Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 4. Zivilsenat — 4 U 17/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-02-03

Aktenzeichen: 4 U 17/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2010:0203.4U17.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 631 Abs 1 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 641 Abs 1 BGB, § 4 Nr 3 VOB B, § 12 Nr 5 VOB B ... mehr

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

Die rechtlich und tatsächlich/bautechnisch bebauungsreife Bereitstellung des Baugrundstücks und/oder der baulichen Anlagen, an welcher der Auftragnehmer seine Leistung zu erbringen hat, gehört zu den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers und somit zu seinem Verantwortungsbereich aus dem Bereich von § 4 VOB/B. Dies bedeutet, dass es dem Auftraggeber obliegt, das Gebäude in einen sicheren Zustand zu versetzen. Es obliegt somit nicht dem Auftragnehmer (hier: Erdbauer), zu prüfen, ob die Arbeiten (hier: Verfüllen der Arbeitsräume) in der betreffenden Bauphase des Hauses (hier: fehlende Erdgeschossdecke) bereits gefahrlos durchgeführt werden können (Rn.43) .

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 2. Januar 2009, 313 O 154/08, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 13, vom 2. Januar 2009 dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf € 14.036,00 vom 19. Januar 2007 bis einschließlich 27. Juni 2008 zu zahlen und

weitere € 755,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. August 2008 hieraus zu zahlen. Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Erdarbeiten, der Beklagte hat mit angeblichen Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung des Rohbaus aufgerechnet. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2 Die Klägerin bot dem Beklagten, der sich durch den Architekten D., den Streitverkündeten, vertreten ließ, für sein Einfamilienhausbauvorhaben, mit Schreiben vom 03.03.2006 (Anlage K 1) unter Bezugnahme auf die VOB die Durchführung von Erdarbeiten an. Der Architekt D. erteilte am 20.03.2006 in Vertretung des Beklagten der Klägerin den Auftrag mit Abänderungen, welche sich aus der Auftragsbestätigung Anlage K 2 – die am 21.03.2006 vom Beklagten unterzeichnet wurde – ergeben. Auftragsinhalt war hauptsächlich das Verfüllen und Verdichten der Arbeitsräume.

3 Noch im März 2006 verfüllte die Klägerin auf Aufforderung des Architekten D. mit hoher Verdichtung den Arbeitsraum auf dem ca. 3,50 m breiten Grundstücksstreifen zwischen der linken (süd-östlichen) Rohbauwand und dem Nachbargrundstück, welcher die Zufahrt für das dahinter gelegene Grundstück bilden sollte. Auf diesem hinteren Grundstück wollten Dritte ebenfalls ein Neubauvorhaben mit entsprechendem Baustellenverkehr durchführen. Zu diesem Zeitpunkt war vom Bauvorhaben des Beklagten das Kellergeschoss einschließlich Kellerdecke, vom Erdgeschoss hingegen nur das Mauerwerk (ohne Erdgeschossdecke) fertig gestellt. Wegen der zu geringen Auflast hatte der am Rohbau tätige Maurer in Absprache mit dem Architekten im Kellergeschoss zusätzliche Aussteifungen der an der Zufahrt gelegenen Kelleraußenwand vorgenommen. Am 03.04.2006 wurde festgestellt, dass die an die Zufahrt grenzenden Kelleraußenwand sowohl im vorderen kleineren Raum (HWR) als auch im hinteren größeren (Hobby- )Raum gerissen und um 1 cm - 2 cm ab der 3. Mauerwerksschicht nach innen ins Rauminnere verschoben waren und im HWR auch eine Beule nach innen aufwies. Der von der Haftpflichtversicherung der Klägerin eingeschaltete Sachverständige G. schätzte mit Gutachten vom 09.06.2006 (Anlage K 7) die für die Schadensbeseitigung erforderlichen Kosten auf € 14.036,00 brutto. Der Beklagte beseitigte diese Schäden in Eigenregie.

4 Die Klägerin legte am 14.12.2006 die Schlussrechnung (Anlage K 3) über ihre Leistungen vor, aus der unstreitig € 14.036,00 offen stehen; in dieser Höhe hat der Beklagte mit Schreiben vom 19.01.2007 wegen der Schäden am Kellermauerwerk ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und in der Klagerwiderung die Aufrechnung erklärt.

