Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 7. Senat — 7 Bf 33/11.PVB — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-11-08

Aktenzeichen: 7 Bf 33/11.PVB

ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2011:1108.7BF33.11.PVB.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 75 Abs 3 Nr 14 BPersVG, § 8 Abs 1 BBG, § 4 Abs 3 Nr 1 BLV

Leitsatz

Das Absehen von der nach § 8 Abs. 1 BBG grundsätzlich erforderlichen Ausschreibung unterliegt auch dann der Mitbestimmung, wenn von der in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV geregelten Ausnahme Gebrauch gemacht und Dienstposten durch statusgerechte Umsetzungen besetzt werden sollen. Hieran ändert die vom Bundesministerium für Verkehr 1995 erlassene und die nachgeordneten Behörden bindenden "Richtlinien zur Ausschreibung von Beförderungsposten für Beamte und höherwertigen Dienstposten für Angestellte" nichts.(Rn.30) (Rn.34)

Verfahrensgang

vorgehend VG Hamburg, 6. Januar 2011, 23 FB 9/10, Beschluss nachgehend BVerwG, 4. Mai 2012, 6 PB 1/12, Beschluss

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, Fachkammer 23 nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, vom 6. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beteiligte berechtigt war, einen Dienstposten ausschreibungsfrei durch eine statusgerechte Umsetzung einer Beamtin zu besetzen, ohne die Zustimmung des Antragstellers einzuholen, von einer Ausschreibung abzusehen.

2 Unter dem 23. Juni 1995 erließ das Bundesministerium für Verkehr zur Durchführung des § 4 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung (in der damals geltenden Fassung) „Richtlinien zur Ausschreibung von Beförderungsposten für Beamte und höherwertigen Dienstposten für Angestellte“. Darin heißt es u.a.:

3 | | | --- | | 1. Grundsätzlich auszuschreiben sind Beförderungsdienstposten. | | 2. Allgemein nicht ausgeschrieben werden Beförderungsdienstposten, die | | .... | | 2.3 durch Umsetzung/Versetzung eines Beamten/einer Beamtin besetzt werden, dem/der bereits eine der Wertigkeit des Dienstpostens entsprechende Funktion übertragen worden ist. | | .... |

4 Am 23. August 2010 ordnete die Beteiligte an, den freien, der Besoldungsgruppe A15 zugeordneten Dienstposten der Referatsleiterin „Rechtsangelegenheiten, Zentrale Dienste“ (Z1) durch Umsetzung einer Mitarbeiterin, die bereits zuvor zur Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A15) ernannt worden war, zu besetzen. Hiervon setzte die Beteiligte den Antragsteller mit Schreiben vom selben Tag in Kenntnis.

5 Der Antragsteller hat in seiner Sitzung am 20. September 2010 beschlossen, die Mitbestimmungspflichtigkeit dieser Maßnahme gerichtlich klären zu lassen. Am 24. November 2010 hat er das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht: Die Stelle sei gemäß § 8 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) auszuschreiben gewesen. Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sei das Absehen von der Ausschreibung mitbestimmungspflichtig gewesen. Die früheren Ausschreibungsrichtlinien des Bundesministeriums für Verkehr vom 23. Juni 1995 seien nicht mehr aktuell, weil sich die gesetzlichen Grundlagen geändert hätten.

6 Der Antragsteller hat beantragt,

7 festzustellen, dass das Absehen von einer Ausschreibung bei der Besetzung des Dienstpostens Z1 „Rechtsangelegenheiten, zentrale Dienste“ der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG unterliegt.

8 Die Beteiligte hat beantragt,

9 den Antrag abzulehnen.

10 Die Beteiligte hat im Wesentlichen geltend gemacht: Die Umsetzung sei zum 1. Oktober 2010 vollzogen worden. Eine Ausschreibungspflicht nach § 8 BBG und § 4 BLV habe nicht bestanden, sodass auch ein Absehen von einer Ausschreibung nicht mitbestimmungspflichtig sei. In § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV seien Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht normiert. Insoweit sei die neue Regelung identisch mit § 4 Abs. 2 Satz 3 BLV a.F., zu der die Richtlinien von 1995 ergangen seien. Diese Richtlinien seien deshalb weiterhin anwendbar und sie würden in ständiger Verwaltungspraxis auch angewandt. Dort sei unter 2.3 geregelt, dass Beförderungsposten, die durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten besetzt würden, dem bereits eine der Wertigkeit des Dienstpostens entsprechende Funktion übertragen worden sei, allgemein nicht ausgeschrieben würden. Dies sei auch sachgerecht, da in derartigen Fällen keine Auswahlentscheidung getroffen werden solle.

