Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 13. Zivilsenat — 13 U 36/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-06-09

Aktenzeichen: 13 U 36/10

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2011:0609.13U36.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

1. Wird ein zunächst vorbereitend als sachverständiger Zeuge im Termin im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage zum Sachverständigen ernannt und soll als solcher angehört werden, so ist ein Ablehnungsantrag vor seiner Vernehmung zu stellen, wenn der ablehnenden Partei die Umstände, die aus ihrer Sicht die Besorgnis der Befangenheit begründen, seit geraumer Zeit bekannt waren. Eine nach der Vernehmung erfolgte Ablehnung ist nicht deswegen begründet, weil die Partei mit den Bekundungen des Sachverständigen bei seiner Vernehmung und den von ihm zu den Beweisfragen gefundenen Ergebnissen nicht einverstanden ist.(Rn.3)

2. Ist in einem Rechtsstreit wegen eines Arbeitsunfalls der Sachverständige Mitarbeiter der für den Kläger zuständigen gesetzlichen Unfallversicherung (hier: Berufsgenossenschaft Bau), und könnten der Versicherung gegebenenfalls Regressansprüche gegen den beklagten Arbeitgeber (hier: Generalunternehmer) zustehen, so ist dies nicht geeignet, Misstrauen des Beklagten in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Denn der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung ist, anders als der private Unfallversicherer, als solcher nicht zur einseitigen Wahrnehmung eigener Interessen berechtigt, sondern zur objektiven Ermittlung des Sachverhalts und Entscheidung nach Recht und Gesetz verpflichtet.(Rn.7)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, kein Datum verfügbar, 321 O 91/08

Tenor

Der Antrag der Beklagten, den Sachverständigen Dipl.-Ing. K. O. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wird zurückgewiesen.

Gründe

1 Der Antrag war zurückzuweisen, da die Beklagte die Ablehnung verspätet erklärt hat.

2 Gem. § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag vor der Vernehmung des Sachverständigen zu stellen und hätte mithin hier erfolgen müssen, nachdem der Senat in der Sitzung vom 11.5.2011 im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage und vor Eintritt in die Vernehmung des Sachverständigen darauf hingewiesen hatte, daß eine Anhörung des ... zunächst vorbereitend als sachverständiger Zeuge geladenen ... Dipl.-Ing. O. als Sachverständiger erfolgen solle. Dies ist nicht geschehen, sondern die Beklagte hat das Ablehnungsgesuch erst nach der Vernehmung des Sachverständigen und nachdem sie in der Sitzung des Senats vom 11.5.2011 zur Sache verhandelt hatte, mit Schriftsatz vom 13.5.2011 angebracht.

3 Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden daran gehindert gewesen zu sein, den Ablehnungsgrund früher, nämlich rechtzeitig vor der Vernehmung des Sachverständigen, geltend zu machen (§ 406 Abs. 2 S. 2 ZPO). Der Senat hat den Sachverständigen zwar zunächst als sachverständigen Zeugen geladen und ihn erst in der Sitzung vom 11.5.2011 zum Sachverständigen bestellt, jedoch war der Grund, auf welchen die Beklagte nunmehr ihren Ablehnungsantrag stützt, der Beklagten bereits lange zuvor bekannt. Dass der Sachverständige Mitarbeiter der für den Kläger zuständigen Berufsgenossenschaft ist, war der Beklagten aus dem von dem Sachverständigen verfassten Unfalluntersuchungsbericht vom 5.7.2006 bekannt, welcher bereits mit der Klage eingereicht worden und dessen Inhalt seitdem auch Gegenstand der Auseinandersetzungen der Parteien in diesem Verfahren war, wobei die Beklagte sich selbst auf aus ihrer Sicht für sie positive bzw. dem Vorbringen des Klägers entgegenstehende Feststellungen und Bewertungen des Sachverständigen berufen hat (vgl. u.a. S. 32 unten bis S. 34 oben und S. 38 Mitte der Klageerwiderung vom 14.5.2009; S 38 unten des Schriftsatzes vom 9.10.2009 sowie S. 3 unten, S. 4 des Schriftsatzes vom 27.4.2011). Gleichfalls waren der Beklagten schon geraume Zeit vor der Bestellung des Sachverständigen die Umstände bekannt, aus denen sich aus ihrer Sicht das rechtliche und wirtschaftliche Interesse der BG Bau, im Hinblick auf etwaige Regressansprüche, am Ausgang des hiesigen Rechtsstreits ergibt. So war, wie schon die Ausführungen der Parteien und insbesondere der Beklagten selbst schon in der Klageerwiderung zum gestörten Gesamtschuldverhältnis aufgrund Haftungsprivilegierung der Fa. T. und deren Mitarbeitern gem. §§ 104 ff SGB VII zeigen, von Beginn des Rechtsstreits an bekannt, dass es sich bei dem Unfall des Klägers um einen die Leistungspflicht der Berufsgenossenschaft auslösenden Arbeitsunfall handelte. Spätestens durch die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung (dort S. 14 unten, 15 oben) hatte die Beklagte auch Kenntnis davon, dass der Kläger tatsächlich Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung erhalten hat und noch erhält. Schließlich hatte die Beklagte spätestens durch ihre eigene Akteneinsicht in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte im November 2009 auch Kenntnis davon, dass die BG Bau in Bezug auf die Ermittlungsakte fortwährend Akteneinsicht genommen und auch gewährt bekommen hat.