5 Die Klägerin ließ sich vorgerichtlich durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten, wofür Honorar von € 755,80 anfiel.

6 Die Klägerin hat behauptet, die Schäden könnten durch den Baustellenverkehr zum hinteren Grundstück entstanden sein. Sie habe den Beklagten und den Architekten vor Beginn der Verfüllung darauf hingewiesen, dass wegen der noch nicht abgeschlossenen Errichtung des Rohbaus und der deshalb möglicherweise zu geringen Auflast auf die Kelleraußenwände mit Schäden an den Kelleraußenwänden durch den zu geringen Erddruck gerechnet werden müsse.

7 Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

8 1. an die Klägerin € 14.036,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.01.2007 zu zahlen;

9 2. an die Klägerin weitere € 755,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.07.2008 zu zahlen.

10 Der Beklagte hat beantragt,

11 die Klage abzuweisen.

12 Er behauptet, Ende März 2006 sei ein von der Klägerin eingesetzter und mit Sand voll beladener LKW von einem Gewicht von 20 t bis auf 20 cm an den Rohbau herangefahren, habe Sand in den noch nicht verfüllten Teil der Baugrube gekippt und sei dabei mit den linken Hinterrädern weggesackt; unmittelbar danach sei der Riss des Kellermauerwerks der Außenwand bemerkt worden. Baustellenverkehr zum hinteren Grundstück sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt, weil die Baugrube noch nicht vollständig verfüllt gewesen sei. Jedenfalls sei die Beschädigung bei den Verfüll- und Verdichtungsarbeiten der Klägerin eingetreten. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, Stahlplatten auszulegen oder auf die Risiken der Verfüllung hinzuweisen. Für die Schadensbeseitigung seien Kosten von mindestens € 14.600,00 netto angemessen und erforderlich.

13 Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Parteien gemäß Beschlusses vom 15.09.2008 durch Vernehmung der Zeugen U., D., H. und D..

14 Mit Urteil vom 2. Januar 2009 hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung und der außergerichtlichen Rechtverfolgungskosten stattgegeben. Es hat dieses im Wesentlichen damit begründet, dass der Werklohnanspruch der Klägerin fällig und durchsetzbar sei. Dem Beklagten stehe keine Schadenersatzforderung zu, mit welcher er gegenüber der Klagforderung aufrechnen könne. Diese habe sich zur Überzeugung des Gerichts nicht ergeben, denn aus der vorgenommenen Beweisaufnahme habe sich nicht zweifelsfrei ergeben, dass der Klägerin eine Pflichtverletzung zur Last zu legen sei. Der Zeuge U. habe das Geschehen nicht ohne Unklarheiten und Zweifel zu bestätigen vermocht, weshalb eine vollständige Überzeugung des Gerichts nicht herbeigeführt worden sei. Auch ein Schadenersatzanspruch wegen nicht erfolgter Verlegung von Stahlplatten auf der Zufahrt bestehe nicht, denn dazu sei die Klägerin angesichts des geplanten Bauverlaufs nicht verpflichtet gewesen. Schließlich habe die Klägerin eine Pflichtverletzung auch nicht dadurch begangen, dass sie den Beklagten nicht auf notwendige Absicherungen hingewiesen habe. Der Beklagte habe durch seinen Architekten von deren Notwendigkeit gewusst und sei daher nicht hinweisbedürftig gewesen. Ein Verzugsschaden sei der Klägerin indessen nicht zuzusprechen, da sich der Beklagte auf Grund seines vermeintlichen Zurückbehaltungsrechts nicht in Verzug befunden habe.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung nimmt das Gericht zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils.

16 Gegen dieses dem Klägerinnenvertreter unter dem 7. Januar 2009 und dem Beklagtenvertreter unter dem 8. Januar 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin unter dem 2. Februar 2009 und der Beklagte unter dem 20. Januar 2009 Berufung eingelegt.

17 Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Verzugsschadens für unzutreffend und ist der Ansicht, dass durch die Ausübung eines nicht zustehenden Zurückbehaltungsrechts der Beklagte in Verzug gekommen sei.

18 Die Klägerin beantragt daher,

19 in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg – 313 O 154/08 – vom 2. Januar 2009 den Beklagten zu verurteilen,

20 1. weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 14.036,00 € vom 19.01.2007 – 27.06.2008 einschließlich

21 2. weitere 755,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jewei-ligen Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.07.2008 zu zahlen.