11 Mit Beschluss vom 6. Januar 2011 hat das Verwaltungsgericht die beantragte Feststellung getroffen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Verzicht auf die Ausschreibung sei mitbestimmungspflichtig gewesen. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG bestehe eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht. Dasselbe gelte für § 4 Abs. 1 Satz 1 BLV. Dort seien zwar Ausnahmen formuliert, ebenso wie in den Richtlinien vom 23. Juni 1995. Diese Richtlinien seien auch weiterhin anwendbar. Das ändere jedoch nichts an der grundsätzlich bestehenden Ausschreibungspflicht, auf die es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29) ankomme. Wenn eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht bestehe, erstrecke sich die Mitbestimmungspflichtigkeit nunmehr auch darauf, ob die Dienststelle nach dem zugrunde liegenden Regelwerk berechtigt sei, davon eine Ausnahme zu machen. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zwingend sei oder in das Ermessen der Dienststellenleitung gestellt sei.

12 Gegen den ihr am 17. Januar 2011 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte am 14. Februar 2011 Beschwerde erhoben und diese am 11. März 2011 im Wesentlichen wie folgt begründet: Es habe keine Ausschreibungspflicht bestanden, da hiervon in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV eine Ausnahme normiert sei. Insoweit sei auch die Regelung in Nr. 2.3 der Richtlinie von 1995 weiter anwendbar. Hiernach würden Dienstposten in den genannten Fällen wie dem vorliegenden allgemein nicht ausgeschrieben, sodass es auch keiner Entscheidung über ein Absehen von der Ausschreibung bedürfe. Es bestehe auch keine gegenteilige Übung, vielmehr werde die Richtlinie in ständiger Verwaltungspraxis angewandt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe das Bundesverwaltungsgericht keine generelle Einschränkung der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn formuliert. Vielmehr gehöre es zu seiner originären personellen Gestaltungsbefugnis und Gestaltungsfreiheit zu entscheiden, auf welchem Dienstposten er welchen Beamten amtsgemäß beschäftigen wolle.

13 Die Beteiligte beantragt,

14 den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, Fachkammer nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, vom 6. Januar 2011 zu ändern und den Antrag abzulehnen.

15 Der Antragsteller beantragt,

16 die Beschwerde zurückzuweisen.

17 Der Antragsteller verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor: Hier bestehe eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht nach § 8 Abs. 1 BBG und § 4 Abs. 1 BLV, aber auch aus § 6 Abs. 2 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG). Die Mitbestimmung greife immer dann ein, wenn die Nichtvornahme einer Ausschreibung nach der zugrundeliegenden Regelung auf einer - zwingenden oder ins Ermessen gestellten - Ausnahme beruhe.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

A

19 Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben und begründet worden. In der Sache hat sie aber keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die beantragte Feststellung getroffen.

20 1. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist zulässig.

21 Er ist nicht deshalb unzulässig geworden, weil sich das Feststellungsbegehren, das sich ausdrücklich auf die unterbliebene Ausschreibung vor der Besetzung des Dienstpostens Z1 bezieht, der Sache nach erledigt hat. Eine Sache kann sich zwar dadurch erledigen, dass die Maßnahme, um deren Zustimmungsbedürftigkeit gestritten wird, durchgeführt ist. Mit dem Vollzug der Maßnahmen entfällt das Rechtsschutzbedürfnis - hier in der Form des Feststellungsinteresses - an der Klärung der mitbestimmungsrechtlichen Fragen jedoch nicht zwingend und geht das Beteiligungsrecht des Antragstellers nicht stets gleichsam unter. Denn bei fortwirkenden, abänderbaren oder rückgängig zu machenden Maßnahmen hat - wenn die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts rechtskräftig festgestellt ist - der Dienststellenleiter entweder die mitbestimmungspflichtige Maßnahme, wenn sie von ihm ohne das gebotene Beteiligungsverfahren getroffen worden ist, kraft einer objektiv-rechtlich bestehenden Verpflichtung wieder rückgängig zu machen oder aber ein unterbliebenes Mitbestimmungsverfahren unverzüglich nachzuholen. Nach diesen Grundsätzen ist das Feststellungsinteresse des Antragstellers an der Klärung der aufgeworfenen Frage nicht entfallen.

