Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat — 6 U 90/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-07-08

Aktenzeichen: 6 U 90/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2010:0708.6U90.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 425 Abs 1 HGB, § 425 Abs 2 HGB, § 427 Abs 1 Nr 3 HGB, § 429 Abs 2 HGB, § 430 HGB

Orientierungssatz

1. Beauftragt ein Mineralölhändler ein Transportunternehmen, das auch eigene Schiffe unterhält, mit dem Transport einer Partie Rapsöl, der mit einem Binnenschiff innerhalb des Hamburger Hafens von der Ölmühle Hamburg zu einem Tanklager erfolgen soll, so handelt es sich dabei um einen Frachtvertrag (Rn.59) .

2. Kommt es infolge von Restmengen der Vorladung (hier: Heizöl) zu einer Verunreinigung des Transportgutes, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Mineralölhändlers gem. § 425 HGB (Rn.58) (Rn.61) .

3. Gemäß § 425 Abs. 2 HGB ist die Frage eines etwaigen Mitverschuldens des Absenders zu prüfen. Grundsätzlich ist es jedoch die Pflicht des Frachtführers, das Transportgut ordnungsgemäß zu transportieren, wobei zu einer ordnungsgemäßen Beförderung die Verwendung sauberer Transportfahrzeuge gehört (Rn.65) .

4. Eine Prüfungspflicht des Absenders ist nur dann anzunehmen, wenn die Ladungsgüter besonders empfindlich sind (hier: verneint) (Rn.66) .

5. Gemäß § 429 Abs. 2 HGB ist der Unterschied zwischen dem Wert des unbeschädigten Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung und dem Wert zu ersetzen, den das beschädigte Gut am Ort und zur Zeit der Übernahme gehabt hätte (Rn.81) .

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 8. Juni 2009, 417 O 18/08, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin (…GmbH) sowie auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 17 für Handelssachen, Geschäfts-Nr. 417 O 18/08, vom 8. 6. 2009, geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 90.724,41 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.280,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. 3. 2008 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 1.541,05 zuzüglich Fälligkeitszinsen in Höhe von € 63,16 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 1.541,05 seit dem 29. 4. 2008 zu zahlen.

4. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin (… GmbH) wird zurückgewiesen. Die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 % zu tragen.

Abweichend hiervon hat die Klägerin 10 % der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten (… GmbH) zu tragen. Die restlichen außergerichtlichen Kosten dieser Nebenintervenientin hat diese selbst zu tragen.

Abweichend hiervon hat die Beklagte 93 % der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientinnen auf Seiten der Klägerin (….AG und … GmbH) zu tragen. Die restlichen außergerichtlichen Kosten dieser Nebenintervenientinnen haben diese selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die jeweilige Schuldnerin kann jeweils die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Gläubigerin jeweils vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf € 254.648,03 festgesetzt. Abweichend hiervon wird der Streitwert für die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten (… GmbH) auf € 171.299,06 festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit dem Transport von Rapsöl.

2 Die Klägerin ist Mineralölhändlerin, die Beklagte ist eine Spedition bzw. ein Transportunternehmen. Die Parteien stehen seit 2005 in Geschäftsbeziehungen. Zwischen ihnen bestand eine Rahmenvereinbarung. Soweit eine bestimmte Menge eines bestimmten Produktes an einem bestimmten Tag transportiert werden sollte, wurden der Beklagten telefonisch oder per E-mail Einzelaufträge erteilt.

3 Die Klägerin erteilte der Beklagte am 21. 5. 2007 einen Auftrag betreffend den Transport einer Partie Rapsöl, wobei dieses nicht als Lebensmittel, sondern als Kraftstoff gemäß DIN V 51605 Verwendung finden sollte. Der Transport sollte mit einem Binnenschiff innerhalb des Hamburger Hafens von der Ölmühle Hamburg zu einem Tanklager der V…. Hamburg erfolgen. Die Parteien streiten, ob es sich hierbei um einen Speditions- oder um einen Frachtvertrag handelt. Die Klägerin hatte das Rapsöl von der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin zu 1) (im Folgenden: A… „fob“ gekauft. Die Beklagte stellte das Schiff „I... G...“ zu Verfügung, das sie von der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin (im Folgenden: G… GmbH) gechartert hatte. Das Schiff hatte vor dem streitgegenständlichen Transport zunächst Diesel und unmittelbar vorher entweder „Heavy Gasoil“ (so die Beklagte) oder „schweres Heizöl“ (so die Klägerin) geladen. Die Vorladung konnte nicht in vollem Umfang gelöscht werden.

4 Das Schiff wurde am 10. 6. 2007 von der Nebenintervenientin A… mit 1.000 Tonnen Rapsöl beladen. Die Qualität der Ware wurde zuvor von der Nebenintervenientin zu 2) auf Seiten der Klägerin (im Folgenden: A…GmbH) kontrolliert, und zwar durch ihren Mitarbeiter S…. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

5 Am Transportziel stellten die von der Klägerin beauftragten Surveyor B... & J... vor dem Entladen eine Verunreinigung des Rapsöls mit einer klebrigen dunklen Masse fest. Das Entladen wurde daraufhin gestoppt. Das Rapsöl wurde durch die SGS Germany GmbH analysiert, wobei sich erhöhte Schwefelwerte ergaben, so dass das Rapsöl nicht mehr der DIN V 51605 entsprach und nicht als „raffiniertes Rapsöl“ in den Handel gelangen konnte. Der am stärksten verschmutzte Teil des Rapsöls (28,31 m³´) wurde entsorgt, der Rest durch Verkauf verwertet, wobei die Klägerin die Ware vorher der Beklagten angeboten hatte, die dieses Angebot jedoch nicht angenommen hatte.

6 Die Klägerin macht die Differenz zwischen dem Einkaufspreis und Netto-Verkaufserlös geltend (€ 169.308,74, vgl. S. 6 der Klagschrift) sowie Erstattung verschiedener Kosten von insgesamt € 20.442,56 (vgl. die Aufstellung S. 6 – 8 der Klagschrift), wovon sie im Wege der Aufrechnung € 83.348,97 abzieht, da die Klägerin der Beklagten in dieser Höhe unstreitig Frachtlohn schuldet.

7 Die Klägerin hat in 1. Instanz mit Nichtwissen bestritten, dass der Kapitän der „I... G...“ dem Mitarbeiter S… der A…GmbH von der Vorladung des Schiffes Mitteilung gemacht habe. Der Kapitän des Schiffes habe Herrn S… auch keine Restmengen gezeigt, sondern erklärt, dass die Tanks ordnungsgemäß gereinigt worden seien. Die Klägerin hat bestritten, eine Anweisung gegeben zu haben, das Rapsöl auf noch vorhandene Restmengen des Vorproduktes Heavy Gasoil zu laden. Ein entsprechendes Telefonat mit Herrn S… habe nicht stattgefunden.

8 Auch die Nebenintervenientin A… bestreitet, dass Herr S… die Frage beurteilt habe, ob das Rapsöl auf etwaige Reste schweren Heizöls geladen werden könne. Herr S… habe telefonisch nur mit ihr (A…) geklärt, ob die Klägerin einen Surveyor für die Beladung beauftragt habe, was nicht der Fall gewesen sei. Die Nebenintervenientin A… behauptet, Herr S… sei nur für die Gewichtskontrolle zuständig gewesen.

9 Die Nebenintervenientin A… GmbH behauptet, sie sei nur für die Probeentnahme, die Gewichtsfeststellung und die Frage zuständig gewesen, ob die Ladung in den Laderaum passe. Eine Prüfung von Rückständen erfolge nur deshalb, um eine Gewichtsverfälschung der tatsächlich verladenen Menge zu vermeiden. Die Kontrolle der Reinigung der Tanks und der Verträglichkeit mit den Vorladungen gehöre nicht zu ihren Aufgaben. Sie habe die Beladung auch nicht freigegeben. Die Klägerinnen und die Nebenintervenientinnen A… und A… GmbH haben die Auffassung vertreten, dass Herr S…. kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin gewesen sei, zumal die Beladung auch Sache der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin G… GmbH gewesen sei.

