a.O., Rn. 23 f.).

47 Dieser Rechtsprechung schließt sich das Beschwerdegericht an und hält an seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung (u.a. Beschl. v. 16.8.2007, 7 Bf 355/06.PVB) nicht mehr fest.

48 b) Hier besteht eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht von Dienstposten für Beamte aufgrund von Rechtsvorschriften.

49 Hinsichtlich der Beamtenstellen ist § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG (in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts vom 5.2.2009, BGBl. I S. 160, 163) maßgeblich. Diese Regelung ist einschlägig, da die Beteiligte eine Bundesbehörde ist, an der Bundesbeamte tätig sind. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Von dieser grundsätzlich bestehenden gesetzlichen Ausschreibungspflicht kann die Bundesregierung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG Ausnahmen durch Rechtsverordnung regeln. Hiervon hat sie in § 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV -) vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) Gebrauch gemacht. Von der Systematik her werden in § 4 Abs. 2 und 3 BLV zwei unterschiedliche Fallgruppen unterschieden.

50 § 4 Abs. 2 BLV nennt Fälle, in denen eine Pflicht zur Stellenausschreibung (generell) nicht bestehen soll. Zweifelhaft ist, ob es sich hierbei noch um eine Ausnahme von der gesetzlichen Ausschreibungspflicht handelt oder ob es - wie es nach dem Wortlaut der Regelung den Anschein haben könnte, was im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der Verordnungsermächtigung allerdings nicht unproblematisch wäre - in diesen Fällen bereits an der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht fehlt. Hiervon könnte die Antwort auf die Frage abhängen, ob auch in diesen Fällen ein Absehen von der Ausschreibung mitbestimmungspflichtig ist. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da hier kein Fall vorliegt, der unter § 4 Abs. 2 BLV fällt.

51 § 4 Abs. 3 BLV regelt demgegenüber zweifelsfrei Ausnahmen von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht. Das zeigt sich daran, dass - anders als nach § 4 Abs. 2 BLV - die in § 4 Abs. 1 Satz 1 BLV noch einmal betonte Ausschreibungspflicht als solche unangetastet bleibt und die Regelung lediglich ermöglicht, von der Ausschreibung abzusehen. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV kann von einer Stellenausschreibung allgemein oder in Einzelfällen abgesehen werden, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen und es sich nicht um Einstellungen handelt. Diese Regelung ist hier einschlägig. Sie ermöglicht es, unter diesen Voraussetzungen von einer Ausschreibung abzusehen, und stellt es in das Ermessen der Dienststellen, ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen.

52 c) Nichts anderes ergibt sich aus der hier einschlägigen Verwaltungsanordnung, der ARZV. Sie regelt unter 4.1 ausdrücklich, dass zu besetzende Dienstposten grundsätzlich auszuschreiben sind. Sodann sieht sie - in ihrer Systematik der Regelung in § 8 Abs. 1 BBG und § 4 BLV entsprechend - vor, wann von diesem Grundsatz Ausnahmen gemacht werden können. An diese Regelung knüpft Abschnitt 4.2.1 ARZV an und nennt Fallgruppen, in denen aus Sicht des BMF die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV gegeben sind. In diesen Fällen sollen die nachgeordneten Behörden der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein berechtigt sein, Dienstposten durch statusgerechte Um- oder Versetzungen ausschreibungsfrei zu besetzen. Wie anschließend das Ermessen auszuüben ist, wird nicht geregelt. Vielmehr bleibt den Dienststellen nach Abschnitt 4.2.1 ARZV die Entscheidung vorbehalten, ob sie - wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen - von dieser Möglichkeit Gebrauch machen oder nicht. Erst mit der nachfolgenden Ermessensentscheidung wird die Entscheidung darüber getroffen, ob eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Ausschreibungspflicht gemacht wird.

53 Ob sich hier eine grundsätzliche Pflicht zu dienststellenbezogenen Ausschreibungen zusätzlich aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Bundesgleichstellungsgesetz (v. 30.11.2001, mit spät. Änd., BGleiG) ergibt, weil der Anteil von Frauen an den Beschäftigten in den maßgeblichen Bereichen unter 50 % liegt und Frauen deshalb unterrepräsentiert sind (§ 4 Abs. 6 BGleiG), bedarf hiernach keiner Entscheidung mehr.

54 2. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist nicht aufgrund des Gesetzes- oder Tarifvorrangs ausgeschlossen.

55 Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat der Personalrat (nur) dann über das Absehen von der Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Derartige, die Mitbestimmung ausschließende Regelungen bestehen hier nicht.