22 Das Gesetz schließt es nicht aus, dass ein zunächst unterbliebenes Mitbestimmungsverfahren nachgeholt wird. Ein solcher Ausschluss ergibt sich nicht aus § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG, der die Zustimmung zu einer beabsichtigten Maßnahme regelt. Das bedeutet nicht, dass eine Heilung im Falle eines unterbliebenen Mitbestimmungsverfahrens nicht mehr möglich wäre, wenn die Maßnahme nicht mehr nur beabsichtigt, sondern bereits durchgeführt ist. Durch die gesetzliche Formulierung „beabsichtigte Maßnahme“ kommt nur die Pflicht des Dienststellenleiters zum Ausdruck, das Verfahren rechtzeitig einzuleiten. Die Formulierung soll hingegen nicht ausschließen, dass ein gesetzeswidrig unterbliebenes Mitbestimmungsverfahren noch nachgeholt wird, solange dies im Ergebnis möglich ist (vgl. auch: BVerwG, Beschl. v. 15.3.1995, BVerwGE 98, 77, juris Rn. 42.).

23 Das Feststellungsinteresse des Antragstellers entfällt auch nicht deshalb, weil der mit dem Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden könnte. Das Mitbestimmungsverfahren macht durchaus noch Sinn, obwohl die Stelle bereits besetzt worden ist. Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat die Personalvertretung mitzubestimmen, wenn von einer Ausschreibung abgesehen werden soll. Ein nachgeholtes Mitbestimmungsverfahren würde dem Antragsteller Gelegenheit geben, die Interessen der Beschäftigten zu vertreten oder - wenn sie konkret weniger gewichtig sind als die Interessen des Beteiligten, von der Ausschreibung abzusehen - dem Verzicht auf die Ausschreibung ggf. nachträglich zuzustimmen. Sollte diese Zustimmung versagt werden und sich das Absehen von der Ausschreibung endgültig als rechtswidrig erweisen, so würde dies die objektive Rechtmäßigkeit der gleichwohl erfolgten Besetzung der Stellen berühren, ohne dass es darauf ankäme, dass die Besetzung durch eine nicht zustimmungsbedürftige Umsetzung erfolgt ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.1.1996, ZfPR 1996, 122, juris Rn. 36). In diesem Fall wäre die Beteiligte objektiv-rechtlich verpflichtet, über die Rückgängigmachung der Umsetzung zu entscheiden. Denn der rechtswidrige Zustand, der durch die Besetzung der Stellen ohne die erforderliche Ausschreibung eingetreten wäre, müsste nicht notwendig hingenommen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beteiligte in diesem Fall gehindert sein könnte, die Stelle doch noch auszuschreiben. Zwar ist sie derzeit besetzt, doch haben Beamte keinen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten (vgl. OVG Saarland, Beschl. v. 2.6.2004, PersV 2005, 28, m.w.N.). Ein etwa erforderlicher dienstlicher Grund für eine (Rück-)Umsetzung der Beamtin, die bereits auf den Dienstposten Z1 umgesetzt worden ist, läge zumindest darin, rechtmäßige Zustände herzustellen.

24 2. Das Absehen von einer Ausschreibung des Dienstpostens Z1 unterlag der Mitbestimmung des Antragstellers.

25 Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die Voraussetzungen, unter denen hiernach der Einzelfall der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterlag, liegen vor.

26 1. Der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist einschlägig.

27 a) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt in der Sache voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Das ist hier der Fall.

28 Eine Verpflichtung zur Ausschreibung ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG und es ist deshalb auch kein Raum mehr für die einschränkende Annahme, dass eine sich unmittelbar aus dieser Norm ergebende Ausschreibungspflicht entfällt, wenn sich nach Lage der Dinge ergibt, dass für eine Ausschreibung kein Anlass besteht oder dass sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29, Rn. 12, unter Aufgabe früherer Rechtsprechung). Die Übung, Stellen auszuschreiben, kann vielmehr einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (BVerwG, a.a.O., Rn. 16 ff., 20). In diesen Fällen greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder in das Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (a.a.O., Rn. 22). Dies ist gerechtfertigt, weil die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht. Denn darin, ob das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird. Diesem Schutzgedanken wird entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, a.a.O., Rn. 23 f.).

29 Dieser Rechtsprechung schließt sich das Beschwerdegericht an und hält an seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung (u.a. Beschl. v. 16.8.2007, 7 Bf 355/06.PVB) nicht mehr fest.

30 b) Hier besteht eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht von Dienstposten für Beamte aufgrund von Rechtsvorschriften.