22 Der Beklagte beantragt,

23 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

24 und weitergehend

25 auf seine Berufung das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

26 Die Klägerin beantragt,

27 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

28 Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe die erhobenen Beweise unzutreffend gewürdigt. Insbesondere aus der Aussage des Zeugen U. habe sich der Geschehensablauf eindeutig ermitteln lassen. Demnach habe die Klägerin das Abrutschen des LKW und den nachfolgend entstandenen Schaden zu vertreten. Auch habe das Landgericht unzutreffend die Verletzung von Sorgfaltspflichten durch die Klägerin verneint. Unabhängig vom Befahren der Einfahrt für das hintere Bauvorhaben hätten ausgelegte Stahlplatten auch den Schaden auf dem Grundstück des Beklagten verhindern können. Schließlich ist der Beklagte auch der Auffas-sung, die Klägerin hätte ihn auf die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen hinweisen müssen. Daneben hafte die Klägerin auch aus § 823 BGB, denn ihr sei Verschulden anzulasten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung nimmt das Gericht Bezug auf die Berufungsbegründung vom 2. März 2009.

II.

29 Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, die gleichfalls zulässige Berufung des Beklagten hingegen nicht.

30 Das Landgericht hat den Beklagten zutreffend verurteilt, an die Klägerin in der Hauptsache € 14.036,00 zu zahlen.

31 Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung gemäß § 631 I BGB ergibt sich aus dem zwischen den Parteien am 20.03.2006 geschlossenen Vertrag über Erdarbeiten (u.a. die Verfüllung und Verdichtung von Arbeitsräumen durch die Klägerin). Der Vertrag bezog sowohl die VOB als auch die DIN 18300 ein. Die Vergütung wurde § 2 Nr. 2 VOB/B entsprechend nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet. Die Abschlussrechnung, dem Beklagten am 14.12.2006 zugegangen, wies einen Gesamtrechnungsbetrag von € 21.728,78 aus. Die Fälligkeit trat gemäß § 641 I 1 BGB i.V.m. § 12 Nr. 5 VOB/B mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung, also mit Ablauf des 04.01.2007 ein, da keine Abnahme verlangt wurde und die Schlussrechnung auch eine Erklärung über die Fertigstellung beinhaltete. Spätestens trat die Fälligkeit des Gesamtbetrags gemäß § 16 Nr. 3 (1) S. 1 VOB/B nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung am 18.01.2007 ein.

32 Diesem Anspruch vermag der Beklagte keinen Schadensersatzanspruch entgegenzusetzen, mit der Folge, dass die Werklohnforderung der Klägerin ungeachtet der Aufrechnungserklärung durch den Beklagten (§ 388 BGB) noch immer in dieser Höhe besteht.

33 Der Beklagte hat zunächst keinen Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 (3) VOB/B oder §§ 634 Nr. 4, 280 I, 241 II, 249 II 1 BGB wegen eines Mangelfolgeschadens gehabt. Das Werk des Verfüllens und Verdichtens ist sachmangelfrei i.S.d. § 633 II BGB hergestellt worden. Die Beschädigung der Mauer kann daher keinen Mangelfolgeschaden darstellen.

34 Es besteht auch kein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin aus einer Sorgfaltspflichtverletzung gemäß §§ 280 I, 241 II, 249 II 1 BGB, soweit diese in dem durch den Beklagten be-haupteten Geschehensablauf liegen soll, dass die Klägerin mit einem voll beladenen 20 t schweren LKW an den Rohbau bis auf 20 cm herangefahren und sodann mit den Rädern eingesunken ist.

35 Ungeachtet der Frage, ob ein solches Verhalten Sorgfaltspflichten der Klägerin verletzt hätte, ist dieser Geschehensablauf im Wege der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) durch das Landgericht nicht zu dessen Überzeugung nachgewiesen worden. Dass dieses Geschehen so nicht stattgefunden hat, gehört somit zu den vom Gericht im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen i.S.d. § 529 I Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat.

