OLG Brandenburg 12. Zivilsenat — 2019-05-27 — 12 U 96/17 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-05-27

Aktenzeichen: 12 U 96/17

ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2019:0527.12U96.17.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Der Senat beabsichtigt nach Beratung, die Berufung der Beklagten durch einstimmig gefassten Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls auch zur Rücknahme der Berufung mit der damit verbundenen Reduzierung der Kosten für das Berufungsverfahren binnen 4 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses .

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Leistungen auf dem Grundstück …-Straße … in M…, Ortsteil H…, aufgrund eines von den Parteien im Juli 2014 geschlossenen Vertrages. Die Parteien streiten darüber, ob hinsichtlich der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen ein Pauschalpreis oder eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart wurde und ob es zu nachträglichen Auftragserweiterungen seitens der Beklagten gekommen ist. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 16.05.2017 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 44.469,05 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 18.144,15 € seit dem 04.07.2015 und auf 26.224,90 € seit dem 18.03.2017 verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, in der ausgeurteilten Höhe bestehe ein offener Werklohnanspruch der Klägerin aus §§ 631, 632 BGB. Zwischen den Parteien sei zunächst ein Werkvertrag über Um- und Ausbauarbeiten im Erdgeschoss des Gewerbeobjektes der Beklagten zustande gekommen, der im Verlauf der Baumaßnahme auf Räume im Obergeschoss und auf die Erbringung von Malerleistungen ausgeweitet worden sei. Dabei sei kein Festpreisvertrag bzw. Pauschalpreisvertrag geschlossen worden. Eine entsprechende Abrede ergebe sich weder aus dem von der Klägerin vorgelegten Angebot noch aus dem als Anlage K 2 vorgelegten Auftragsschreiben der Beklagten. Die Angabe einer Gesamtsumme genüge vor dem Hintergrund der Aufschlüsselung von Mengen und Massen im Angebot sowie dem darin enthaltenen Hinweis, dass es sich um „cirka-Preise“ handele und eine Abrechnung nach den tatsächlich erbrachten Leistungen erfolgen werde, nicht, um die Vereinbarung eines Pauschalpreises festzustellen. Auch die nach Behauptung der Beklagten übersandten weiteren Schreiben, die auf den 23.07.2014 datiert seien, rechtfertigten die Annahme der Vereinbarung eines Pauschalpreises nicht. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe eine Pauschalpreisabrede ebenfalls nicht fest. Vielmehr habe die Beweisaufnahme ergeben, dass bei Erstellung des Angebotes nicht alle vom Kläger auszuführenden Leistungen bekannt gewesen seien und insbesondere die Malerarbeiten sowie sämtliche Ausbauarbeiten im Obergeschoss nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrags gewesen seien. Die Angaben der Zeugen beider Seiten zu den Vertragsverhandlungen seien allerdings letztlich unergiebig gewesen, da die Zeugen bei den Vertragshandlungen nicht zugegen gewesen seien. Zudem seien die Angaben des von der Beklagten benannten Zeugen D… nicht glaubhaft gewesen. Bei der Bestimmung der Höhe der Werklohnforderung seien die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen ermittelten Mengen anzusetzen, die die Beklagte als zutreffend akzeptiert habe. Die Klägerin habe auch in zutreffender Weise in ihrer geänderten Schlussrechnung vom 03.02.2017 eine Anpassung der Position 2.5 im Hinblick auf die erhebliche Mengenänderung bei dieser Position vorgenommen. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 07.06.2017 zugestellte Urteil mit am 15.06.2017 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung bis zum 07.09.2017 mit am 29.08.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten. Das Landgericht habe die Vereinbarung eines Pauschalpreises zwischen den Parteien zu Unrecht verneint und dabei eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen. Dabei habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die von der Klägerin benannten Zeugen deren Lager zuzuordnen seien, was Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugen begründe. Hingegen sei der von ihr benannte Zeuge D… der einzige Zeuge, der als unabhängig bezeichnet werden könne. Der Zeuge habe auch glaubhaft bekundet, dass bereits bei Auftragserteilung bekannt gewesen sei, welche Leistungen insgesamt zu erbringen waren, sowie dass im Rahmen der im Beisein des Zeugen durchgeführten Besichtigung auch das Obergeschoss in Augenschein genommen worden sei. Der Zeuge habe zudem bestätigt, dass nach seiner Kenntnis ein Festpreis vereinbart worden sei. Es sei im Ergebnis davon auszugehen, dass ein Werkvertrag durch die Unterschriften vom 23. bzw. 27.07.2014 zustandegekommen sei und sich der Leistungsumfang aus der vom Zeugen D… übergebenen Leistungsbeschreibung und den erstinstanzlich eingereichten Plänen ergebe, wobei der Inhaber der Klägerin alle Räume vermessen habe. Vertraglich vereinbart sei eine Gesamtkostensumme von 34.848,97 € netto und ein Rabattabzug von dieser von 7 %, so dass sich ein Betrag von 31.173,07 € ergebe. Hinsichtlich zusätzlich durchzuführender Malerarbeiten habe ein Auftrag nicht vorgelegen. Diese hätten auch lediglich zwei Räume im Obergeschoss betroffen, so dass der Nachtrag der Klägerin, der ohnehin hätte nachverhandelt werden müssen, unrealistisch gewesen sei. Für die Vereinbarung eines Pauschalpreisvertrages spreche auch, dass der Kläger in seiner ersten Rechnung auf den vereinbarten Festpreis Bezug genommen habe, indem er 40 % dieses Betrages verlangt habe. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht auch ihren weiteren Vortrag, für die Veränderung eines Festpreises sprächen auch die Formulierungen in den Überweisungen der Abschlagszahlungen, in denen von einer Gesamtauftragssumme die Rede sei, sowie der Umstand, dass der Inhaber der Klägerin eine Besichtigung und Vermessung auch der Räume im Obergeschoss vor der Auftragserteilung vorgenommen habe und es auch nicht zur Nachbestellungen von Material durch die Klägerin gekommen sei.

Die Beklagte hat den Antrag angekündigt,

das am 16.05.2017 verkündete und am 07.06.2017 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 119/15 aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die Klägerin hat den Antrag angekündigt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin bezieht sich ebenfalls auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes sei ordnungsgemäß erfolgt. Die von ihr - der Klägerin - benannten Zeugen hätten ihre Beziehungen zu ihr offengelegt. Auch sei der Zeuge D… als Planer der Seite der Beklagten zuzuordnen und keineswegs unabhängig. Zutreffend habe das Landgericht die Bekundungen des Zeugen auch als nicht glaubhaft angesehen. Zudem ergebe sich aus den Angaben des Zeugen, dass dieser einer Festpreisvereinbarung lediglich annehme, ohne tatsächlich entsprechende Wahrnehmungen gemacht zu haben. Auch in der Berufungsinstanz habe die Beklagte eine Festpreisvereinbarung nicht schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt. Es sei auch nicht zutreffend, dass bei der Ortsbesichtigung Architektenpläne mit farblich gekennzeichneten Räumen sowie eine Leistungsbeschreibung übergeben und alle Räume vermessen worden seien. Zudem sei der Vortrag zu einer fehlerhaften Kalkulation der Malerarbeiten, die lediglich zwei Räume im Obergeschoss betroffen hätten, nicht mehr zu berücksichtigen, da er bestritten und erstmals in zweiter Instanz erfolgt sei.

II.

Die Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da der Rechtsstreit auch keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und auch ansonsten eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, ist die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

Zutreffend hat das Landgericht einen Werklohnanspruch der Klägerin gegen die Beklagte i. H. v. 44.469,05 € aus §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB i. V. m. dem im Juli 2014 geschlossenen Werkvertrag betreffend die Erbringung von Bauleistungen an der Gewerbeimmobilie …Straße … in M…, Ortsteil H…, zuerkannt. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag betreffend Bauleistungen an dem genannten Objekt zustandegekommen, der im Verlauf der Baumaßnahme sowohl räumlich als auch inhaltlich ausgeweitet wurde. Zu Recht hat das Landgericht die Vereinbarung eines Pauschalpreisvertrages verneint und ist von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen. Dabei ist im Fall der Behauptung eines Pauschalpreisvertrages seitens des Auftraggebers der Auftragnehmer darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass eine solche Abrede nicht getroffen wurde und er deshalb berechtigt ist, nach Einheitspreisen abzurechnen oder die übliche Vergütung zu verlangen. Erforderlich ist allerdings, dass der Auftraggeber die angebliche Vereinbarung über die Höhe der Vergütung zunächst substantiiert darlegt (BGH BauR 1992, S. 505; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1516, 1433 f). Vorliegend fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen der Beklagten zur Vereinbarung eines Pauschalpreises. Vielmehr ist der Vortrag der Beklagten zu den vertraglichen Abreden offensichtlich unrichtig und daher unbeachtlich. Die Beklagte bezieht sich auf das von der Klägerin als Anlage K2 zur Klageschrift vorgelegte und mit Auftragserteilung überschriebene Schreiben, das auf den 23.07.2014 datiert ist. Dieses Schreiben sei von ihr an die Klägerin übersandt worden, nachdem am 03.07.2014 eine Baubegehung durchgeführt worden sei und dem Inhaber der Klägerin eine Auftragsbeschreibung sowie drei Bauzeichnungen übergeben worden seien. Am 23.07.2014 habe man sich dann bei einem Telefonat auf die in der Anlage K2 zusammengefassten Absprachen geeinigt. Erst im Anschluss daran sei seitens der Klägerin das als Anlage K1 zur Klageschrift vorgelegte Angebot - datiert auf den 26.07.2014 - übersandt worden, dem mit zwei weiteren Schreiben widersprochen worden sei, die aus technischen Gründen ebenfalls auf den 23.07.2014 datiert worden seien und in denen der vereinbarte Vertragsinhalt nochmals zusammengefasst worden sei. Dieser Darstellung der Beklagten steht bereits der Inhalt der von ihr gefertigten drei, auf den 23.07.2014 datierten Schreiben entgegen. Alle drei Schreiben nehmen auf ein Angebot der Klägerin vom 27.07.2014 Bezug, wobei die Beklagte einräumt, dass die beiden mit Schriftsatz vom 28.07.2015 eingereichten Schreiben - von denen jeweils nur die erste Seite vorgelegt ist - als Reaktion auf das von der Klägerin als Anlage K1 vorgelegte Angebot erfolgt sind, das tatsächlich vom 26.07.2014 stammt. Telefonische Absprachen zwischen dem Inhaber der Klägerin und einem Geschäftsführer der Beklagten werden indes in keinem der Schreiben erwähnt. Auch erklärt die Beklagte in keiner Weise die Bezugnahme auf ein Angebot der Klägerin vom 27.07.2014 im als Anlage K2 vorgelegten Schreiben. Ein solches - vom Angebot vom 26.07.2014 abweichendes - Angebot liegt auch nicht vor. Vielmehr ergibt sich aus den in den Auftragsschreiben erwähnten Gesamtleistungskosten von 34.858,97 €, dass es sich insoweit ebenfalls um das Schreiben der Klägerin vom 26.07.2014 gehandelt hat, in der exakt diese Summe als Nettogesamtsumme aufgeführt ist. Auch sonst fehlt es an nachvollziehbarem Vortrag der Beklagten, wie es zu der entsprechenden Bezugnahme in der Auftragserteilung gekommen ist und welchen anderen Inhalt ein Angebot der Klägerin vom 27.07.2014 gehabt hat. Dabei spricht gegen die Richtigkeit der Datierung des als Anlage K2 eingereichten Auftragsschreibens schon, dass die Beklagte einräumt, auch die nach ihrer Behauptung gefertigten weiteren Schreiben seien unzutreffend auf diesen Tag datiert worden, ohne dass sie zu den diesem Umstand zugrunde liegenden technischen Gründen im Einzelnen vorträgt oder erklärt, dass und warum diese technischen Gründe bei dem mit der als Anlage K2 vorgelegten Schreiben nicht bestanden haben. Auch sonst bleibt der Vortrag der Beklagten zu den von den Parteien getroffenen Vertragsabreden unklar. So weisen alle drei Auftragsschreiben unterschiedliche Inhalte auf, ohne dass sich dem Vortrag der Beklagten eindeutig entnehmen lässt, was von den Parteien letztlich vereinbart wurde. Zudem vermag der Senat aus den mit Schriftsatz vom 28.07.2015 eingereichten Auftragserteilungsschreiben auch nicht zu entnehmen, dass sie als Reaktion auf einen von der Klägerin im Angebot vom 26.07.2014 falsch zusammengefassten Vertragsinhalt erfolgt sind. In keinem der beiden Schreiben werden entsprechende Erklärungen abgegeben, aus denen sich auch nur ansatzweise entnehmen lässt, dass diese als Reaktion auf einen von den Parteien bereits geschlossenen Vertrag erfolgt sind, dessen Inhalt von der Klägerin falsch wiedergegeben wurde. Schließlich nimmt das als Anlage K2 zur Klageschrift vorgelegte Auftragserteilungsschreiben auch in keiner Weise Bezug auf ein Telefonat vom 23.07.2014, bei dem nach Darstellung der Beklagten die vertraglichen Vereinbarungen getroffen worden sind.

Ist nach allem mithin davon auszugehen, dass der von den Parteien geschlossene Vertrag durch die Annahme des von der Klägerin unter dem 26.07.2014 unterbreiteten Angebots durch die Beklagte mittels des als Anlage K2 zur Klageschrift eingereichten Auftragsschreibens zustande gekommen ist, so fehlt es an einer Pauschalpreisabrede. Die Parteien haben vielmehr eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart. Im Angebot der Klägerin ist ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei den im Angebot erfassten Massen um „cirka-Mengen“ handelt und die Vergütung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet wird (soweit eine andere Berechnungsart nicht vereinbart ist). Dieses Angebot war in für die Beklagte erkennbarer Weise auf den Abschluss eines Einheitspreisvertrages gerichtet. Aus der Sicht der Klägerin ist die von der Beklagten erklärte Auftragserteilung so zu verstehen, dass diese sich mit der entsprechenden Abrechnung einverstanden erklärt hat. So erfolgte die Auftragserteilung entsprechend dem Angebot der Klägerin vom 27.07.2014, akzeptierte mithin die angebotene Abrechnungsart. Soweit weiter ausgeführt wird, es seien Gesamtleistungskosten von 34.858,97 Euro netto anzusetzen und hiervon ein Abzug von - unstreitig - 7 % Rabatt vorzunehmen, führt dies vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht dazu, dass ein Pauschalpreisvertrag zwischen den Parteien zustandegekommen ist. Vielmehr ist die Vereinbarung - entsprechend den Ausführungen des Landgerichtes - so zu verstehen, dass auf die tatsächliche Abrechnungssumme ein 7 prozentiger Nachlass zu gewähren ist. Soweit die Beklagte ihrer Erklärung einen anderen Inhalt beimessen wollte, hätte sie dies deutlich zum Ausdruck bringen müssen, damit für die Klägerin erkennbar wurde, dass eine wesentliche Abänderung des angebotenen Vertragsinhaltes beabsichtigt war. Dem steht gerade die Bezugnahme auf das Angebot entgegen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der von der Klägerin gelegten Abschlagsrechnung oder den Formulierungen in den Überweisungen der Abschlagszahlungen seitens der Beklagten gerechtfertigt. Die Formulierung „Gesamtauftragssumme“ lässt sich zwanglos mit der im Angebot der Klägerin aufgeführten Auftragssumme in Einklang bringen, auf deren Grundlage die Klägerin ihre Abschlagsrechnungen berechnet hat. Ebenso steht der bestrittene Vortrag der Beklagten zu der vom Inhaber der Klägerin vor Auftragserteilung durchgeführten Besichtigung und Vermessung auch der Räume im Obergeschoss diesem Ergebnis nicht entgegen, zumal sich nicht feststellen lässt, dass Leistungen im Obergeschoss in das Angebot vom 26.07.2014 eingeflossen sind. Ebenso rechtfertigt der von der Beklagten vorgetragene Umstand, die Klägerin habe Materialien für die Durchführung der Bauarbeiten zu keinem Zeitpunkt nachbestellen müssen, nicht den Rückschluss darauf, dass zwischen den Parteien ein Pauschalpreis vereinbart worden ist. Aus dieser Tatsache folgt allein, dass die Klägerin im nicht näher vorgetragenen Zeitpunkt der Bestellung der einzelnen für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Materialien deren Umfang zutreffend eingeschätzt bzw. hinreichende Sicherheitszuschläge berücksichtigt hat. Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss von einem völlig anderen Leistungsumfang ausgingen, zumal – wie ausgeführt - ein entsprechendes anderes Angebot, was der Auftragserteilung seitens der Beklagten zugrundeliegen könnte, nicht vorgelegt ist. Schließlich rechtfertigen auch die Angaben der Zeugen ein anderes Ergebnis nicht. Dabei hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sowohl die Angaben der von der Klägerin benannten Zeugen K…, F… und W… als auch die Bekundungen des von der Beklagten benannten Zeugen D… bereits unergiebig waren, da keiner der Zeugen beim Vertragsschuss der Parteien zugegen gewesen ist. Zu Recht hat das Landgericht hinsichtlich der Aussage des Zeugen D… ausgeführt, dass auch dieser eingeräumt habe, nicht aus eigener Wahrnehmung Kenntnis von den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen zu haben. Von daher kommt es auf die vom Landgericht verneinte Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen nicht an. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass er aus den vom Landgericht im Einzelnen ausgeführten Gründen keinen Anlass sieht, von dieser Beurteilung des Landgerichtes abzuweichen. Insbesondere vermag der Senat der Auffassung der Beklagten nicht zu folgen, dass der Zeuge D… dem Lager keiner der Parteien zuzuordnen ist. Unabhängig von der von der Klägerin aufgezeigten besonderen Zusammenarbeit der Beklagten mit dem Zeugen rückt ihn seine Tätigkeit bei der Planung des Bauvorhabens in die Nähe der Beklagten, ohne dass dies für sich genommen allerdings hinreichend ist, Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen zu begründen.

Die Klägerin kann damit die von ihr erbrachten Leistungen, die ihrem Umfang nach zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig sind, entsprechend der geänderten Schlussrechnung vom 03.02.2017 abrechnen, wobei sich die Beklagte gegen die Höhe der angegebenen Einheitspreise nicht wendet, auch soweit die Klägerin einer Anpassung und Reduzierung des Einheitspreises vorgenommen hat (Position 2.5 - Schließen der Deckenöffnungen). Nach allem ergibt sich der vom Landgericht zugesprochene Betrag von 44.469,05 €.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.