31 Hinsichtlich der Beamtenstellen ist § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG (in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts vom 5.2.2009, BGBl. I S. 160, 163) maßgeblich. Diese Regelung ist einschlägig, da die Beteiligte eine Bundesbehörde ist, an der Bundesbeamte tätig sind. Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Von dieser grundsätzlich bestehenden gesetzlichen Ausschreibungspflicht kann die Bundesregierung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG Ausnahmen durch Rechtsverordnung regeln. Hiervon hat sie in § 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV -) vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284) Gebrauch gemacht. Von der Systematik her werden in § 4 Abs. 2 und 3 BLV zwei unterschiedliche Fallgruppen unterschieden.

32 § 4 Abs. 2 BLV nennt Fälle, in denen eine Pflicht zur Stellenausschreibung (generell) nicht bestehen soll. Zweifelhaft ist, ob es sich hierbei noch um eine Ausnahme von der gesetzlichen Ausschreibungspflicht handelt oder ob es - wie es nach dem Wortlaut der Regelung den Anschein haben könnte, was im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der Verordnungsermächtigung allerdings nicht unproblematisch wäre - in diesen Fällen bereits an der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht fehlt. Hiervon könnte die Antwort auf die Frage abhängen, ob auch in diesen Fällen ein Absehen von der Ausschreibung mitbestimmungspflichtig ist. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, da hier kein Fall vorliegt, der unter § 4 Abs. 2 BLV fällt.

33 § 4 Abs. 3 BLV regelt demgegenüber zweifelsfrei Ausnahmen von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht. Das zeigt sich daran, dass - anders als nach § 4 Abs. 2 BLV - die in § 4 Abs. 1 Satz 1 BLV noch einmal betonte Ausschreibungspflicht als solche unangetastet bleibt und die Regelung lediglich ermöglicht, von der Ausschreibung abzusehen. Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV kann von einer Stellenausschreibung allgemein oder in Einzelfällen abgesehen werden, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen und es sich nicht um Einstellungen handelt. Diese Regelung ist hier einschlägig. Sie ermöglicht es, unter diesen Voraussetzungen von einer Ausschreibung abzusehen, und stellt es in das Ermessen der Dienststellen, ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen.

34 c) Im Grundsatz nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der hier einschlägigen Verwaltungsvorschrift, den „Richtlinien zur Ausschreibung von Beförderungsdienstposten für Beamte und höherwertigen Dienstposten für Angestellte“. Die Beteiligte ist - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - weiterhin an diese Richtlinien gebunden, die das Bundesministerium für Verkehr zur Durchführung des früheren, mit der heutigen Regelung nahezu wortgleichen § 4 Abs. 2 Satz 3 BLV a.F. (Fassung der Bekanntmachung vom 8.3.1990, BGBl. I S. 449, mit der Änderung vom 12.5.1993, BGBl. I. S. 701) sowie zur Übertragung dieser beamtenrechtlichen Grundsätze auf Angestellte erlassen hatte und die weiterhin angewandt werden. § 4 Abs. 2 BLV a.F. lautete:

35 (1) Beförderungsdienstposten sollen innerhalb des Behördenbereichs ausgeschrieben werden. (2) ... (3) Von einer Ausschreibung kann allgemein oder im Einzelfall abgesehen werden, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen.

36 Dabei wurde der Begriff des Beförderungsdienstpostens in einem abstrakten Sinne verstanden. Es ging nicht um Beförderungen im konkreten Fall, sondern in Abgrenzung zu Einstellungen, die in § 4 Abs. 1 BLV a.F. geregelt waren, um Dienstposten, auf denen Beförderungen möglich waren.

37 Zu Unrecht beruft sich die Beteiligte auf die Formulierung in dieser Regelung der Richtlinie, dass Beförderungsposten in den genannten Fällen allgemein nicht ausgeschrieben würden. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass die grundsätzliche Pflicht zu Stellenausschreibung entfällt. Diese ist - wie ausgeführt - gesetzlich geregelt und kann schon deshalb nicht durch einen Erlass des Ministeriums beseitigt werden. Der Wortlaut der Regelung vermag die Rechtsauffassung der Beteiligten aber auch sonst nicht zu stützen. Vielmehr ergibt sich auch aus der Richtlinie, dass eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung von Dienstposten besteht. Insofern deckt sich die Richtlinie mit der heute bestehenden gesetzlichen Regelung und nennt unter 2.3 einen Fall, in dem von der grundsätzlich bestehenden Ausschreibungspflicht eine Ausnahme gemacht wird. Damit knüpft diese Regelung - jedenfalls bei ihrer heutigen Anwendung auf Fälle des in § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV grundsätzlich eröffneten Ermessens - an das gesetzlich geregelte Verhältnis zwischen grundsätzlich bestehender Ausschreibungspflicht und dem ausnahmsweisen Absehen hiervon an. Sie betrifft allein das bei der Ausübung des nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV eröffnete Ermessen, Ausnahmen von der gesetzlichen Ausschreibungspflicht zu machen, und bindet es dahin, dass in dem unter 2.3 geregelten Fall keine Ausnahmen gemacht werden.