36 Denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten. Es obliegt gerade nicht der Entscheidung des Berufungsgerichts, wie das Landgericht z.B. die Tatsache würdigt, dass der Zeuge U. zu verschiedenen Zeitpunkten unterschiedliche Aussagen zu dem Abstand des LKW zum Rohbau gemacht hat bzw. dass er zunächst behauptet hat, der Geschäftsführer der Klägerin habe den LKW geführt, später aber zu Bedenken gegeben hat, dies sei lediglich eine Schlussfolgerung gewesen. Unvertretbar und unnachvollziehbar sind Begründung und Ergebnis der Beweiswürdigung jedenfalls nicht. Gleiches gilt für den Schluss von dem bereits verstrichenen Zeitraum von zweieinhalb Jahren auf die Möglichkeit, dass sich der Zeuge geirrt und das Ereignis mit anderen Ereignissen verwechselt haben könnte.

37 Schließlich sieht das Berufungsgericht auch keinen konkreten Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung darin, dass das Landgericht – anders als der Beklagte in der Berufungsbegründung – davon ausgeht, der Zeuge U. habe an der von ihm angegebenen Stelle gar nicht gestanden haben können. Ohne den Wahrheitsgehalt dieser Annahme zu überprüfen, reicht die auch bei Nichtzutreffen dieser Annahme allenfalls vorliegende abstrakte Möglichkeit einer hypothetisch abweichenden Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht jedenfalls nicht aus, dieses zur Überprüfung zu veranlassen (Thomas/Putzo, ZPO, 29. Auflage 2008, § 529, Rdnr. 3). Die Notwendigkeit neuer Tatsachenfeststellungen besteht nur bei einer gewissen Wahrscheinlichkeit, durch erneute Beweisaufnahme zu abweichenden Tatsachenfeststellungen zu kommen (Thomas/Putzo, ZPO, 29. Auflage 2008, § 529, Rdnr. 4; BGH NJW 2003,3480,3481). Eine solche Wahrscheinlichkeit könnte aber auch dann nicht angenommen werden, wenn sich diese eine Annahme des Landgerichts als falsch erweisen würde, da sich die Beweiswürdigung nicht allein oder auch nur hauptsächlich auf diesen Umstand stützt.

38 Nach alldem kommt es nicht darauf an, welche (gemäß § 531 I ZPO im Übrigen ausgeschlossenen) Tatsachen die Klägerin zur Erläuterung in der Berufungserwiderung dazu anführt, aus welchem Grund ein solches Vorgehen seitens der Klägerin gar nicht stattgefunden haben könne (Verfahren der Verfüllung und Verdichtung ließe die Befüllung mit einem gesamten Sandhaufen hiernach nicht zu.).

39 Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus Verletzung einer Sorgfaltspflicht gemäß §§ 280 I, 241 II, 249 II 1 BGB, die darin bestanden hätte, dass es die Klägerin unterlassen hat, bei der ansonsten ordnungsgemäßen Verfüllung und Verdichtung der Arbeitsräume, den Rohbau selbst ausreichend abzusichern bzw. zu prüfen, ob eine ausreichende Absicherung durch den Beklagten vorgenommen worden war. Selbst wenn die Schäden am Mauerwerk auf den hohen Erddruck beim Verfüllen und Verdichten zurückzuführen gewesen wären, läge in diesem Unterlassen keine Sorgfaltspflichtverletzung, da die Klägerin – anders als der Beklagte vorträgt – auch als Fachfirma weder zur Absicherung noch zur Überprüfung des Bestehens bzw. der Qualität einer Absicherung verpflichtet gewesen ist.

40 Solche Verpflichtungen der Klägerin waren nicht ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen worden. Somit ist auf den einbezogenen Inhalt der VOB und der DIN 18300 (Erdbau) abzustellen. Gemäß Nr. 3.11.3 DIN 18300 (VOB/C) sind Hinterfüllen, Überschütten und Verdichten so auszuführen, dass an den baulichen Anlagen keine Schäden entstehen. Dies betrifft jedoch zunächst einmal nur die geschuldete Art und Weise der Arbeiten selbst, deren vertragsentsprechende Qualität von keiner Partei in Frage gestellt worden ist, nicht aber die Frage, ob neben einer ordnungsgemäßen Verfüllung auch Sicherungsmaßnahmen für den Rohbau oder jedenfalls deren Überprüfung geschuldet sind, falls der Rohbau sich in einem Stadium befindet, in welchem – wie vorliegend – Verfüllung und Verdichtung noch dazu geeignet sind, die Bausubstanz zu schädigen.

41 Die Antwort findet sich in der VOB/B nicht ausdrücklich, ist aber der Wertung des § 4 zu entnehmen. Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B muss der Auftragnehmer zwar eigene Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder gegen Leistungen anderer Unternehmer schriftlich mitteilen, und es ist hier streitig geblieben, ob überhaupt ein (auch nur mündlicher) Hinweis der Klägerin auf das Erfordernis einer Absicherung des Rohbaus erfolgt ist. Das Erfordernis war jedoch auf Beklagtenseite bekannt. Der Maurer hatte eine – wenn auch unzureichende Absicherung – eingebaut. Der bauleitende Architekt, dessen Wissen sich der Beklagte zurechnen lassen muss, hatte ihn nämlich hierzu beauftragt.

42 Der Beklagte als Auftraggeber bleibt trotz Hinweispflicht des Auftragnehmers nach § 4 Nr. 3 letzter Halbsatz VOB/B für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.

43 Die rechtlich und tatsächlich/bautechnisch bebauungsreife Bereitstellung des Bau-Grundstücks und/oder der baulichen Anlagen, an welcher der Auftragnehmer seine Leistung zu erbringen hat, gehört zu den Mitwirkungspflichten des Auftraggebers und somit zu seinem Verantwortungsbereich aus dem Bereich von § 4 VOB/B (vgl. Hofmann, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, Beck'scher VOB/Bund Vergaberechts-Kommentar, VOB Teil B, 2. Auflage 2008, vor § 4). Dies bedeutet, dass es dem Beklagten als Auftraggeber oblag, das Gebäude in einen sicheren Zustand zu versetzen. Es oblag somit – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Klägerin, zu prüfen, ob die Arbeiten in der betreffenden Bauphase des Hauses (fehlende Erdgeschossdecke) bereits gefahrlos hätten durchgeführt werden können.

44 Zugleich ist richtigerweise insoweit kein Anspruch aus §§ 823 1,249 II 1 BGB gegeben. Soweit die Verletzung in der Verfüllung und Verdichtung ohne Absicherung oder jedenfalls vorherige Prüfung der Absicherung liegt, ist jedenfalls kein Verschulden gegeben, da beide Aufgaben dem Beklagten oblagen und die Klägerin auch keinen Anlass hatte, an einer ausreichenden Absicherung zu zweifeln. Die Tatsachengrundlage für ein klägerisches Verschulden hätte entgegen der Ansicht der Beklagtenseite, diese darzulegen und beweisen gehabt, was nicht geschehen ist. Hierfür bedurfte es insbesondere auch keines Hinweises nach § 139 I ZPO. Die Beklagte hatte ihren vermeintlichen Schadensersatzanspruch von Anfang an vor allem auf die nicht erwiesene Befahrung des Grundstücks mit dem LKW gestützt.

45 Dem Beklagten steht auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 241 II, 249 II 1 BGB wegen eines unterlassenen Hinweises der Klägerin auf das erhöhte Absicherungsbedürfnis des Rohbaus im damals vorliegenden Baustadium zu. Ob die Klägerin einen solchen Hinweis erteilt hat, was streitig geblieben ist, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre das Unterbleiben nicht kausal für den Schaden gewesen, auch wenn dieser durch den erhöhten Erddruck beim Verfüllen und Verdichten eingetreten wäre. Dem Beklagten bzw. jedenfalls seinem mit der Aufsicht betrauten Architekten war das Absicherungserfordernis bewusst, was sich darin ausgedrückt hat, dass eine Absicherung durch den Maurer des Beklagten vorgenommen wurde. Dass diese ungenügend war, hätte auch ein ordnungsgemäßer Hinweis der Klägerin nicht verhindert. Die Hinweispflicht geht jedenfalls nicht so weit, dem zumal fachkundig beratenen Auftraggeber detailliert mitzuteilen, auf welche Weise die Sicherung vorzunehmen ist.

46 Auch ein Anspruch aus §§ 823 I, 249 II I BGB lässt sich hieraus nicht herleiten. Die mögliche Unterlassung der Erteilung eines Hinweises wäre als mögliche Verletzungshandlung nicht kausal für den eingetretenen Schaden gewesen. Über das Erfordernis einer Sicherung war sich der Architekt nämlich bewusst.

47 Schließlich hat der Beklagte auch dann keinen Anspruch aus §§ 280 I, 241 II, 249 II 1 bzw. §§ 823 1,249 II 1 BGB wenn nicht der Erddruck infolge Verfüllung und Verdichtung, sondern das Befahren des Grundstücks im Zuge dieser Arbeiten ursächlich gewesen wäre. Das Befahren selbst war für die Arbeiten unvermeidbar. Die Klägerin hatte unstreitig auf die jeweils bereits verdichtete Auffüllung eine Tragschicht aus einem Kies-/Sandgemisch aufgebracht. Eine Verpflichtung der Klägerin, zudem Stahlplatten auszulegen, wird durch diese bestritten und ergibt sich auch weder ausdrücklich aus dem Vertrag noch aus der VOB oder der DIN 18300. Eine solche Verpflichtung könnte zwar dennoch konkludent Vertragsinhalt geworden sein, wenn dies – wie der Beklagte behauptet hat – branchenüblich gewesen wäre. Hierfür hat der Beklagte auch ein Beweisangebot (Sachverständigengutachten) gemacht, welchem keine Beweisaufnahme folgte. Dies schadet jedoch nicht. Auch wenn das Verlegen der Stahlplatten Vertragsinhalt geworden wäre, hätte der Beklagte darlegen müssen, inwieweit die unterlassene Verlegung kausal gewesen ist, weshalb also der Schaden trotz durch den Beklagten vorzunehmender aber unzureichender Absicherung des Gemäuers allein durch das Auslegen von Stahlplatten verhindert worden wäre. Dieses ist so vom Beklagten nicht dargelegt worden.

48 Diese mögliche Kausalität musste sich dem Landgericht auch nicht Aufdrängen. Die Platten sollen laut Beklagtem zwar für eine Gewichtsverteilung sorgen. Dennoch wäre es dabei geblieben, dass bei vertragsgemäßer Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin ein Bagger mit 8 t Eigengewicht an der Wand entlang gefahren wären, während der Rohbau nur bis zu höchstens 2 t abgesichert war, wie der Beklagte selbst vorgetragen hat. Insoweit hätte der Beklagte also mehr vortragen müssen als die reine Verpflichtung der Klägerin, es hätten Stahlplatten ausgelegt werden müssen, um seinen Anspruch zu begründen.

49 Die Berufung der Klägerin hat dagegen weitgehend Erfolg, denn der Klägerin steht der im Rahmen der Berufung geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens hinsichtlich der Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Betrag von € 14.036,00 seit dem 19.01.2007 sowie auf Ersatz der der Klägerin vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltsgebühren LH.v. € 755,80 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2008 (nicht aber wie beantragt seit dem 29.07.2008) zu.

50 Hinsichtlich der weitergehenden Zinsen über der Hauptforderung für den Zeitraum 19.01.2007 bis 27.06.2008 ergibt sich dies aus §§ 280 I, II, 286 I 1, II Nr. 3, 249 I, 288 I BGB.

51 Die Klägerin hat spätestens seit dem 19.01.2007 (s. Urteil des Landgerichts) einen fälligen Zahlungsanspruch i.H.v. € 14.036,00 (Hauptforderung). Eine Mahnung i.S.d. § 286 I 1 BGB hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht ausgesprochen. Eine solche war jedoch gemäß § 286 II Nr. 3 BGB entbehrlich, da in der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten am 19.01.2007 eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen war. Mit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts hat der Beklagte ernsthaft und endgültig erklärt, einen fälligen Anspruch nicht erfüllen zu wollen. Hierin lag aufgrund seiner Überzeugung von dem Bestehen eines eigenen Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe sein letztes Wort. Eine Mahnung ist entbehrlich, wenn die Erfüllung – wie hier – von der Erfüllung nicht bestehender Gegenrechte abhängig gemacht und damit in der geschuldeten Form endgültig verweigert wird (vgl. BGH NJW 2001,3114,3115).

52 Inwieweit die Annahme eines solchen eigenen Anspruchs einen verschuldeten Rechtsirrtum darstellt, spielt keine Rolle für die Entbehrlichkeit der Mahnung, sondern allenfalls für die Frage des Vertretenmüssens. Ausschlaggebend ist, dass die Mahnung im Anschluss an die Zurückbehaltungserklärung durch den Beklagten eine reine Förmelei gewesen wäre.

53 Das Vertretenmüssen des Beklagten wird gemäß §280 I 2 BGB vermutet. Die geltend gemachten Zinsen sind gemäß § 249 I, 288 I BGB ersatzfähig.

54 Der Klägerin steht zudem aufgrund des Vorliegens der Verzugsvoraussetzungen gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von € 755,80 aus §§ 280 I, H, 286 I 1, H Nr. 3, 257 S. 1, 250 S. 1 und 2 BGB zu.

55 Der Verzug mit der Zahlung der restlichen Werklohnforderung trat mit der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ein (s.o.) und veranlasste die Klägerin zur Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts. In dieser eingegangenen Verbindlichkeit liegt ein kausaler Verzögerungsschaden.

56 Die Klägerin ist aber nicht darauf beschränkt gemäß § 257 S. 1 BGB Befreiung von dieser Verbindlichkeit zu verlangen. Dies war zwar zunächst der Fall, so dass sie zu Unrecht mit Schreiben vom 27.07.2008 Zahlung in Höhe der entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangte. Allerdings kann der Gläubiger eines solchen Anspruchs gemäß § 250 S. 1 und 2 BGB nach Ablauf einer dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung Ersatz in Geld verlangen, wenn die Herstellung nicht rechtzeitig erfolgt. Die Klägerin hatte dem Beklagten zwar keine Frist gesetzt. Doch die Fristsetzung des § 250 S. 1 BGB ist im Fall einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung entbehrlich (vgl. BGH NJW 2004, 1868, 1869; BGH NJW-RR 1987,43,44). Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung hat der Beklagte hinsichtlich dieses Anspruchs mit Schreiben vom 08.08.2008 erklärt.

57 Der klägerische Schriftsatz mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren war dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten jedenfalls spätestens in der Güteverhandlung vom 28.07.2008 zugegangen. Mit Schreiben vom 08.08.2008 hat der Beklagte mitgeteilt, dass eine Vergleichslösung nicht in Betracht komme und somit weiterhin vollständige – diesmal auch den Rechtsanwaltsgebührenschaden der Klägerin umfassende – Klagabweisung beantragt.

58 In der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung hinsichtlich des geltend gemachten Zahlungsanspruchs i.H.v. € 755,80 ist zugleich eine Erfüllungsverweigerung hinsichtlich des eigentlich zu diesem Zeitpunkt ausschließlich bestehenden Anspruchs auf Befreiung von der Verbindlichkeit zu sehen. Das Bestreiten des Bestehens der Hauptforderung ist zugleich als Verweigerung jeglichen Ersatzes von Rechtsanwaltsgebühren (sowohl als Zahlung an die Klägerin als auch an ihren Anwalt)·zu verstehen, da durch das Bestreiten sogleich die Tatsachengrundlage des Verzugstatbestandes bestritten wird. Die Klägerin war also ab diesem Zeitpunkt berechtigt, statt Befreiung von der Verbindlichkeit Zahlung zu verlangen. Da sie diesen Anspruch bereits geltend gemacht und nicht zurückgenommen hatte, wirkte dieser Klagantrag auch über den 08.08.2008 hinaus fort.

59 Die Zinsen auf die Rechtsanwaltsgebühren kann die Klägerin aus §§ 280 I, II, 286 II Nr. 3, 249 I, 288 I BGB erst ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Zahlungs- (08.08.2008) nicht des Befreiungsanspruchs (29.07.2008) verlangen. Die Mahnung ist wiederum aufgrund der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung (s.o.) entbehrlich.

60 Die Mahnung ist dagegen nicht durch Erhebung des den Rechtsanwaltsgebührenschaden betreffenden Klagantrags am 28.07.2008 (§ 286 I 2 BGB) ersetzt worden, da der Anspruch in seiner Form als Zahlungsanspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestand und somit auch noch nicht fällig gewesen ist.

61 Aus §§ 291 S. 1, 2. HS, 288 I BGB hat die Klägerin einen gleichgerichteten Zinsanspruch ab Fälligkeit des Zahlungsanspruchs am 08.08.2008.

62 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, denn das nur geringfügige Unterliegen der Klägerin hinsichtlich eines kleinen Teils der Zinsforderung war geringfügig und hat schon wegen § 4 I ZPO keine besonderen Kosten verursacht.

63 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Sätze 1 und 2, 711.

64 Die Revision war nicht zuzulassen, da im Sinne von § 543 II ZPO keine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung vorlag. Der Rechtsanwendung betrag lediglich Fragen des Einzelfalles.