56 Eine der Mitbestimmung entgegenstehende gesetzliche Regelung liegt nicht vor. Eine gesetzliche Regelung setzt ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinne voraus. Daran fehlt es hier. Regelungen ohne Rechtssatzcharakter, wie hier die Verwaltungsanordnung ARZV, sperren die Mitbestimmung nicht (Altvater, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 75 Rn. 114; Lorenzen/Rehak, BPersVG, Stand Juni 2011, § 75 Rn. 109b). Ob die ARZV eine Mitbestimmung von vornherein ausschließt, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

57 Bei der ARZV handelt es sich auch nicht um eine tarifliche Regelung, die der Mitbestimmung entgegensteht. Soweit die AZRV Regelungen in Angelegenheiten von Beamten trifft, greift der Tarifvorbehalt von vornherein nicht ein, da für Beamte keine Tarifverträge abgeschlossen werden können (vgl. auch Altvater, BPersVG, a.a.O., Rn. 115). Zudem hat ihr nur der Hauptpersonalrat zugestimmt hat, der jedoch nicht Tarifvertragspartei ist; das sind nach § 2 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz auf Arbeitnehmerseite allein Gewerkschaften.

58 3. Das sich aus §§ 69 Abs. 1, 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ergebende Mitbestimmungsrecht des Antragstellers wird schließlich nicht durch eine Dienstvereinbarung verdrängt.

59 Die Mitbestimmung, die hier nicht aufgrund einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung ausgeschlossen ist, kann im Einzelfall oder durch eine generelle Regelung im Wege einer Dienstvereinbarung ausgeübt werden. Soweit der Gegenstand der Mitbestimmung durch eine Dienstvereinbarung geregelt ist, besteht für die Mitbestimmung im Einzelfall kein Raum mehr. Eine Dienstvereinbarung, mit der die für den gesamten Geschäftsbereich des BMF zuständige Personalvertretung generell ihre Zustimmung dazu erteilt hat, dass die Dienststellen bei einer statusgerechten Umsetzung von einer Ausschreibung absehen, liegt jedoch nicht vor.

60 Es erscheint bereits fraglich, ob hier überhaupt eine Dienstvereinbarung geschlossen worden ist. Ein Dokument, das diese Bezeichnung enthält, gibt es offenbar nicht. Das spricht zwar noch nicht zwingend gegen das Vorliegen einer Dienstvereinbarung. Denn für sie gibt es nach § 73 BPersVG nur wenige Formvorschriften, die möglicherweise auch dann eingehalten sein können, wenn die Vereinbarung - was hier allein in Betracht käme - in die ARZV, die allerdings noch zahlreiche andere Regelungen enthält, eingebettet wäre. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BPersVG muss die Dienstvereinbarung durch die Dienststelle und den Personalrat gemeinsam beschlossen, schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet sowie in geeigneter Weise bekanntgemacht werden. Es ist nicht erkennbar, dass die ARZV mit den Teilen, die nach Auffassung der Beteiligten als Dienstvereinbarung gewertet werden sollen, wirklich von beiden Seiten unterzeichnet worden ist. Dass das Bundesministerium der Finanzen (BMF) und der Hauptpersonalrat (HPR) die ARZV in einer Urkunde unterschrieben haben, dürfte auszuschließen sein, da es sich bei der ARZV - jedenfalls in erster Linie - um eine Verwaltungsanordnung des BMF handelt, die sich an die nachgeordneten Behörden richtet. Aus denselben Gründen dürfte es auch fraglich sein, ob das BMF und der HPR wechselseitige Urkunden, also unterschriebene Fassungen der ARZV oder von Auszügen aus ihr, ausgetauscht haben, wobei dahingestellt bleiben kann, ob dies den Anforderungen des § 73 Abs. 1 BPersVG genügen würde. Ebenso kann offen bleiben, ob diese Voraussetzungen tatsächlich vorliegen und ob es sich hierbei, was die Beteiligte bezweifelt, um Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Dienstvereinbarung handelt. Denn - wie noch auszuführen sein wird - scheidet eine einschlägige Dienstvereinbarung jedenfalls aus anderen Gründen aus.

61 Nicht gesichert erscheint zudem, ob überhaupt eine Vereinbarung über einen Gegenstand der Mitbestimmung geschlossen wurde. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BPersVG sind Dienstvereinbarungen zulässig, soweit sie dieses Gesetz ausdrücklich vorsieht. Das ist nach § 75 Abs. 3 BPersVG für die dort geregelten Mitbestimmungstatbestände, also auch für das in Nr. 14 geregelte Absehen von einer Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten, der Fall. Fraglich ist aber, ob hier eine Vereinbarung über diesen Gegenstand getroffen wurde. Die Beteiligte hat hierzu geltend gemacht, die ARZV komme einer Dienstvereinbarung gleich, weil der beim BMF gebildete HPR der Verwaltungsanordnung zugestimmt habe. Weder aus der Verwaltungsvorschrift selbst noch aus den vorgelegten Schreiben ergibt sich jedoch, dass die Annahme der Beteiligten zutrifft, der HPR habe seine Zustimmung zu einem Gegenstand der Mitbestimmung erteilt. In Betracht kommt, dass der HPR diese Zustimmung zu der Verwaltungsanordnung lediglich im Mitwirkungsverfahren nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zu der Verwaltungsanordnung als solcher erteilt hat, nicht jedoch bereits im Voraus zu den einzelnen mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen, die aufgrund der Verwaltungsanordnung getroffen werden können.