4 Insofern hätte hinreichend Gelegenheit bestanden, diese seit langem bekannten Umstände geltend zu machen, nachdem der Senat in der Sitzung von 11.5.2011 seine Absicht bekannt gegeben hatte, den Dipl.-Ing. O. nicht, wie zuvor angekündigt, als sachverständigen Zeugen, sondern als Sachverständigen anzuhören. Demgegenüber hat die Beklagte bzw. ihr Prozessbevollmächtigter keinerlei Bedenken gegen die Vernehmung des Sachverständigen geäußert und auch keine Erklärung dahingehend abgegeben, dass man zur Bestellung des Sachverständigen noch weitergehend Stellung nehmen wolle und/oder noch Bedenkzeit im Hinblick auf etwaige Einwendungen bezüglich der Person des Sachverständigen benötige. Vielmehr hat sich die Beklagte bzw. ihr Prozessbevollmächtigter vorbehaltslos und aktiv an der Beweisaufnahme sowie der Erörterung des Ergebnisses der Beweisaufnahme beteiligt und sodann in Kenntnis der Ablehnungsgründe zur Sache verhandelt, was ebenfalls zum Ausschluß des Ablehnungsrechts führt (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2004, 620).

5 Insgesamt kann sich die Beklagte unter Berücksichtigung der zuvor angeführten Umstände nicht darauf berufen, dass die Wertung des § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO unterlaufen würde, würde ihr im Anschluß an die mündliche Gutachtenerstattung und Vernehmung des Sachverständigen keine angemessene Prüfungsfrist eingeräumt. Dass die Beklagte den Sachverständigen erst nach seiner Vernehmung abgelehnt hat, ist nach dem gesamten Ablauf nicht damit zu erklären, dass der Beklagten keine hinreichende Prüfungs- und Überlegungsmöglichkeit in Bezug auf die jetzt vorgebrachten Ablehnungsgründe zur Verfügung gestanden hat, sondern nur damit, dass die Beklagte, die sich zuvor selbst mehrfach schriftsätzlich auf aus ihrer Sicht für sie positive Feststellungen des Sachverständigen bezogen hat (s.o.) ... mit den Bekundungen des Sachverständigen bei seiner Vernehmung und den von ihm zu den Beweisfragen gefundenen Ergebnissen nicht einverstanden ist. Dies rechtfertigt indes die Ablehnung des Sachverständigen wegen der Befürchtung der Befangenheit nicht, zumal die Beklagte selbst aus den Erklärungen des Sachverständigen zur Sache keinerlei Rückschlüsse auf eine etwa fehlende Unparteilichkeit des Sachverständigen zieht.

6 Daraus, dass sich der Sachverständige nach dem Vorbringen der Beklagten im Anschluß an seine Vernehmung bei dem Justiziar und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten danach erkundigt hat, ob und wie er bzw. seine Arbeitgeberin, die BG Bau H., von der Entscheidung des Gerichts Kenntnis erhält, ergibt sich im Ergebnis keine abweichende Beurteilung. Die Frage als solche stellt zwar einen Umstand dar, welcher der Vernehmung des Sachverständigen und der Verhandlung der Beklagten zur Sache zeitlich nachfolgte, die Beklagte leitet hieraus indes keinen neuen Ablehnungsgrund ab, sondern beruft sich auf den bereits vor der Vernehmung des Sachverständigen bekannten Umstand, nämlich das mögliche Interesse der BG Bau am Ausgang des Rechtsstreits im Hinblick auf einen möglichen Regressanspruch nach § 110 SGB VII oder § 116 SGB X. Die insoweit maßgeblichen Umstände waren der Beklagten indes, wie oben ausgeführt, bereits lange vor der Vernehmung des Sachverständigen bekannt, so dass das hierauf gestützte Ablehnungsgesuch bereits vor der Vernehmung des Sachverständigen hätte erfolgen müssen.

7 Lediglich ergänzend ist auszuführen, dass das Ablehnungsgesuch der Beklagten nach Bewertung des Senats auch der Sache nach unbegründet ist. Der Umstand, dass der Sachverständige Mitarbeiter der BG Bau Hannover ist und dass dieser ggf. Regressansprüche nach § 110 SGB VII oder § 116 SGB X gegen die Beklagte zustehen könnten, ist für sich genommen nicht geeignet, Misstrauen der Beklagten gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der BG Bau nicht um einen privatrechtlichen Versicherer handelt, sondern die BG Bau Träger der gesetzlichen Unfallversicherung ist und als solcher nicht zur einseitigen Wahrnehmung eigener Interessen berechtigt, sondern zur objektiven Ermittlung des Sachverhalts und Entscheidung nach Recht und Gesetz verpflichtet ist. Hiernach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachverständige, der im Rahmen seiner Tätigkeit für die BG Bau ebenso wie diese selbst den Sachverhalt objektiv zu ermitteln hat, durch seine Tätigkeit für die BG Bau im Rahmen der hier in Rede stehenden Unfallermittlungen eine Tätigkeit für einen am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten erbracht hat, dessen Interessen denen der Beklagten als der ablehnenden Partei in gleicher Weise wie die des Klägers als der anderen Partei entgegengesetzt sind. Auch eine Konstellation, wie sie der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 31.1.1995 (BauR 1995, 589 und 876 f) zugrunde lag, ist vorliegend nicht gegeben: Weder nach dem Vorbringen der Beklagten noch sonst ist etwas dafür zu erkennen, dass der Sachverständige seine frühere Tätigkeit für die BG Bau H. bei den Ermittlungen zum Unfall des Klägers nicht nur als Tätigkeit für die BG Bau, sondern jedenfalls auch als Tätigkeit für den Kläger verstanden hat. Auch sonst sind keinerlei Umstände zu erkennen, die die Annahme rechtfertigen würden, dass der Sachverständige der Beklagten nicht unparteiisch gegenübersteht. Dass seine Vernehmung der Sache nach nicht im Sinne der Beklagten ausgefallen ist, reicht hierfür, wie bereits ausgeführt, nicht aus. Das Gleiche gilt auch, soweit er durch seine Frage an den Justiziar und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu erkennen gegeben hat, dass ihn und auch die BG Bau H. interessiert, ob der Senat die von ihm zu Protokoll gegebene Auffassung zur Bedeutung und zum Stellenwert der Anwenderinformation, Doka-Rahmenschalung Framax Xlife, bei der Beurteilung der zulässigen Transportmöglichkeiten von Schalungselementen teilt. Auch hieraus ergibt sich kein Anhaltspunkt, der bei der gebotenen vernünftigen und besonnenen Betrachtung ein auch nur subjektives Misstrauen der Beklagten in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen könnte.