10 Die Klägerin und die beiden Nebenintervenientinnen A.. und A… GmbH haben in 1. Instanz vorgetragen, dass der Kapitän des Schiffes „I... G...“ hätte erkennen müssen, dass das Rapsöl in dem nicht ausreichend gereinigten Schiff nicht hätte transportiert werden dürfen. Jeder Kapitän, der Pflanzenöle fahre, müsse die FOSFA-Regeln kennen. Es komme hinzu, dass die Beklagte mit ihrer besonderen Erfahrung beim Transport von Mineralölprodukten werbe.

11 Die Klägerin hat in 1. Instanz beantragt,

12 die Beklagte zu verurteilen, an sie € 106.402,41 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen auf

13 | | | | --- | --- | | € 189.751,38 | vom 26. 06. 2007 bis 10. 08. 2007, auf | | € 173.074,72 | vom 11. 08. 2007 bis 27. 08. 2007, auf | | € 156.582,32 | vom 28. 08. 2007 bis 14. 09. 2007, auf | | € 134.026,77 | vom 15. 09. 2007 bis 14. 10. 2007, auf | | € 117.366,77 | vom 15. 10. 2007 bis 14. 11. 2007 und auf | | € 106.402,41 | ab dem 15. 11. 2007, |

14 und die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie € 2.562,40 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

15 Die Nebenintervenientinnen A… und A…GmbH haben sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen.

16 Die Beklagte hat in 1. Instanz beantragt,

17 die Klage abzuweisen.

18 Die Nebenintervenientin G… GmbH hat sich dem Klagabweisungsantrag angeschlossen.

19 Die Beklagte und die Nebenintervenientin G… GmbH haben in 1. Instanz vorgetragen, dass die Nebenintervenientin A… GmbH aufgrund des als Anlage K 3 eingereichten Protokolls gewusst habe, was vor dem streitgegenständlichen Transport zuletzt im Schiff transportiert worden sei. Die Nebenintervenientin G… GmbH hat behauptet, dass der Kapitän die vorhandenen Restmengen Herrn S… von der Nebenintervenientin A… gezeigt habe, der nach telefonischer Rücksprache mit der Klägerin von dort „grünes Licht“ erhalten habe. Die Beklagte und die Nebenintervenientin G…. GmbH haben in 1. Instanz die Auffassung vertreten, dass die Klägerin sich das Wissen der Nebenintervenientin A… GmbH zurechnen lassen müsse, weil diese (bzw. ihr Mitarbeiter Herr S….) Erfüllungsgehilfe der Klägerin gewesen sei. Da die Beladung Sache der Klägerin gewesen sei, sei die Nebenintervenientin A…, die die Beladung tatsächlich durchgeführt habe, Erfüllungsgehilfin der Klägerin gewesen. Die Nebenintervenientin A… GmbH sei wiederum von der Nebenintervenientin A… eingeschaltet worden, um den Beladungsvorgang zu überwachen.

20 Die Beklagte hat in 1. Instanz widerklagend die Zahlung der unstreitigen Frachtrechnungen in Höhe von 83.348,97 € geltend gemacht. Da kein Anspruch der Klägerin bestehe, sei dieser Anspruch nicht durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte hat weiter € 2.082,50 als Entgelt für den streitgegenständlichen Transport geltend gemacht und € 62.814,15 für Liegegelder. Die Beklagte hat sich dabei auf die Liegegeldverordnung sowie auf die Berechnung in Anlage B 2 berufen.

21 Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

22 die Klägerin zu verurteilen, an sie € 148.245,62 zuzüglich Fälligkeitszinsen in Höhe von € 4.881,25, mithin einen Gesamtbetrag von € 153.126,87 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf den Gesamtbetrag zu zahlen.

23 Die Nebenintervenientin G… GmbH hat sich diesem Antrag angeschlossen, jedoch mit Ausnahme der 5 Frachtrechnungen in Höhe von € 83.348,97.

24 Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen A… und A…. GmbH haben beantragt,

25 die Widerklage abzuweisen.

26 Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie kein Entgelt für den streitgegenständlichen Transport zahlen müssen, weil dieser mangelhaft gewesen sei. Hinsichtlich der Liegezeit habe sie keinen Auftrag erteilt. Die Liegezeit falle auch in den Risikobereich der Beklagten, weil diese kein Schuldanerkenntnis abgegeben und man über die Verwertung verhandelt habe.

27 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P…, S…, E…, W…, B… und K…. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 25. 3. 2009 und vom 27. 4. 2009 Bezug genommen.

28 Insgesamt wird auf die Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

29 Das Landgericht hat durch Urteil vom 8. 6. 2009 der Klage im Wesentlichen stattgegeben (in Höhe von € 106.402,41 nebst Zinsen) und sie nur wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (in Höhe von € 2.562,40) zurückgewiesen. Das Landgericht hat der Widerklage nur wegen der Kosten für den streitgegenständlichen Transport (in Höhe von € 2.082,50) stattgegeben und sie im Übrigen (wegen der unstreitigen Frachtrechnungen in Höhe von € 83.348,97 und wegen der Liegezeiten in Höhe von € 62.814,15) abgewiesen.

30 Das Landgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch gemäß § 425 HGB in voller Höhe für berechtigt gehalten. Ein Haftungsausschließungsgrund gemäß § 428 HGB liege nicht vor. Aus den Umständen ergebe sich, dass die Verladepflicht die Beklagte getroffen habe, weil die Verteilung des Öls in die einzelnen Tanks durch das bordeigene Verteilungsnetz der Schiffsmannschaft oblegen habe. Die Beklagte habe ein sauberes Schiff zu stellen gehabt. Eine Kontrollpflicht habe die Klägerin nicht gehabt. Das Verhalten des Zeugen S… sei der Klägerin nicht zuzurechnen.

31 Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil diese Kosten erst entstanden seien, als die Beklagte bereits alle Schadensersatzansprüche zurückgewiesen habe. Die so entstandenen Kosten seien nicht sachdienlich gewesen.

32 Die Widerklage hat das Landgericht im Wesentlichen abgewiesen, weil die unstreitigen Forderungen auf Frachtentgelt durch Aufrechnung erloschen seien. Ansprüche auf Liegegelder habe die Beklagte nicht, weil der Umstand der Beschädigung auf sie allein zurück gehe und die Klägerin das Schiff nicht pflichtwidrig „festgehalten“ habe. Das Landgericht hat der Widerklage nur wegen der Fracht für den streitgegenständlichen Transport stattgegeben. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Transportleistung mangelhaft gewesen sei, weil sie durch die ihr zugesprochenen Schadensersatzbeträge genau so gestellt worden sei, als habe die Beklagte ihre Leistung ordnungsgemäß erbracht.

33 Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

34 Gegen das der Beklagten am 15. 6. 2009 und der Nebenintervenientin G… GmbH am 12. 6. 2009 zugestellte Urteil richten sich die am 15. 7. 2009 eingegangene und am 14. 8. 2009 begründete Berufung der Beklagten und die am 13. 7. 2009 eingegangene und am 12. 8. 2009 begründete Berufung der Nebenintervenientin G… GmbH sowie die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin.

35 Die Beklagte und die Nebenintervenientin G… GmbH vertiefen ihren Vortrag aus der 1. Instanz. Sie tragen vor, dass die Klägerin zur Prüfung der Geeignetheit des Schiffes verpflichtet gewesen wäre. Sie sind der Auffassung, dass sich die Klägerin das Verschulden des Mitarbeiters S... der Nebenintervenientin A…. GmbH zurechnen lassen müsse. Sie wenden sich auch gegen die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzes, weil der Frachtführer im Falle eines Ladungsschadens nur Wertersatz (§ 429) und die Kosten der Schadensfeststellung (§ 430 HGB) schulde. Ein qualifiziertes Verschulden liege nicht vor. Die Beklagte habe auch Anspruch auf Liegegeld, weil das Entladen jeder Art von Gut zur fraglichen Zeit und am fraglichen Ort jederzeit möglich gewesen wäre.

36 Die Beklagte beantragt,

37 1. das auf die Klage vom 20. März 2008 am 8. Juni 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Geschäftsnummer 417 O 18/08, soweit es die Klage betrifft, aufzuheben und die Klage abzuweisen;

38 2. im Übrigen unter Abänderung des auf die Widerklage vom 18. April 2008 am 8. Juni 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Geschäftsnummer 417 O 18/08, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte EUR 148.245,62 zzgl. Fälligkeitszinsen in Höhe von EUR 4.881,25, mithin einen Gesamtbetrag von EUR 153.126,87 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf den Gesamtbetrag zu zahlen.

39 Die Nebenintervenientin G… GmbH beantragt,

40 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8. Juni 2009 – 417 O 18/08 – abzuändern und

41 1. die Klage abzuweisen sowie

42 2. auf die Widerklage der Beklagten die Klägerin zu verurteilen, über den zugesprochenen Betrag von EUR 2.082,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2007 hinaus weitere EUR 62.814,15 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zu zahlen.

43 Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen A… und A… GmbH beantragen,

44 die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin G GmbH zurückzuweisen.

45 Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen A… und A… GmbH wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus der 1. Instanz und verteidigen das angefochtene Urteil. Die Klägerin macht im Übrigen Ausführungen zur Schadenshöhe. Auf den Schriftsatz vom 7. 4. 2010 (Bl. 501 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Die Klägerin trägt vor, dass die Beklagte ein qualifiziertes Verschulden treffe.

46 Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten habe. Der Ansatz, dass sofort geklagt werden solle, wiederspreche dem System der Rechtsordnung. Eine außergerichtliche Einigung solle belohnt werden.

47 Die Klägerin trägt weiter vor, dass der streitgegenständliche Transport für sie nicht von Nutzen gewesen sei. Bei Unversehrtheit des Gutes hätte sie dieses gewinnbringend weiter veräußert. Durch den Transportschaden habe sie keinerlei Gewinn, sondern nur Verlust gemacht.

48 Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,

49 a) unter Aufhebung des Urteils zur Randziffer 2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen in Höhe von 2.562,40 Euro zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit und

50 b) unter Aufhebung des Urteils zur Randziffer 3. die Widerklage insgesamt abzuweisen.

51 Die Beklagte und die Nebenintervenientin G… GmbH beantragen Zurückweisung der Anschlussberufung.

52 Sie verteidigen insoweit das angefochtene Urteil.

53 Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags aller Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

54 Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin G…. GmbH sind als einheitliches Rechtsmittel zu behandeln und zulässig. Für den Lauf der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) kommt es auf die Zustellung bei der Hauptpartei an (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 517, Rn. 11), so dass es auf die Zustellung des Urteils bei den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 15. 6. 2009 ankommt. Sowohl die Berufungsschrift der Beklagten als auch die Berufungsschrift der Nebenintervenientin G… GmbH waren somit rechtzeitig. Das gilt auch für die Berufungsbegründungen.

55 Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin G… GmbH sind aber nur zu einem geringen Teil begründet, im Wesentlichen sind sie unbegründet.

56 Die Anschlussberufung der Klägerin ist als unselbständige Anschlussberufung gemäß § 524 ZPO zulässig, aber nur zum Teil begründet.

57 Im Einzelnen:

58 Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ist dem Grunde nach gemäß § 425 HGB berechtigt, der Höhe nach allerdings beschränkt.

59 Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass die Hauptparteien des Rechtsstreits einen Frachtvertrag und keinen Speditionsvertrag geschlossen haben. Der Begriff der Spedition taucht in der Firma der Beklagten nicht auf. Der Internetauftritt der Beklagten – auf den beide Parteien Bezug nehmen (S. 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23. 3. 2009 = Bl. 257 b d.A.; S. 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 22. 4. 2009 = Bl. 280 d.A.) – spricht von „Transport“ („F… in Hamburg … richtet sich auf den Transport „heller“ wie „dunkler“ Mineralölprodukte …“). Die Beklagte unterhält auch eigene Schiffe. Auch die Aussage des Zeugen E… (S. 4 des Protokolls vom 27. 4. 2009 = Bl. 301 d.A.) spricht eher für einen Frachtvertrag und nicht für einen Speditionsvertrag. Nach den Bekundungen des Zeugen wurde bei Transportbedarf bei der Beklagten angerufen und eine entsprechende Zusage eingeholt.

60 Das Transportgut (Rapsöl) ist im Obhutszeitraum beschädigt worden (§ 425 Abs. 1 HGB). Der Senat folgt insoweit der Wertung des Landgerichts. Wie der Zeuge P… bekundet hat, war in 2 Tanks vor Einleitung des Rapsöls schweres Heizöl vorhanden, und zwar 4 bis 5 cm hoch. Das betraf die Tanks 2 und 5 (S. 4 – 6 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 239 – 241 d.A.). Der Zeuge E… hat ausgesagt, dass bei Entladung Schaum und dunkle Klumpen auf dem Rapsöl zu sehen gewesen seien. Zwei der Tanks seien besonders verschmutzt gewesen (S. 5 des Protokolls vom 27. 4. 2009 = Bl. 302 d.A.). Im Kontrollbericht (Anlage K 6) werden auch gerade die Tanks 2 und 5 erwähnt. Es liegt nahe, dass diese bei Entladung festgestellten Verunreinigungen auf den Ölresten beruhen, die vor Beladung noch im Schiff vorhanden waren. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Restmengen der Vorladung 5 m³ betragen hätten (S. 6 des Schriftsatzes vom 30. 12. 2008 = Bl. 149 d.A.). Die Beklagte hat dies nicht substantiiert bestritten. Dies entspricht auch dem Kontrollbericht der B... & J... GmbH vom 11. bzw. 13. 6. 2007, den beide Parteien (als Anlage K 6 bzw. Anlage B 5) eingereicht haben. Diese Menge lässt sich anhand der Angaben des Zeugen P…zwar nicht abschließend verifizieren, da dieser nur ungefähre Angaben zur Höhe der Ölreste (4 – 5 cm) machen konnte und auch nur die Breite der Tanks (4,5 m), nicht die Länge angegeben hat (S. 4 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 239 d.A.). Die Größenordnung könnte aber stimmen, so dass der Senat von ca. 5 m³ Restmenge ausgeht.

61 Allein diese Restmenge war geeignet, den Schaden herbeizuführen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat raffiniertes Rapsöl einen Schwefelanteil von 2 – 3 ppm (parts per million, also Millionstel) bei einem Grenzwert von 10 mg/kg (was 10 ppm entspricht). Wie sich aus Anlage B 9 ergibt, haben sowohl schweres Heizöl als auch schweres Gasöl einen erheblich höheren Schwefelgehalt, der nicht in ppm, sondern in Prozent gemessen wird. Es geht also nicht um Millionstel, sondern um Hundertstel. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten betrug der Schwefelgehalt der von ihr behaupteten Vorladung 2,47 % (Blatt 2 der Anlage B 9, Zeile „sulfur wt. %“). Wenn sich noch 5 m³ entsprechend 5.000 Liter schweres Gasöl im Schiff befanden, bedeutet das bei einer Dichte von 902,5 kg/m³ (vgl. Blatt 2 der Anlage B 9 – „Density“) ca. 4.512 kg, so dass der Schwefelanteil (2,47 %) ca. 111 kg betragen würde. Selbst wenn dies mit 1.000 Tonnen (1 Mio kg) Rapsöl vermischt wird, ergibt sich eine Erhöhung des Schwefelgehalts bezogen auf die Gesamtmasse um 0,0111 % entsprechend 111 ppm. Der Grenzwert von 10 ppm wird damit um ein Mehrfaches überschritten, der durchschnittliche Schwefelgehalt von Rapsöl (2 – 3 ppm) sogar noch deutlicher. Das stellt eine Beschädigung dar. Auf die Frage, ob die Vorladung nun schweres Gasöl oder schweres Heizöl war, kommt es danach nicht an. Der Schwefelgehalt von schwerem Heizöl ist sogar etwas geringer (2,08 %, vgl. Blatt 1 der Anlage B 9) als der von schwerem Gasöl, bewegt sich aber in derselben Größenordnung. Dieser Schwefelgehalt (nach Verunreinigung) ist größenordnungsmäßig auch in den einzelnen Proben nach Entdeckung des Schadens gemessen worden (vgl. den unstreitigen Vortrag der Klägerin auf S. 4 und 5 der Klagschrift). Da schon aufgrund der Angaben zum Schwefelgehalt die Vorladungsreste im Schiff zwangsläufig zu einem Übersteigen der Grenzwerte und damit zu einer Beschädigung des Rapsöls führen mussten, ist die Kausalität zwischen den Vorladungsresten und der Beschädigung zu bejahen. Soweit die Beklagte es für denkbar hält, dass die für die Verladung verwendeten Schläuche nicht in einem einwandfreien Zustand waren, sondern Restbestände der vorher durch diese Schläuche geleiteten Ware aufwiesen, oder dass es sehr gut möglich sei, dass das Rohrleitungssystem der Nebenintervenientin A… zwischen Tank und Schlauchanschlussstelle Reste von schwerem Heizöl enthalten habe (S. 9 ihres Schriftsatzes vom 18. 5. 2009 = Bl. 329), gibt es dafür keine Anhaltspunkte. Die Verunreinigung durch Vorladungsreste auf dem Schiff ist – wie ausgeführt – bewiesen. Sie musste auch zwangsläufig zu dem Schaden (zu hoher Schwefelgehalt) führen, ohne dass es auf die sichtbaren Verunreinigungen (Schaum, Klumpen) überhaupt ankäme. Dass daneben auch – nicht erkannte – Ölreste in Schläuchen oder im Rohrleistungssystem der Nebenintervenientin A…vorhanden gewesen sein sollten, ist unwahrscheinlich und nicht zu berücksichtigen, zumal der Zeuge S… bei den Proben des Rapsöls vor Beladung des Schiffes auch keine Unregelmäßigkeiten festgestellt hat (vgl. Anlage K 2: „During loading we drew representative good average bottle samples for quality from the relevant pipeline“). Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sich in den Schläuchen und im Rohrleitungssystem der Nebenintervenientin A… überhaupt so viele Mengen hätten befinden können, dass sie eine Erklärung für die Beschädigung und das Ausmaß der Erhöhung des Schwefelgehaltes hätten bieten können.

62 Der Schaden ist auch während des Obhutszeitraums eingetreten. Das Rapsöl kann sich mit den Resten der Vorladung erst vermischt haben, als das Rapsöl in die Schiffstanks eingeleitet worden ist. Zu diesem Zeitpunkt musste das Rapsöl das Rohrleitungssystem der Nebenintervenientin A… bereits verlassen haben. Zu dem Zeitpunkt, als sich das Rapsöl im Rohrleitungssystem des Schiffes befunden hat, hatte allein der Kapitän des Schiffes die Entscheidung darüber, in welchen Tank – aus Gründen der Schiffssicherheit – das Öl geleitet werden sollte. Das Rapsöl hatte damit den Einflussbereich der Nebenintervenientin ADM verlassen. Der Kapitän des Schiffes hatte die Sachherrschaft über das Transportgut und damit unmittelbaren Besitz.

63 Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB ausgeschlossen. Nach Auffassung des Senats geht es im vorliegenden Fall nicht um einen Verladefehler. Ursache des Schadens war, dass die Tanks des Schiffs nicht vollständig entleert waren. Das hat mit der Verladung nichts zu tun. Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um die Abgrenzung zwischen Betriebssicherheit oder Beförderungssicherheit. Flüssigkeiten in einem Tank muss man weder besonders befestigen noch sonst irgendwie sichern (wenn man vom Verschließen des Tanks einmal absieht). Seitens der Absenderin geht es nur darum, dass das Rapsöl überhaupt verladen bzw. zur Beförderung übergeben worden ist.

64 Es kann – worauf im Folgenden noch eingegangen wird – zwar ggf. eine Pflicht des Absenders geben, die Geeignetheit und Sauberkeit des Transportmittels zu prüfen, wobei eine solche Prüfung im Regelfall anlässlich des Verladevorgangs erfolgen wird. Das OLG Hamm hat die Auffassung vertreten, dass aus dem Umstand, dass die Verladung Sache des Absenders sei, folge, dass dieser die Reinheit des Laderaumes zu kontrollieren habe (TranspR 1994, 109, 110, ähnlich OLG Hamburg VersR 1975, 708). Nach Auffassung des erkennenden Senats ist aber die Prüfung der Geeignetheit des Transportmittels kein Bestandteil der Verladung, selbst wenn sie anlässlich der Verladung erfolgt. Wenn man eine entsprechende Prüfungspflicht bejaht, wäre dies eine Nebenpflicht eigener Art, hätte aber mit der Beladung des Transportmittels nichts zu tun.

65 Wenn auch § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB nach Auffassung des Senats nicht einschlägig ist, ist die Frage eines etwaigen Mitverschuldens jedenfalls im Rahmen von § 425 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen. Im konkreten Fall bestand nach Auffassung des Senats aber keine Pflicht der Klägerin, die Geeignetheit und Sauberkeit des Schiffs für den Transport des Rapsöls zu untersuchen. Grundsätzlich ist es die Pflicht des Frachtführers, das Transportgut ordnungsgemäß zu transportieren. Zu einer ordnungsgemäßen Beförderung gehört die Verwendung sauberer Transportfahrzeuge. Das Transportfahrzeug muss sich bezüglich seiner Sauberkeit dem zu befördernden Gut anpassen (OLG Hamburg TranspR 1986, 146, 148; auch OLG Hamm TranspR 1994, 109, 110). Grundsätzlich kann sich ein Absender auch darauf verlassen, dass der Frachtführer ein Transportmittel gestellt hat, das vertragskonform sauber ist (BGH VersR 1969, 228, 229; Koller, TranspR, 6. Aufl., § 412, Rn. 5, S. 147.).

66 In der Rechtsprechung wird eine Prüfungspflicht des Absenders dann angenommen, wenn die Ladungsgüter besonders empfindlich sind, weil der Absender die Empfindlichkeit des Gutes besser kennt als der Unternehmer (OLG Hamm TranspR 1994, 109, 110), oder wenn das Transportmittel wegen des zu befördernden Füllgutes einen besonderen Reinheitsgrad aufweisen muss (OLG Hamburg VersR 1975, 708). Ein solcher Fall liegt hier aber nach dem eigenen Vortrag der Beklagten – die für die Voraussetzungen des Mitverschuldens darlegungs- und beweispflichtig ist – nicht vor.

67 Die Beklagte trägt nämlich selbst vor, dass es normalerweise keine Schwierigkeiten gibt, wenn vor einem Rapsöltransport im betreffenden Binnenschiff Dieselkraftstoff oder Heizöl transportiert wird. Jedenfalls sei dies – ohne irgendwelche Tankreinigungsaktivitäten – in der Vergangenheit erfolgt, ohne dass es Reklamationen gegeben hätte (Seite 4 des Schriftsatzes vom 13. 3. 2009 = Bl. 292 d.A.). Eine – sehr teure – Tankreinigung sei nur erforderlich, wenn nach dem Transport eines „dunklen Produkts“ ein „helles Produkt“ transportiert werden müsse. Deshalb würde sie – die Beklagte – ihre Schiffe getrennt für den Einsatz nur von „hellen“ oder nur von „dunklen“ Produkten einsetzen. Auch im vorliegenden Fall sei zuvor nur ein „helles Produkt“ transportiert worden. Rapsölraffinat könne auch dann noch für technische Zwecke verwendet werden, wenn es mit geringen Restbeständen schweren Gasöls vermischt werde (S. 3 des Schriftsatzes vom 22. 4. 2009 = Bl. 280 d.A.). Wenn man diesen Vortrag der Beklagten zugrundelegt, bestand schon deshalb keine Prüfpflicht der Klägerin, weil eine besondere Empfindlichkeit des Produkts nicht vorlag. Irgendein „Wissensvorsprung“ der Klägerin im Hinblick auf die Eigenschaften des transportierten Rapsöls lag dann nicht vor. Besonderer Hinweise bedurfte es insoweit nicht, so dass der Klägerin nicht deshalb ein Mitverschulden vorzuwerfen ist, weil sie solche Hinweise nicht erteilt hat.

68 Im vorliegenden Fall ist der Schaden nicht dadurch entstanden, dass das Rapsöl besonders empfindlich gegenüber auch nur leichtesten Verunreinigungen gewesen wäre, dass besondere Unverträglichkeiten mit der zuvor transportierten Vorladung bestanden hätten oder dass besonders aufwändige Reinigungsanstrengungen unterlassen worden wären. Der Schaden ist vielmehr dadurch entstanden, dass man schlicht einen Teil der Vorladung im Schiff belassen und nicht abgepumpt hatte. Bei Resten der Vorladung von 5 m³ entsprechend 5.000 Litern geht es nicht um die Frage, wie umfangreich das Schiff hätte gereinigt werden müssen, sondern nur darum, dass die Vorladung nicht vollständig – im Rahmen des Üblichen – entfernt worden ist. Wenn man Flüssigkeiten transportiert und die zunächst transportierte Flüssigkeit nicht vollständig entfernt, liegt es aber auf der Hand, dass die alte Flüssigkeit sich mit der neu eingeleiteten Flüssigkeit mischt, was dann – wenn es sich um unterschiedliche Flüssigkeiten handelt – zu Schäden führen kann. Diese Gefahr ist so naheliegend, dass es eines besonderen Hinweises nicht bedurfte.

69 Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass der Frachtführer nach dem Entladen des Schiffes davon ausgeht, dass das Schiff leer oder zumindest nahezu leer ist (S. 3 f. des Schriftsatzes vom 22. 4. 2009 = Bl. 280 f. d.A.). Davon durfte aber nicht nur der Frachtführer ausgehen, davon durfte auch die Klägerin als Absenderin ausgehen. So hat die Nebenintervenientin G... GmbH vorgetragen, dass es im Schiff „I... G...“ ein effektives Nachlenzsystem gebe, durch das die Produktentanks restentleert werden könnten, so dass keine erheblichen Produktmengen in den Tanks oder Rohrleitungen an Bord verblieben (Seite 2 des Schriftsatzes vom 20. 5. 2008 = Bl. 48 d.A.). Die Nebenintervenientin G… GmbH hat insoweit ein Zertifikat des Bureau Veritas (Anlage NI 2) vorgelegt, wonach sich pro Tank Restmengen von 1,0 bzw. 1,5 l, bei einem Tank von 2,0 l ergeben, insgesamt 15 l. Dass es bei diesen – geringen – Restmengen einen Schaden gegeben hätte, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin G... GmbH nicht. Auch der Schwefelgehalt wäre bei solch geringen Restmengen nicht in einem Maße angestiegen, dass der Grenzwert überschritten worden wäre. Der Schaden ist nur durch die – um ein Vielfaches höheren – Restmengen von 5.000 l entstanden. Weder durfte die Beklagte davon ausgehen, dass ein Schaden auch bei solchen Restmengen nicht eintreten würde, noch musste die Klägerin damit rechnen, dass die Beklagte das Einleiten von Rapsöl auf solch erhebliche Restmengen zulassen würde.

70 Von einem Mitverschulden der Klägerin könnte man allenfalls dann ausgehen, wenn sie „sehenden Auges“, also in Kenntnis des Ausmaßes der Restmengen das Beladen des Schiffes mit Rapsöl zugelassen hätte. Auch ein solches Mitverschulden der Klägerin liegt nicht vor.

71 Eigene Mitarbeiter der Klägerin vor Ort gab es nicht. Eine etwaige Kenntnis des Zeugen S… ist der Klägerin nach Auffassung des Senats nicht zuzurechnen. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass der Zeuge S… kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin war. Die Nebenintervenientin A… war zwar Erfüllungsgehilfin der Klägerin. Die Beklagte hatte als Frachtführerin nicht die Pflicht übernommen, das Schiff zu beladen. Diese Pflicht hatte daher nach wie vor die Klägerin als Absenderin, die sich dazu der Nebenintervenientin A… als Verkäuferin des Rapsöls bediente. Die Nebenintervenientin A… hatte zwar wiederum die Nebenintervenientin A… GmbH eingeschaltet, aber nicht für die Beladung. Die A… GmbH war vielmehr nur zur Qualitätskontrolle herangezogen worden und dazu, ggf. einen Qualitätsnachweis gegenüber der Klägerin als Käuferin zu sichern. Das ergibt sich zum einen aus der Aussage des Zeugen S…, der bekundet hat, dass seine Aufgabe „eigentlich nur der Nachweis der Qualität der verladenen Ware“ gewesen sei (Seite 8 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 243 d.A.). Dies wird auch durch die Aussage des Zeugen B… bestätigt, der bekundet hat, dass er die Fa. A… mit der Kontrolle der Güte des ausgehenden Produktes beauftragt habe; die Aufgabe von Herrn S… sei es gewesen zu kontrollieren, welche Menge auf das Schiff gelangte und auch welches Produkt. Von seiner (Herrn B…) Seite sei er (Herr S….) nur beauftragt worden, die Güte des Produktes bis „FOB“ zu kontrollieren, also bis zur Reling (S. 10 f. des Protokolls vom 27. 4. 2009 = Bl. 307 f. d.A.). Nach Auffassung des Senats ergibt sich die Tatsache, dass der Zeuge S… kein Erfüllungsgehilfe der Klägerin (hinsichtlich des Verladens des Rapsöls) war, gerade auch dadurch, dass er nach einem Empfangskontrolleur der Klägerin gefragt hat. Dessen Aufgabe wäre ggf. die Kontrolle des Schiffes gewesen (S. 9 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 244 d.A.). Daraus folgt, dass der Zeuge S… diese Aufgabe gerade nicht als seine eigene ansah. Auch der Zeuge P… hat ausgesagt, dass er gewusst habe, dass Herr S. kein Mann der Firma H... gewesen sei, sondern von der Ölmühle (Seite 5 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 240 d.A.).

72 Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Zeuge S.. der Lademannschaft gesagt hat, man könne anfangen (S. 7 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 242 d.A.). Daraus lässt sich nicht unbedingt schließen, dass der Zeuge S… bei der Verladung mitwirken wollte oder sollte. Darin kann auch bloß die Information liegen, dass er mit seiner eigenen Arbeit (dem Entnehmen von Proben zur Qualitätskontrolle) fertig war und aus seiner Sicht die Lademannschaft mit dem Verladen beginnen konnte. Auch das Übergeben der Ladepapiere spricht nicht unbedingt für seine Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe, da er die Papiere auch einfach als Bote weitergegeben haben kann.

73 Zwar ist der Zeuge S... durch den Zeugen P… auf die Restbestände im Schiff angesprochen worden und hat sich auch Tanks zeigen lassen (S. 7 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 242 d.A.). Auch das macht ihn aber nicht zum Erfüllungsgehilfen der Klägerin. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 278, Rn. 7, m.w.N.). Es ist aber nicht erkennbar, dass die Nebenintervenientin A… wollte, dass die Nebenintervenientin A… bei der Verladung mitwirkt; die Nebenintervenientin A… wollte nur, dass die Nebenintervenientin A…die Qualität des Produkts prüft (und somit ggf. die Verkäuferin von Gewährleistungsansprüchen freihält). Dass der Zeuge S… – nachdem er vom Zeugen P… angesprochen worden ist – ggf. über seine Aufgaben hinaus tätig geworden ist, macht ihn nicht zum Erfüllungsgehilfen der Klägerin. Die schuldhafte Handlung muss in innerem sächlichen Zusammenhang mit den Aufgaben stehen, die der Schuldner dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen hat; für schuldhafte Handlungen des Erfüllungsgehilfen nur bei Gelegenheit der Vertragserfüllung haftet der Schuldner nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rn. 20). Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht hier darin, dass die Beklagte der Klägerin ein Unterlassen vorwirft, nämlich das Unterlassen, das Schiff auf Sauberkeit und Geeignetheit für den Transport zu untersuchen. Dann kommt es darauf an, ob der – vermeintliche – Erfüllungsgehilfe gerade zur Erfüllung der Pflicht, um deren Unterlassung es geht, vom Schuldner bestellt worden ist, ob also der Zeuge S… hier dazu bestellt war, das Schiff auf seine Geeignetheit/Sauberkeit zu untersuchen. Das ist – wie ausgeführt – nicht der Fall.

74 Selbst wenn man den Zeugen S… als Erfüllungsgehilfen der Klägerin ansehen würde, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Der Klägerin wäre auch dann kein Mitverschulden vorzuwerfen. Wie oben bereits ausgeführt, ist der Schaden im vorliegenden Fall nicht dadurch entstanden, dass noch geringe Reste der Vorladung vorhanden waren, also Reste im üblichen Umfang nach Durchführung des Nachlenzverfahrens (ca. 15 Liter). Der Schaden ist vielmehr dadurch entstanden, dass sich sehr viel höhere Restmengen (5.000 Liter) im Schiff befanden. Der Zeuge P…. (der Erfüllungsgehilfe der Beklagten ist) hat das Ausmaß der Reste positiv gekannt. Er hat ausgesagt, dass die Reste in den Tanks 2 und 5 noch 4 bis 5 cm hoch standen (Seite 4 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 239 d.A.). Eine entsprechende Kenntnis des Zeugen S… ist jedenfalls nicht nachgewiesen, was zu Lasten der hinsichtlich des Mitverschuldens darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten geht. Der Zeuge S… selbst hat bekundet, die Höhe der Rest-Vorladung nicht erkannt zu haben. Nach seinem Gefühl sei das Schiff „leer oder praktisch leer“ gewesen. Er habe keine Tanks gesehen, in denen 4 – 5 cm Restladung gewesen sei (S. 7 und 8 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 242 f. d.A.). Der Zeuge P… hat bekundet, er wisse nicht mehr, ob er nun dem Zeugen S… genau gesagt habe, wie viel da drinnen war (S. 10 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 245 d.A.). Eine positive Kenntnis des Zeugen S... vom Ausmaß der Restmengen ist damit nicht nachgewiesen. Sicherlich hat der Zeuge S… geringfügige Restmengen bzw. Verschmutzungen erkannt. Es liegt aber kein Mitverschulden vor, wenn der Zeuge S… deshalb nicht eingeschritten ist und die Beladung verhindert hat, weil nach dem eigenen Vortrag der Beklagten geringfügige Restmengen – jedenfalls bei einem Folgetransport von Rapsöl, das technischen Zwecken dienen soll – unschädlich sind.

75 Da der Zeuge S… keine positive Kenntnis von den Restmengen hatte (dies jedenfalls nicht nachweisbar ist), könnte man ihm allenfalls vorwerfen, dass er dies hätte erkennen können. Wie bereits ausgeführt, bestand eine Hinweis- oder Prüfpflicht der Klägerin aber angesichts der Umstände nicht. Die Pflicht, ein geeignetes Transportmittel zu stellen, lag bei der Beklagten. Der Klägerin wäre allenfalls ein Fehler bei der Überwachung vorzuwerfen. In der Regel kann sich ein Schädiger aber nicht darauf berufen, dass er nicht ausreichend überwacht worden wäre (vgl. BGH NJW 1980, 1518, zitiert nach juris, dort Tz. 10; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 254, Rn. 16). Ein Wissensvorsprung der Klägerin, der ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen würde, ist nicht gegeben (vgl. dazu die obigen Ausführungen).

76 Die Berufung hat allerdings zum Teil Erfolg, weil die Klägerin nicht den gesamten geltend gemachten Schaden ersetzt erhalten kann. Qualifiziertes Verschulden im Sinne von § 435 HGB liegt nicht vor. Nach Auffassung des Senats fehlt es jedenfalls an einem Bewusstsein des Zeugen P…, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Es mag sein, dass der Zeuge P…. etwas naiv war. Wie sich aus seiner Aussage (S. 5 des Protokolls vom 25. 3. 2009 = Bl. 240 d.A.) ergibt, war er davon ausgegangen, dass sich Reste in den Tanks bei der nächsten Fuhre auflösen. Er hat diesen Umstand nicht für schadensgeneigt gehalten, weil in der Raffinerie ohnehin alles gemischt werde. Man darf sich zwar einer Wahrheit auch nicht bewusst verschließen (vgl. Koller, a.a.O., § 435, Rn. 15). Auch dies ist dem Zeugen P… aber nicht vorzuwerfen, weil er den Fachmann, den er vor Ort gefunden hat, angesprochen hat, um sich zu vergewissern, dass das Rapsöl verladen werden könne. Dabei hat er ggf. die entscheidende Information (nämlich das Ausmaß der verbliebenen Reste der Vorladung) nicht weitergegeben. Das ist nach Ansicht des Senats aber auf mangelndes Problembewusstsein, nicht auf bewusstes Hinwegsetzen über Gefahrenhinweise zurückzuführen.

77 Der eigentliche Warenschaden (Kaufpreis abzüglich Verwertungspreis) ist in Höhe von € 169.308,74 auf Seite 6 der Klagschrift ausreichend dargelegt und in den Anlagen K 10 und K 11 ausreichend belegt worden. Der durch Verkauf an die Fa. E… erzielte Preis von 514.962,08 € ist zwar höher als die von der Klägerin abgezogenen 488.167,62 €. Die Differenz (26.794,46 €) ergibt sich aber aus den von der Klägerin behaupteten Transportkosten (27,50 € pro Tonne). Bei 973.000 kg (vgl. Seite 6 der Klagschrift) ergeben sich insoweit € 26.757,50. Der Vortrag der Klägerin ist insoweit nicht bestritten worden. Gemäß § 429 HGB ist Wertersatz zu leisten. Das trifft auch auf die indirekt mit geltend gemachten Transportkosten zu. Wenn ein Verkauf der beschädigten Ware nur nach außerhalb möglich ist und ein Käufer nur bereit ist, die Ware unter Abzug der Transportkosten zu kaufen, wirkt sich dies auf den Wert der beschädigten Ware am Ort der Übernahme aus. Lediglich in Höhe der Differenz zwischen 26.794,46 € und 26.757,50 € = 36,96 € ist mangels schlüssigen Vortrags ein Abzug zu machen, so dass nicht 169.308,74 €, sondern nur 169.271,78 € zuerkannt werden können.

78 Die Rechnung B & J vom 15. 6. 2007 über 350 € (Anlage K 12) bezieht sich offenbar auf die Erstellung des Kontrollberichts (Anlage K 6 = B 5). Die Erstellung des Kontrollberichts diente der Schadensfeststellung. Die Kosten hierfür sind gemäß § 430 HGB zu erstatten.

79 Dasselbe gilt auch für die Kosten, die für die Untersuchung des Schwefelgehalts angefallen sind, so dass auch die Rechnung der Fa. SGS über 1.785 € (Anlage K 13) zu erstatten ist. Das gilt auch für die weitere Rechnung über 108 € (2. Blatt der Anlage K 18).

80 Auch die Kosten für die Entsorgung der am stärksten verunreinigten Ware in Höhe von € 758,60 (Anlage K 14) sind zu erstatten. Die Klägerin hat vorgetragen, dass durch die mechanische Trennung der schlechtesten Bestandteile die Restware in der Qualität verbessert und günstiger verkauft werden konnte. Das ist naheliegend und nicht substantiiert bestritten worden. Wenn sich aber der Verwertungserlös nur dann erzielen lässt, wenn man vorher diese Teil-Entsorgung vornimmt, ist das Teil des Warenschadens im Sinne von § 429 HGB.

81 Die Lagerkosten der Fa. V… für die Zeit von Juli bis September 2007 in Höhe von 12.982,50 € sind hingegen nicht gemäß § 429 oder § 430 HGB zu ersetzen. Gemäß § 429 Abs. 2 HGB ist der Unterschied zwischen dem Wert des unbeschädigten Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung und dem Wert zu ersetzen, den das beschädigte Gut am Ort und zur Zeit der Übernahme gehabt hätte. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich die Lagerung auf den Wert der Ware irgendwie ausgewirkt hätte. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die Klägerin eine gewisse Zeit gebraucht hat, um einen Käufer zu finden. Die Lagerkosten dürften daher auch einen Schaden darstellen, den die Klägerin erlitten hat. Es ist aber nicht jeder Schaden im Rahmen des § 425 HGB zu ersetzen (soweit nicht die Voraussetzungen des § 435 HGB vorliegen). Der objektive Wert des Rapsöls dürfte zu Beginn der Lagerung nicht anders gewesen sein als am Ende der Lagerung. Jedenfalls hat die Klägerin nichts Gegenteiliges vorgetragen. Die entstandenen Kosten waren nur erforderlich, um jemanden zu finden, der bereit war, den Wert der beschädigten Ware zu zahlen. Das sagt über den Wert der Ware zum Zeitpunkt der Übernahme aber nichts aus. Die Argumente der Klägerin auf S. 6 des Schriftsatzes vom 7. 4. 2010 (Bl. 506), die im nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 1. 7. 2010 wiederholt werden, geben dem Senat keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Soweit vor einem Verkauf die Entsorgung der am stärksten verschmutzten Teile des Rapsöls erforderlich war, hat der Senat diese Kosten zuerkannt. Sie haben mit den Lagerkosten nichts zu tun. Wie sich aus der Rechnung Anlage K 14 ergibt, ist die Entsorgung (am 3. 7. 2007) auch vor Beginn der Lagerung erfolgt.

82 Soweit die Klägerin vorträgt, die Ware habe zum Zeitpunkt der Übernahme gar keinen Wert oder nur den Brennwert von 300.000 EUR gehabt, ist dies nicht hinreichend substantiiert. Wenn die Klägerin einen Käufer für die Ware zu einem Preis von 488.167.62 € gefunden hat, spricht eine Vermutung dafür, dass dies der tatsächliche Wert der beschädigten Ware war. Dass sich der Wert der beschädigten Ware zwischen dem 10. 6. 2007 und dem 23. 7. 2007 (Beginn der Lieferungen an E… gemäß dem letzten Blatt der Anlage K 11) bzw. dem 27. 9. 2007 (Ende der Lieferungen an E… gemäß dem zweiten Blatt der Anlage K 11) geändert hätte, ist nicht ersichtlich. Dass der Käufer E… die Ware offenbar nach seinem Bedarf nur in Teilmengen abgenommen hat, was eine Lagerung des zunächst noch nicht zu liefernden Öls erfordert hat, hat letztlich mit dem Wert der Ware im Sinne von § 429 HGB nichts zu tun.

83 Auch die Auslagerungskosten der Fa. V… (Rechnung über 2.166,91, Anlage K 16) sind nicht gemäß § 429 HGB zu erstatten. Sie haben mit der Wertdifferenz zwischen beschädigter und unbeschädigter Ware nichts zu tun. Auch die unbeschädigte Ware sollte ursprünglich bei der Fa. V…. eingelagert werden. Wie sich aus dem Schreiben der Fa. V… vom 22. 10. 2007 (Anlage B 6) ergibt, war ursprünglich ein Tank (2208) angemietet. Auch die unbeschädigte Ware sollte daher zunächst eingelagert werden und hätte wieder ausgelagert werden müssen.

84 Die Kosten für die Tankreinigung, die die Fa. V… am 25. 10. 2007 über 1.800 EUR in Rechnung gestellt hat, sind hingegen als Schadensminderungskosten im Sinne von § 429 HGB erstattungsfähig. Wie sich indirekt aus dem Bestätigungsschreiben vom 22. 10. 2007 (Anlage B 6) ergibt, konnte das Rapsöl wegen der Verschmutzung nicht in dem ursprünglich angemieteten Tank eingelagert werden. Es musste in einem Tank im Chemiebereich eingelagert werden. Wenn dadurch nach Ende der Lagerung dort besondere Reinigungskosten anfallen, die bei Einlagerung unbeschädigter Ware in dem ursprünglich vorgesehenen Tank nicht erforderlich gewesen wären, handelt es sich bei den Reinigungskosten um Kosten, die unmittelbar durch die Verschmutzung bedingt sind, der Ware „anhaften“ und ihren Wert entsprechend mindern.

85 Die Rechnung der B... & J... GmbH über 491,55 € (1. Blatt der Anlage K 18) ist nicht erstattungsfähig. Wie die Klägerin auf Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 7. 4. 2010 vorgetragen hat, handelt es sich hierbei um die Vergütung für Qualitätskontrollen für die verkaufte Ware. Es ist nicht ersichtlich, dass solche Kosten bei einem Verkauf der unbeschädigten Ware nicht angefallen wären. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass auch die Nebenintervenientin A… solche Kontrollen gemacht hat, und zwar bei Ware, die (zunächst) unbeschädigt war. Auf die Differenz zwischen dem Wert beschädigter und unbeschädigter Ware wirken sich solche Qualitätskontrollen daher nicht aus.

86 Insgesamt ergibt sich damit ein Anspruch der Klägerin von 169.271,78 € + 350 € + 1.785 € + 108 € + 758,60 € + 1.800 € = 174.073,38 €. Hiervon sind die unstreitigen Frachtrechnungen der Beklagten (83.348,97 €), denen gegenüber die Klägerin aufgerechnet hat, abzuziehen, so dass ein Anspruch von 90.724,41 € verbleibt. In dieser Höhe hat die Berufung der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin G… GmbH keinen Erfolg.

87 Kein Anspruch besteht in Höhe von 36,96 € + 12.982,50 € + 2.166,91 € + 491,55 € = 15.677,92 €. Das gilt auch für weitere 0,08 €, da die Summe der Forderungen der Klägerin, wie auf Seiten 6 – 8 der Klagschrift dargestellt, nur 189.751,30 € beträgt und nicht 189.751,38 €, wie auf Seite 9 der Klagschrift ausgeführt. Die Berufung der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin G… GmbH hat bezüglich der Klage also Erfolg in Höhe von 15.678,- €.

88 Der geltend gemachte Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, da die Beklagte durch das Schreiben der Klägerin vom 15. 6. 2007 (Anlage K 8) 10 Tage nach Rechnungsdatum in Verzug geraten ist, also ab 26. 6. 2007. Die Klägerin kann jedoch Zinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen (§ 288 Abs. 1 BGB). Soweit die Klägerin mehr verlangt (Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz), ist die Klage unbegründet, weil Zinsen in dieser Höhe gemäß § 288 Abs. 2 BGB nur bei Entgeltforderungen verlangt werden können. Um eine Entgeltforderung handelt es sich bei der Forderung der Klägerin aber nicht.

89 Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin G… GmbH keinen Erfolg.

90 Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, ihr stünden im Wege der Widerklage die unstreitigen Frachtentgelte in Höhe von 83.348,97 € zu, hat sie damit keinen Erfolg, weil die Klägerin erfolgreich mit ihren Ansprüchen aufgerechnet hat, wie sich aus den obigen Ausführungen ohne Weiteres ergibt.

91 Soweit die Beklagte Liegegelder in Höhe von 62.814,15 € geltend macht, bleibt die Widerklage bzw. die Berufung ohne Erfolg. Anspruchsgrundlage ist insoweit § 412 Abs. 3 HGB in Verbindung mit der BinSchLV. Der Anspruch setzt aber voraus, dass die Liegezeit nicht auf Gründen beruht, die dem Risikobereich des Frachtführers zuzurechnen sind. Aus dem oben Gesagten ergibt sich aber, dass die Verunreinigung der Tanks dem Risikobereich der Beklagten zuzurechnen ist. Ohne die Verunreinigung des Rapsöls hätte es keine Liegezeit gegeben. Wie sich aus Anlage B 6 ergibt, hatte die Klägerin ursprünglich einen Tank (Nr. 2208) bei der Fa. V… angemietet. Wenn das Rapsöl nicht beschädigt worden wäre, hätte das Schiff entladen und das Rapsöl bei der V… eingelagert werden können. Nur wegen der Verschmutzung hat sich die V… nach ihren eigenen Ausführungen entschlossen, den angemieteten Tankraum nicht freizugeben und einen Tankraum im Chemiebereich anzubieten, der aber erst geräumt und gereinigt werden musste, so dass eine sofortige Einlagerung nicht möglich war und erst zum 3. 7. 2007 erfolgen konnte. Die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin G… GmbH haben nicht vorgetragen, dass eine Einlagerung früher an anderer Stelle möglich gewesen wäre. Dass das beschädigte Rapsöl im Schiff bleiben musste und dadurch die Liegezeit verursacht wurde, beruht damit allein auf der Verschmutzung und fällt damit in den Risikobereich der Beklagten. Dieses Ergebnis ergibt sich unabhängig davon, ob man § 412 Abs. 3 HGB oder § 7 Abs. 2 BinSchLG in der 2007 gültigen Fassung anwendet. Einen inhaltlichen Unterschied dieser Vorschriften sieht der Senat nicht. Der Senat erlaubt sich allerdings den Hinweis, dass § 7 Abs. 2 BinSchLG die Regelung des § 412 Abs. 3 HGB schon deshalb nicht verdrängen könnte, weil das Gesetz, das die Verordnungsermächtigung enthält (hier in § 412 Abs. 4 HGB), gegenüber der Verordnung immer höherrangig ist.

92 Die Anschlussberufung der Klägerin hat zum Teil Erfolg, und zwar hinsichtlich eines Teils der Widerklage, nämlich hinsichtlich eines Teils der zugesprochenen Transportkosten. Sie hat außerdem weitgehend Erfolg hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten.

93 Hinsichtlich der Transportkosten für den streitgegenständlichen Transport hat die Beklagte nur einen Anspruch in Höhe von 1.541,05 €. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

94 Aus § 432 HGB ergibt sich, dass der Frachtführer, wenn er wegen Beschädigung haftet, über den nach den §§ 429 bis 431 HGB zu leistenden Ersatz hinaus u.a. die Fracht zu erstatten hat, im Fall der Beschädigung jedoch nur in dem nach § 429 Abs. 2 HGB zu ermittelnden Wertverhältnis. Wenn die Fracht noch gar nicht gezahlt ist, kommt eine Erstattung nicht in Betracht; vielmehr muss die Fracht gar nicht erst bezahlt werden (vgl. Herber in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 432, Rn. 5). Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass der Anspruch deshalb ausgeschlossen sei, weil die Klägerin durch die Schadensersatzansprüche so gestellt worden sei, als habe die Beklagte ihre Leistung ordnungsgemäß erbracht. § 432 HGB setzt gerade voraus, dass es sich um Aufwendungen handelt, die nicht durch den Schaden bedingt sind (Herber in Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 4).

95 Wie oben ausgeführt, besteht ein Anspruch gemäß § 429 HGB in Höhe von 169.271,78 € + 758,60 € + 1.800 € = 171.830,38 € (der restliche Anspruch der Klägerin beruht auf § 430 HGB und nicht auf § 429 HGB und ist an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen). Das sind 26 % des Wertes der unbeschädigten Ware von 657.476,36 €. Die Klägerin muss daher 26 % der ursprünglich berechtigten Fracht nicht bezahlen, so dass von den geltend gemachten 2.082,50 € nur 74 % = 1.541,05 € zugesprochen werden können. In Höhe der Differenz (541,45 €) hat die Anschlussberufung der Klägerin Erfolg.

96 Die Beklagte hat Anspruch auf Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % gemäß §§ 352, 353 HGB, und zwar für 300 Zinstage (von 366) für die Zeit vom 27. 6. 2007 bis 21. 4. 2008. Das sind € 63,16.

97 Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 286, 288 bzw. § 291 BGB müssen nur auf € 1.541,05 gezahlt werden. Ein Anspruch auf Verzugszinsen auf den Zinsanspruch von € 63,16 besteht gemäß § 353 Satz 2 HGB bzw. gemäß § 289 BGB nicht. Einen besonderen Verzugsschaden, den die Beklagte gemäß § 289 Satz 2 BGB geltend machen könnte, hat sie nicht vorgetragen. Da es sich hinsichtlich der Frachtrechnung um eine Entgeltforderung handelt, können insoweit Zinsen in der geltend gemachten Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen werden.

98 Die Anschlussberufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg, soweit das Landgericht die außergerichtlich entstandenen Anwaltskosten für nicht erstattungsfähig erachtet hat. Ein Anspruch besteht allerdings nur, soweit nach einem Streitwert von 174.073,38 € abgerechnet wird, weil die Forderung der Klägerin nur in dieser Höhe begründet war. Es kann auch nur ein Gebührensatz von 1,3 geltend gemacht werden, da der Vortrag zu Umfang und Schwierigkeit der vorgerichtlichen anwaltlichen Tätigkeit für einen darüber hinaus gehenden Gebührensatz nicht ausreicht. Dass außer mit der Beklagten Korrespondenz auch mit Rechtsanwälten und Versicherungen geführt worden ist, reicht nicht aus. Begründet ist deshalb ein Anspruch in Höhe von 2.260,70 € zuzüglich 20 € Postpauschale = 2.280,70 €. Mehrwertsteuer auf diesen Betrag ist nicht geltend gemacht. Dieser Betrag ist als Verzugsschaden zu ersetzen. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 15. 6. 2007 ohne anwaltliche Hilfe zur Zahlung aufgefordert. Da dies ohne Erfolg geblieben ist, ist die Beklagte in Verzug geraten. Die Einschaltung eines Anwalts (vgl. Anlage K 20) und die hierfür entstandenen Kosten stellen daher einen Verzugsschaden dar, der gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB zu erstatten ist. Der Anspruch der Klägerin ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) ausgeschlossen. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass der Umstand, dass ein Schuldner alle Schadensersatzansprüche zurückgewiesen hat, die außergerichtliche Geltendmachung dieser Schadensersatzansprüche vor Erhebung der Klage als nicht sachdienlich erscheinen lässt. Im vorliegenden Fall ist schon fraglich, ob die Beklagte überhaupt alle Schadenersatzansprüche zurückgewiesen hat. Aus Anlage K 20 ergibt sich nur, dass die Beklagte Schadensersatzforderungen unbeachtet gelassen haben soll. Aus Seite 8 der Klagschrift geht nur hervor, dass kein Pfennig gezahlt worden sei. Es kann dahinstehen, ob bei einer – eng auszulegenden – ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB (die auch ohne Mahnung zu Verzug führt) die erneute außergerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs durch einen Anwalt noch erfolgversprechend wäre. Die Erfahrung zeigt, dass vielfach die Einschaltung eines Anwalts doch noch zu einem Umdenken führen kann, sei es, weil die Ernsthaftigkeit der Forderung dadurch deutlich wird, sei es, dass ein juristisch geschulter Anwalt neue Argumente vorbringen kann. Im vorliegenden Fall kann von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon nicht die Rede sein. In einem solchen Fall verstößt eine zunächst nur vorgerichtliche Beauftragung eines Anwalts in der Regel nicht gegen § 254 BGB (vgl. Palandt/ Grüneberg, a.a.O., § 286, Rn. 45 a.E.).

99 Zinsen auf die außergerichtlichen Kosten hat die Klägerin erstmals mit der Anschlussberufung geltend gemacht. Die Höhe der Zinsen ist nicht genau beziffert. Die Auslegung ergibt allerdings, dass Verzugszinsen gemäß § 288 BGB geltend gemacht werden sollen. In 1. Instanz hatte die Klägerin insoweit noch keine Zinsen geltend gemacht. Es handelt sich diesbezüglich um eine Klagerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO, die nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO gebunden ist (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 533, Rn. 3), wobei die Voraussetzungen des § 533 ZPO aber auch vorliegen würden.

100 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 ZPO. Die Quote hinsichtlich der Nebenintervenientin G… GmbH fällt deshalb etwas anders aus, weil sie sich dem Antrag der Beklagten hinsichtlich der 5 unstreitigen Frachtrechnungen nicht angeschlossen hat, so dass der Streitwert für die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin G… GmbH geringer ist (€ 171.299,06 statt € 254.648,03).

101 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Es handelt sich um einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung.

103 Der Streitwert für die Klage beträgt € 106.402,41 und für die Widerklage € 148.245,62. Die Streitwerte von Klage und Widerklage sind zusammenzurechnen; der Gesamtstreit beträgt daher € 254.648,03. Hinsichtlich der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten (G… GmbH) ist der Streitwert geringer, weil sie sich den Anträgen der Beklagten hinsichtlich der unstreitigen 5 Frachtrechnungen über insgesamt € 83.348,97 in beiden Instanzen nicht angeschlossen hat.

104 Anders ausgedrückt beträgt der Streitwert der Berufung € 252.565,53 und der Streitwert der Anschlussberufung € 2.082,50.

105 Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin bleiben gemäß § 4 ZPO außer Betracht.