38 Dass die Beteiligte aufgrund der Bindung an die Ausschreibungsrichtlichtlinien keinen Entscheidungsspielraum hat, sondern bei statusgerechten Umsetzungen stets von einer Ausschreibung absehen muss, ist für die vorliegend zu treffende Feststellung unerheblich. Ob diese Weisung, die nicht auf den Grund für eine statusgerechte Umsetzung abstellt, im Ergebnis mit § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV vereinbar ist, bedarf keiner Entscheidung. Diese Weisung hat auf die Frage, ob der Antragsteller mitzubestimmen hat, wenn die Beteiligte von einer Ausschreibung absieht, jedenfalls keinen Einfluss. Die Entscheidungsbefugnis einer Dienststelle der nachgeordneten Verwaltungsebene und damit auch die Beteiligungsbefugnis der bei ihr gebildeten Personalvertretung wird nicht dadurch aufgehoben, dass das Handeln dieser Dienststelle von internen Weisungen der übergeordneten, weisungsbefugten Dienststelle ganz oder teilweise bestimmt wird. Derartige interne Weisungen berühren die Entscheidungszuständigkeit des Dienststellenleiters nicht; er trifft vielmehr seine Entscheidung innerhalb der Dienststelle und nach außen eigenverantwortlich (BVerwG, Beschl. v. 30.3.2009, PersR 2009, 332, juris Rn. 10). Das Beteiligungsrecht einer Personalvertretung an einer Maßnahme des Dienststellenleiters kann zwar durch eine unmittelbar gestaltende Anordnung einer vorgesetzten Dienststelle ausgeschlossen sein, wenn diese dem Dienststellenleiter keinen eigenen Regelungsspielraum lässt. Dies ist der Fall, wenn sich das Handeln der übergeordneten Dienststelle nicht in einer internen Weisung erschöpft, sondern im Wege des Selbsteintritts den nachgeordneten Dienststellen die Zuständigkeit für die Regelung entzieht (BVerwG, a.a.O., m.w.N.). Von einer unmittelbar gestaltenden Anordnung der übergeordneten Dienststelle kann jedoch keine Rede sein, wenn diese - wie hier geschehen - generelle Weisungen für Personalangelegenheiten erlässt, die von den nachgeordneten Dienststellen im Wege personeller Einzelmaßnahmen - mit oder ohne Entscheidungsspielraum - umzusetzen sind. Bei einem derartigen Dualismus von genereller Weisung und Ausführung im Einzelfall wird die Beteiligung auf der Ausführungsebene nicht verdrängt (BVerwG, a.a.O.)

39 d) Ob sich hier eine grundsätzliche Pflicht zu einer dienststellenbezogenen Ausschreibung zusätzlich aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Bundesgleichstellungsgesetz (v. 30.11.2001, mit spät. Änd., BGleiG) ergibt, weil der Anteil von Frauen an den Beschäftigten in dem maßgeblichen Bereich unter 50 % liegt und Frauen deshalb unterrepräsentiert sind (§ 4 Abs. 6 BGleiG), bedarf hiernach keiner Entscheidung mehr.

40 2. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, unter denen im Einzelfall die Zustimmung des Antragstellers einzuholen ist, liegen vor.

41 Da die Mitbestimmungspflicht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ausgelöst wird, wenn von einer grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Stellenausschreibung ausnahmsweise abgesehen werden soll, hätte die Beteiligte auch hier die Zustimmung des Antragstellers einholen müssen. Die Mitbestimmung durch den Antragsteller ist weder durch gesetzliche noch durch tarifliche Regelungen ausgeschlossen oder in besonderer Weise geregelt. Das macht auch die Beteiligte nicht geltend. Auch ist das mithin bestehende Mitbestimmungsrecht nicht bereits durch eine Dienstvereinbarung in allgemeiner Weise ausgeübt worden.

42 Rechtlich unerheblich ist es schließlich, dass durch diese im Einzelfall gebotene Richtigkeitskontrolle die Personal- und Organisationsfreiheit des Dienstherrn beschränkt wird. Hiergegen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken, da das Letztentscheidungsrecht bei der obersten Dienstbehörde liegt (BVerwG, Beschl. v. 14.1.2010, BVerwGE 136, 29, Rn. 26, m.w.N.).

B

43 Die Rechtsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung weicht auch nicht von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab.