Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2. Strafsenat — 2 - 62/10 (REV), 2 - 62/10 (REV) - 1 Ss 186/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-03-14

Aktenzeichen: 2 - 62/10 (REV), 2 - 62/10 (REV) - 1 Ss 186/10

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2011:0314.2.62.10REV.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 46b Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 52 Abs 2 StGB, § 249 Abs 1 StGB, § 249 Abs 2 StGB, § 253 StGB ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Zu der Strafzumessungstatsache, ob die von einem Täter geleistete Aufklärungshilfe sich auf eine Katalogtat im Sinne des § 46b Abs. 1 S. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 StPO bezieht, hat sich das erkennende Gericht eine eigene Überzeugung zu bilden. Die Feststellung, dass die mit der Bezugstat der Aufklärungshilfe befasst gewesenen Instanzen (k)eine Katalogtat angenommen haben, reicht nicht aus.(Rn.14)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 22. September 2010, 704 Ns 75/10, Urteil

Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten Z. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 4, vom 22. September 2010, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Rechtsfolgenausspruch einschließlich der zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Gründe

I.

1 Das Amtsgericht Hamburg-Harburg hat mit Urteil vom 23. April 2010 gegen den Angeklagten Z. wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung (so die aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtliche maßgebliche verkündete Entscheidungsformel) auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten erkannt. Dagegen haben am 28. April 2010 die Staatsanwaltschaft und am 30. April 2010 der Angeklagte Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 22. September 2010 hat das Landgericht Hamburg beide Berufungen verworfen. Am 27. Oktober 2010 hat das Landgericht beschlossen, den Urteilstenor „auf Grund eines offensichtlichen Schreibfehlers“ (zu dem sich die Beschlussgründe nicht verhalten, der aber aus dem Abgleich mit der in der Hauptverhandlung verkündeten Urteilsformel betreffend den Mittäter E. ersichtlich ist) dahingehend zu berichtigen, dass der Angeklagte Z. wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher „statt vorsätzlicher“ Körperverletzung verurteilt ist (gemeint: wird). Gegen das Berufungsurteil hat der Angeklagte am 29. September 2010 Revision eingelegt, die nach am 2. November 2010 erfolgter Zustellung von Urteil und Berichtigungsbeschluss durch Verteidigerschriftsatz am 1. Dezember 2010 mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils einschließlich der Feststellungen und Zurückverweisung der Sache sowie mit einer Verfahrensrüge und der ausgeführten Sachrüge begründet worden ist. Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, das Urteil vom 22. September 2010 mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch aufzuheben, die Sache insoweit zurückzuverweisen und im Übrigen die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

II.

2 Die Revision des Angeklagten Z. ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO), aber nur teilweise begründet. Der Schuldspruch hat Bestand; nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches hat die Revision – vorläufigen – Erfolg.

3 1. Zum Schuldspruch ist die Revision als unbegründet zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

4 2. Der Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich des Angeklagten Z. hält schon der durch die Sachrüge veranlassten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Deshalb kann die diesbezügliche Aufklärungsrüge dahinstehen.

5 a) Das Landgericht hat in den Urteilsgründen mehrfach mitgeteilt, dass es den Strafrahmen für den Angeklagten Z. gemäß § 52 StGB aus den §§ 255, 253, 249 StGB (UA S. 32) bzw. §§ 255, 253, 249 Abs. 1 StGB (UA S. 33) entnimmt. Ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 249 Abs. 2 StPO vorliegt, hat es unerörtert gelassen. Im Abschnitt über die konkrete Strafzumessung hat es die Erörterung eines weiteren Gesichtspunktes zur Strafrahmenwahl nachgeschoben, nämlich die Voraussetzungen der Aufklärungshilfe im Sinne des § 46b StGB verneint.

6 Damit erweist sich die Strafrahmenwahl in mehrfacher Hinsicht als sachlich-rechtlich fehlerhaft:

7 b) Lückenhaft sind die Urteilsgründe zur Frage eines minder schweren Falles der nach § 52 Abs. 2 StGB maßgeblichen räuberischen Erpressung gem. §§ 249 Abs. 1 u. 2 i.V.m. 253, 255 StGB.

8 aa) Die tatrichterliche Entscheidung, ob ein unbenannter minder schwerer Fall (hier § 249 Abs. 2 StGB) vorliegt, erfordert eine Gesamtabwägung aller strafzumessungserheblichen, täter- wie tatbezogener, objektiver wie subjektiver Umstände dahin, ob das gesamte Tatbild vom Durchschnitt gewöhnlich vorkommender Fälle in so erheblichem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (h.M., vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 2 Wertungsfehler 3; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rdn. 85 m.w.N.).

9 Davon zu unterscheiden ist, ob bzw. in welchem Umfang diese Gesamtabwägung in den Urteilsgründen darzustellen ist. Regelmäßig hat das Tatgericht jedenfalls sein Bewusstsein von der Normierung des unbenannten minder schweren Falles zu verlautbaren. Nähere Ausführungen sind dann nicht geboten, wenn die Annahme eines minder schweren Falles fern liegt (vgl. BGH in NStZ-RR 1998, 42; Fischer, a.a.O., Rdn. 86 m.w.N.). Hingegen ist eine Erörterung insbesondere geboten, wenn ein vertypter Milderungsgrund von Ge-wicht oder eine Häufung sonstiger vertypter Milderungsgründe vorliegt (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rdn. 809).

10 bb) Diesen Anforderungen genügen die Urteilsgründe hier nicht. Das Landge-richt hat die Frage eines minder schweren Falles nach § 249 Abs. 2 StGB schon nicht thematisiert. Das mag angesichts der in den konkreten Strafzumessungserwägungen erörterten massiven Schärfungsfaktoren, namentlich zum strafrechtlichen Vorleben des Angeklagten und zu seiner erhöhten kriminellen Energie, für sich gesehen noch keine Lücke der Urteilsgründe begründen. Hinzu kommt jedoch, dass nicht ausschließbar (dazu nachstehend lit. c)) der vertypte Milderungsgrund der Aufklärungshilfe nach § 46b StGB vorliegt, dessen fallbezogenes Gewicht wegen der nur kursorischen tatrichterlichen Feststellungen nicht bewertbar ist. Jedenfalls wegen der Aufklärungshilfe war hier eine ausdrückliche tatrichterliche Erörterung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, unverzichtbar.

11 c) Im rechtlichen Ansatz fehlerhaft und in tatsächlicher Hinsicht lückenhaft ist die Erwägung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen einer Aufklärungshilfe nach § 46b StGB verneint hat.

12 aa) Das Landgericht hat innerhalb der in den Erwägungen zur konkreten Strafzumessung nachgeschobenen Erörterung des fakultativen Rahmenmilderungsgrundes nach § 46b StGB die Feststellungen nachgeholt, dass (1) der Angeklagte den Zeugen R. als Mittäter (der urteilsgegenständlichen Tat vom 16. November 2009) benannt und durch konkrete Angaben zu dessen Person maßgeblich dazu beigetragen hat, dass R. ermittelt werden konnte, sowie dass (2) das Verfahren gegen R. von vornherein nur wegen Verdachts versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls geführt und R. wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls verurteilt worden ist. In diese Feststellungen hat es Beweiswürdigungselemente eingeschoben, nämlich dass die Feststellung zu (1) auf – gemeint: glaubhaften – Angaben des Angeklagten und diejenige zu (2) auf – hinsichtlich ihrer Zuverlässigkeit (wie schon für die Feststellungen zum Schuldspruch) ungewürdigt gelassenen – Angaben des Zeugen R. beruht.

13 Auf dieser Tatsachengrundlage hat das Landgericht gemeint, die Voraussetzungen des § 46b StGB seien nicht erfüllt, denn das Verfahren gegen R. sei „von Anfang an wegen des (bloßen) Verdachts des Wohnungseinbruchdiebstahls geführt“ worden; „entsprechend“ sei „der Zeuge R. auch verurteilt worden“ (UA S. 34).

14 bb) Das Landgericht hat sich nur hinsichtlich der Anlasstat im Sinne des § 46b Abs. 1 S. 1 StGB (Begehung einer mit im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe bedrohten Tat durch den sein Wissen freiwillig offenbarenden Angeklagten, nämlich § 249 StGB mit gegenüber § 38 Abs. 2 2.Mod. StGB erhöhter Strafrahmen-Untergrenze) eine eigene Überzeugung verschafft, nicht hingegen dazu, ob diejenige Tat, zu deren Aufdeckung der Angeklagte wesentlich beigetragen hat, eine Katalogtat im Sinne des § 46b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB i.V.m. § 100 a Abs. 2 StPO darstellt. Zur Frage einer Katalogtat hat es lediglich festgestellt, wie die mit dem Verfahren gegen den Zeugen R. befasst gewesenen Ermittlungsbehörden bzw. Gerichte des Tat bewertet haben. Damit erweisen sich die zu § 46b Abs. 1 StGB getroffenen tatrichterlichen Bewertungen als fehlerhaft angesetzt und die tatrichterlichen Feststellungen als lückenhaft.

15 aaa) Für die Einstufung als Katalogtat nach § 100 a Abs. 2 StPO ist die Ein-schätzung des über die Anlaßtat des Aufklärungshelfers erkennenden Gerichts maßgeblich (vgl. Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 46b Rdn. 7; Peglau in wistra 2009, 409, 410). Folglich hat dieses Gericht auf Grund eigener Überzeugungsbildung Feststellungen zu dem Vorliegen einer Katalogtat zu treffen.

16 Wortlaut und -sinn des durch Art. 1 Nr. 2 43.StrRÄndG vom 29. Juli 2009 (BGBl I, 2288) eingeführten und nach Art. 4 dieses Gesetzes am 1. September 2009 in Kraft getretenen § 46b StGB sind offen gefasst. Sie lassen eine Auslegung sowohl dahin, dass die Einschätzung des mit der Anlasstat befassten Gerichtes, als auch dahin, dass die Sicht des für die potentielle Katalogtat zuständigen Gerichts maßgeblich ist, zu.

17 Die systematische Betrachtung spricht für die Maßgeblichkeit der Einschätzung des mit der Anlasstat befassten Gerichts. Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Katalogtat ist eine Strafzumessungstatsache für die Rechtsfolgenbemessung hinsichtlich der Anlasstat; Strafzumessungstatsachen sind allgemein durch das über die abzuurteilende Tat erkennende Gericht selbständig festzustellen. Für ein anderes tatsächliches Merkmal des § 46b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB, nämlich den Aufklärungserfolg, ist anerkannt, dass die Sicht des über die Anlasstat erkennenden Gerichts maßgeblich ist (zu § 46b StGB: BGH in StV 2011, 74; Fischer, a.a.O., § 46b Rdn. 15; zu § 31 BtMG, dem § 46b StGB nachgebildet ist: BGH in NStZ 2003, 162). Eine unterschiedliche Bewertungszuweisung hinsichtlich der gleichrangigen Tatbestandsmerkmale des Vorliegens einer Katalogtat einerseits und des Erfolges zu ihrer Aufklärung andererseits wäre systemwidrig.

18 Auch der historische Gesetzgeber ist von einer Einschätzungszuständigkeit des über die Anlasstat erkennenden Gerichtes ausgegangen. Der Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Änderung des StGB – Strafzumessung bei Aufklärungs- und Präventivhilfe“ führt an, zur „Überzeugung des Gerichts“ müssten bestimmte identifizierbare Personen hinreichend verdächtig sein, gegen die „einschlägigen Strafgesetze“ verstoßen zu haben (BT-Drs. 16/6268, S. 12); dass das Gericht, auf dessen Überzeugung der Entwurf abstellt, das über die Tat des Aufklärungshelfers erkennende ist, wird bestätigt durch das Bemerken, eine Anklage oder gar Verurteilung der durch den Aufklärungshelfer behaupteten Person sei nicht vorausgesetzt (Regierungsentwurf, a.a.O.). Diesen Teilen der Regierungsbegründung sind die gesetzgebenden Organe im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens nicht entgegengetreten.

19 Die teleologische Auslegung bleibt unergiebig. Die Erreichung der mit § 46b StGB bezweckten Tataufklärung (hierzu vgl. Wolters in SK-StPO, § 46b Rdn. 2 m.w.N.) hängt nicht davon ab, welches Gericht die zur Bemessung der Strafe für den Aufklärungshelfer bedeutsamen Tatsachen feststellt. Für eine Zuweisung an das über die potentielle Katalogtat erkennende Gericht spricht dessen größere Sachnähe; für eine Zuweisung an das über die Anlasstat erkennende Gericht streitet die Funktion der Katalogtat als Strafzumessungstatsache bezüglich des Aufklärungshelfers. Die Zuweisung an das letztgenannte Gericht hat nicht zur Folge, dass dessen Verfahren durch das Erfordernis strengbeweislich basierter Feststellungen zur Frage der Katalogtat eines Dritten über Gebühr belastet und verlängert wird; insoweit sind die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Feststellung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 BtMG entwickelten Vereinfachungen (hierzu vgl. Wolters, a.a.O., Rdn. 18 m.w.N.) übernehmbar.

20 Nach allem sind die Einschätzung des die Anwendung des § 46b StGB prüfenden Gerichtes und dessen eigene Überzeugung vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Katalogtat maßgeblich.

21 bbb) Vorliegend kommen als Katalogtat allein Raub und Erpressung nach §§ 249 bis 255 StGB in Betracht (§ 100 a Abs. 2 Nr. 1 lit. k StPO).

22 Ob der Zeuge R. die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Straftatbestandes erfüllt hat, hat das Landgericht selbst nicht ausdrücklich festgestellt. Eine Nichterfüllung ergibt sich auch nicht indirekt aus den im Urteil mitgeteilten Feststellungen und Beweiswürdigungserwägungen zu der gemeinschaftlich durch den Angeklagten Z. und E. verwirklichten räuberischen Erpressung. Die diesbezüglichen Teile der Urteilsgründe sind auf das Verhalten des Angeklagten Z. fokussiert; die Rolle des Zeugen R. wird ausschnitthaft nur insoweit dargestellt, als sie für die Beweiswürdigung hinsichtlich des Tatvorwurfs gegen Z. bedeutsam erscheint. Soweit danach in der Person des Zeugen R. eher die Voraussetzungen nur eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls, also nicht einer Katalogtat, erfüllt scheinen, entbehren die Urteilsgründe schon deshalb hinreichender Aussagekraft, weil dem Landgericht bei seiner Entscheidung die oben aufgezeigte Bedeutung für die Anwendung des § 46b Abs. 1 StGB nicht bewusst war.

23 cc) Auf dem aufgezeigten Rechtsfehler würde der Rechtsfolgenausspruch nicht beruhen, wenn eine Strafrahmenmilderung gemäß § 46b Abs. 3 StGB präkludiert wäre. § 46b Abs. 3 StGB bestimmt, dass eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Abs. 1 dieser Vorschrift ausgeschlossen sind, wenn der Täter sein Wissen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn offenbart. Indes sind die tatrichterlichen Feststellungen auch insoweit lückenhaft; sie lassen nicht erkennen, wann der Angeklagte die Aufklärungshilfe geleistet hat.

24 Das Landgericht hat den Zeitpunkt der Offenbarung weder ausdrücklich noch dem Zusammenhang nach mitgeteilt. Diese Lücke lässt sich hier auch nicht mittels dem Revisionsgericht wegen amtswegiger Prüfung von Verfahrensvoraussetzungen zugänglicher Aktenteile (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 337 Rdn. 6, § 344 Rdn. 20, jeweils m.w.N.) schließen. Die Anklage gegen den Angeklagten Z. vom Januar 2010 erwähnt als weiteren Tatbeteiligten neben E. nur einen „noch unbekannten Mittäter Thomas“; also hatte der Angeklagte den (Thomas) R. noch nicht zwingend den Ermittlungsbehörden als Mittäter benannt gehabt. Der Eröffnungsbeschluss vom 29. Januar 2010 betrifft ausschließlich die Anklage gegen den Angeklagten Z.; also ist nicht etwa durch eine Eröffnung auch hinsichtlich einer Anklage gegen R. ersichtlich, dass der Angeklagte spätestens zu diesem Zeitpunkt den R. benannt haben muss.

25 Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist es dem Senat im Rahmen der Sachrüge verwehrt, die Beruhensfrage anhand des sonstigen Akteninhaltes zu prüfen.

26 d) Damit kann ein Beruhen des Rechtsfolgenausspruches auf den Rechtsfehlern nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden.

27 Der Senat hebt das Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 1 u. 2 StPO) und verweist die Sache insoweit an das Landgericht zurück (§ 354 Abs. 2 StPO).

III.

28 Dem neu entscheidenden Tatgericht werden folgende Hinweise erteilt:

29 1. Für bei Anwendung des § 46b StGB zu beachtende Maßstäbe wird auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u.a. in BGHSt 55, 153) verwiesen.

30 2. Dass der Angeklagte „teilweise geständig“ gewesen ist, veranlasst entgegen den Gründen des aufgehobenen Urteils nicht zur Strafmilderung. Geltungsgrund einer Strafmilderung wegen Geständnisses ist, dass dieses Einsicht in das begangene Unrecht bzw. Reue des Täters spiegelt und/oder durch das Geständnis die Beweisaufnahme wesentlich abgekürzt worden ist. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Angeklagte hat zu allen den Schuldspruch wegen (gemeinschaftlicher) räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (statt wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls) tragenden Tatsachen bestritten.

31 Einer Entschuldigung des Angeklagten gegenüber der Enkelin der Geschädigten B. kommt entgegen den Gründen des aufgehobenen Urteils keine strafmildernde Bedeutung von Gewicht zu. Die Entschuldigung ist nicht festgestellt; die Strafmilderung entbehrt somit schon im Ansatz einer tatsächlichen Grundlage. Sie ist auch im Übrigen rechtsfehlerhaft. Die Enkelin war nach den Feststellungen ihrerseits Opfer einer – durch die verfahrensgegenständliche Tat im prozessualen Sinne umfassten, aber vom Landgericht in den revidierenden Angeklagten nicht beschwerender Weise nicht in den Schuldspruch aufgenommenen – Nötigung; eine Entschuldigung ihr gegenüber bezieht sich somit nicht notwendig auf die gemeinschaftliche räuberische Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der (Haupt-)Geschädigten B. . Eine nicht direkte, sondern an eine Mittelsperson gerichtete Entschuldigungserklärung würde ohnehin ihre strafmildernde Funktion verfehlen. Das gilt umso mehr, wenn sie mit im Kern andauernden Bestreiten der Tat einhergeht und damit weder Reue in das begangene Unrecht noch nachträgliche Empathie für das Opfer ausdrückt sowie der einen Rechtsfrieden anstrebenden Bedeutung einer Entschuldigung zuwiderläuft.

32 3. Eine Tatbegehung während laufender Bewährungszeiten ist nur dann durch die festgestellten Tatsachen gedeckt, wenn tatgerichtlich mitgeteilt wird, wann die Aussetzungsentscheidungen in Rechtskraft erwachsen sind (§ 56 a Abs. 2 S. 1 StGB).