62 Ob überhaupt eine Vereinbarung über mitbestimmungsbedürftige Maßnahmen getroffen worden ist, kann jedoch ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn das der Fall sein sollte und über den Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zwischen dem HPR und dem BMF eine für den gesamten Geschäftsbereich des BMF geltende Dienstvereinbarung geschlossen worden sein sollte, wäre die Mitbestimmung des Antragstellers zum Absehen von der Ausschreibung in den künftigen Einzelfällen statusgerechter Umsetzungen von Beamten nicht verdrängt. Die Vereinbarung hätte - was statusgerechte Umsetzungen anbelangt - nach ihrem Wortlaut allenfalls zum Inhalt, dass die Dienststellen (nur) unter den unter 4.2.1 genannten Voraussetzungen berechtigt sind, auf Ausschreibungen zu verzichten. Die Zustimmung bezöge sich mithin allein auf einen Rahmen, innerhalb dessen ausschreibungsfreie Umsetzungen überhaupt nur in Betracht kommen. Eine etwaige diesen Rahmen und die von ihm erfassten Tatbestandsmerkmale erfassende Zustimmung erstreckt sich jedoch nicht automatisch darauf, dass eine sodann im Einzelfall getroffene Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, ebenfalls zulässig ist. Denn diese Entscheidung hängt von weiteren Umständen ab, die in der ARZV nicht bereits geregelt sind. So hat die Beteiligte vor jeder Entscheidung, ob ein Dienstposten ausgeschrieben oder ausschreibungsfrei durch Um- oder Versetzung besetzt werden soll, noch mehrere weitere Entscheidungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen des Abschnitts 4.2.1, unter denen ein Absehen von der Ausschreibung nur in Betracht kommt, überhaupt im jeweiligen Einzelfall vorliegen. Sie muss insbesondere entscheiden,

63 - entweder

64 | | | --- | | - ob es um einen dem Amt entsprechenden Dienstposten geht, was insbesondere bei gebündelt bewerteten Stellen fraglich sein kann, | | - ob Gründe der Personalplanung und des Einsatzes von Beschäftigten gegeben sind, die eine Um- oder Versetzung überhaupt erst rechtfertigen können, | | - ob die Um-/Versetzung dienstlichen Gründen zur Sicherstellung der Aufgabenwahrnehmung dient, | | - und ob die Um-/Versetzung aus diesen dienstlichen Gründen auch wirklich erforderlich ist oder ob es Alternativen gibt, |

65 - oder ob - im Rahmen der Personalentwicklung - Beschäftigten unter Berücksichtigung der Bedarfssituation und dienstlichen Anforderungen Verwendungen in verschiedenen Aufgabenbereichen und auf allen Verwaltungsebenen ermöglicht werden soll,

66 - oder ob Um- oder Versetzungen von Beschäftigten aus Gesichtspunkten der Fürsorge vorzunehmen sind,

67 - und schließlich in allen Fällen, ob die Um- oder Versetzung auch unter Berücksichtigung der Belange anderer Interessierter und geeigneter Beschäftigter gerechtfertigt ist.

68 Über jede dieser Fragen kann es im Einzelfall Meinungsverschiedenheiten zwischen den Personalvertretungen und den Leitern der Dienststellen geben. Wie oben ausgeführt, erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aber gerade auch auf die Frage, ob das beabsichtigte Absehen von einer Ausschreibung nach dem maßgeblichen Regelwerk berechtigt ist; die Beteiligung des Personalrats bliebe unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten würde (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29, Rn. 24).

69 Die ARZV enthält auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zustimmung des HPR nicht nur allenfalls den - allein angesprochenen - Rahmen betrifft, sondern darüber hinaus die noch zu treffenden Entscheidungen über das Absehen von einer Ausschreibung. Aus der Formulierung am Ende des Abschnitts 4.2.1, mit der auf § 75 und § 76 BPersVG hingewiesen wird, ergibt sich das nicht. Daraus ergibt sich im Gegenteil, dass auch nach Auffassung der (unterstellten) Vertragsparteien noch Raum für die Mitbestimmung im Einzelfall verbleibt, die nach Maßgabe dieser Regelungen auszuüben ist. Dem steht nicht entgegen, dass am Ende des Abschnitts 4.2.2 eine andere Formulierung gewählt worden ist. Dort ist vielmehr zusätzlich noch auf die Beteiligung anderer Stellen neben der Personalvertretung hingewiesen worden. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass im Falle des Abschnitts 4.2.1 eine Mitbestimmung durch die Personalvertretung nach den ausdrücklich genannten Mitbestimmungsnormen nicht mehr stattfinden soll.

70 Rechtlich unerheblich ist es schließlich, dass durch diese im Einzelfall gebotene Richtigkeitskontrolle die Personal- und Organisationsfreiheit des Dienstherrn beschränkt wird. Hiergegen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, da das Letztentscheidungsrecht bei der obersten Dienstbehörde liegt (BVerwG, a.a.O., Rn. 26, m.w.N.).

C

71 Die Rechtsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung weicht auch nicht von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab.