OLG Brandenburg 1. Senat für Familiensachen — 2019-09-09 — 9 WF 189/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-09-09

Aktenzeichen: 9 WF 189/19

ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2019:0909.9WF189.19.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Die Beschwerde des Sachverständigen vom 4. Juni 2019 wird verworfen.

2. Der Antragsteller hat Kosten i.H.v. 4.446 € (4.500 € abzgl. 54 €) zu zahlen.

Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers vom 6. Juni 2019 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Mit Beschluss vom 25. März 2019 (Bl. 456; berichtigt durch weiteren Beschluss vom 16. Mai 2019, Bl. 480) hat das Amtsgericht - Familiengericht - Oranienburg auf die Erinnerung des Antragstellers vom 17. August 2017 unter deren teilweiser Zurückweisung die Vergütung des Sachverständigen auf einen Betrag von 7.955,39 € festgesetzt.

Gegen diese Entscheidung haben der Bezirksrevisor mit Schreiben vom 29. Mai 2019 (Bl. 488), der Sachverständige mit Schreiben vom 4. Juni 2019 (Bl. 490) sowie der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juni 2019 (Bl. 492, insoweit bezeichnet als Einwendungen, Bl. 503) Beschwerde eingelegt.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde des Bezirksrevisors mit Beschluss vom 24. Juli 2019 abgeholfen (Bl. 520), mit weiteren Beschlüssen vom selben Tage (Bl. 525, 530) den Beschwerden des Sachverständigen und des Antragstellers nicht abgeholfen sowie insoweit die Vorlage an das OLG Brandenburg als Beschwerdegericht angeordnet.

II.

Die Beschwerde des Sachverständigen ist unzulässig.

Das Amtsgericht hat die Einwendungen des Antragstellers zutreffend als Erinnerung/Beschwerde gegen den Kostenansatz gemäß § 57 FamGKG aufgefasst, zumal der Antragsteller Einwendungen gegen den Kostenansatz nur auf diesem Wege (und nicht nach § 4 JVEG) geltend machen kann (vgl. nur Volpert in Schneider/Volpert/ Fölsch, FamGKG § 57 Rn. 18). Mit dem vom Sachverständigen angeführten Verfahren nach § 4 JVEG über die Höhe der festzusetzenden Sachverständigenvergütung hat dies nichts zu tun.

Zwar ist im Verfahren des § 57 FamGKG auch die Höhe bzw. Berechtigung einer eventuellen Sachverständigenvergütung (wie auch die sonstiger gerichtlicher Auslagen usw.) zu prüfen (Volpert a.a.O.). Die im Verfahren nach § 57 FamGKG getroffene Entscheidung bindet aber nicht das Vergütungsfestsetzungsverfahren. Damit ist der Sachverständige – da er nicht Kostenschuldner ist – am Verfahren nach § 57 FamGKG auch nicht beteiligt und daher auch nicht erinnerungsbefugt (vgl. zu den sonstigen Erinnerungsberechtigten Volpert a.a.O. Rn. 26 ff.).

III.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig gemäß § 59 Abs. 3 FamGKG, aber nur teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

a.

Das Amtsgericht hat im Grundsatz zutreffend ausgeführt, dass hinsichtlich der durch den Sachverständigen mit Schreiben vom 29. Juni 2018 (Bl. 442 ff.) zuletzt eingereichten Liquidation (vgl. auch die Aufschlüsselung Bl. 260 v. 30. September 2016) eine Plausibilitätsprüfung betreffend der geltend gemachten Ansätze stattzufinden hat; insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung (dort auf S. 2 bis Mitte S. 3) Bezug genommen werden.

b.

Der Senat sieht dabei ebenso wie das Amtsgericht eine Kürzung hinsichtlich der geltend gemachten Liquidation betreffend der Durchführung des Paargesprächs vom 25. September 2016 über 2,5 Stunden als geboten an. Diese Tätigkeit überschritt erkennbar den Auftrag des Gutachters angesichts des gerichtlichen Beweisbeschlusses, wie das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat; eine gesonderte Beauftragung seitens des Amtsgerichtes ist nicht erfolgt, unabhängig davon, dass es auch zweifelhaft wäre, ob diese tatsächlich eine zusätzliche Vergütung auslösen würde.

c.

Dem Amtsgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass bei der Durchführung des gutachterlichen Auftrages sowie des wahrgenommenen Zeitaufwandes dem Sachverständigen ein durchaus weitgehendes Ermessen zuzubilligen ist.

d.

Anders als das Amtsgericht sieht der Senat aber in mehrfacher Hinsicht die geltend gemachte Anzahl von Stunden als nicht mehr plausibel an. Abgerechnet wird nach der erforderlichen Zeit, die ein durchschnittlich erfahrener Sachverständiger für die Erstellung des Gutachtens benötigt (Schulz/Hauß, Familienrecht, 3. Auflage 2018, Schwerpunktbeitrag 8: Sorgerechtsgutachten in der gerichtlichen Praxis – Rn. 170). Davon kann vorliegend in mehrfacher Hinsicht nicht mehr ausgegangen werden.

Dies betrifft zum einen das Studium von 974 Seiten, für das 16,5 Stunden angesetzt werden. Angemessen sind in derartigen (nicht medizinischen) Fallgestaltungen etwa 150-200 Seiten pro Stunde (vergleiche OLG Nürnberg FamRZ 2019,130), hier also rund 6 Stunden.

Gleiches betrifft auch die weiter angesetzten Stunden für die Erstellung des Gutachtens, für die vom Sachverständigen insgesamt 68 Stunden angesetzt werden.

Dabei betreffen rund 50 Seiten die Beurteilung und Beantwortung der gerichtlichen Fragestellung, wofür rund 50 Stunden angesetzt werden können (vergleiche zu den plausiblen Stundensätzen erneut OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130). Für die restlichen etwa 70 Seiten werden dagegen rund 12 Stunden ausreichen (vergleiche auch dazu OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130). In der Summe ergibt dies plausible 62 Stunden.

Hinzu tritt der Umstand, dass das Gutachten bei grober Schätzung pro Seite etwa 1.200 Anschläge bietet, wohingegen die vorgenannte Anzahl plausibler Stunden grundsätzlich auf 1.800 Anschlägen beruht (vgl. erneut OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130). Daher könnten von den grundsätzlich zuzubilligen 62 Stunden lediglich rund 2/3 = 42 Stunden anerkannt werden.

Im Ergebnis kommt es auf die zuvor dargestellten Kürzungen nicht an. Selbst wenn diese vorgenommen würden, wäre noch ein oberhalb von 10.000 € liegender Vergütungsanspruch feststellbar. Vorliegend ist aber demgegenüber ein noch reduzierterer Vergütungsanspruch angemessen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen folgt. Vorliegend ist eine Kürzung der Sachverständigenvergütung wegen eines Verstoßes gegen § 407a Abs. 4 S. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 1 FamFG vorzunehmen. Danach ist ein Sachverständiger verpflichtet, dem Gericht rechtzeitig Mitteilung zu geben, wenn die voraussichtlich entstehenden Kosten erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands stehen.

a.

Entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung bestehen keine Bedenken an dem Bestehen einer Mitteilungsverpflichtung für Sachverständige in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

In einem Verfahren nach dem FamFG ist ein Sachverständiger grundsätzlich verpflichtet, das Gericht rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass voraussichtlich Kosten erwachsen, die erkennbar nicht im Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes stehen. Dies war bereits Stand der Rechtsprechung vor den Reformen des Familienverfahrensrechts (vgl. zum FGG BayObLG, FamRZ 1998, 1456) und folgt seit dem 01. September 2009 aus den §§ 30 Abs. 1 FamFG, 407a Abs. 4 S. 2 ZPO (OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130; i.E. auch OLG Brandenburg FamRZ 2014, 154). Verletzt der Sachverständige die Mitteilungspflicht und steht die geltend gemachte Vergütung außer Verhältnis zum Streitwert, hat das Gericht gem. § 8a Abs. 3 JVEG nach Anhörung der Beteiligten nach billigem Ermessen eine Vergütung zu bestimmen, die in einem angemessenen Verhältnis zum Streitwert steht (Musielak/Voigt, ZPO, 16. Aufl. 2019 § 407a Rn. 14).

b.

Insoweit ist allerdings fraglich, wann die voraussichtlich entstehenden Kosten erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen.

Als Faustregel in der Praxis dient insoweit regelmäßig eine Überschreitung des Verfahrenswerts um ca. 50 %. Dies kommt hauptsächlich in Betracht bei von Amts wegen angeordnetem Sachverständigenbeweis oder bei Kostenfreiheit eines Beteiligten (Musielak/Voigt, ZPO, 16. Aufl. 2019 § 407a Rn. 9). In Kindschaftssachen wären daher – bei einem Regelwert von 3.000 € - ab rd. 4.500 € voraussichtlicher Kosten die Voraussetzungen erfüllt.

In Umgangssachen wird zudem vertreten, dass es angesichts des Verfahrensgegenstandes unangemessen wäre, würde man den Regelwert des § 45 Abs. 1 FamGKG von 3.000 € ansetzen und eine Mitteilungspflicht bereits bei Überschreiten des Wertes um 50 % annehmen. Daher wird in Umgangssachen eine Mitteilungspflicht bei voraussichtlichen Kosten von etwa 9.000 € (brutto) angenommen (OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130).

Ob dem zu folgen ist, kann hier offenbleiben. Nach den Erfahrungen des Senates bewegen sich die Kosten für Gutachten, die der Senat in Umgangssachen einholt, jedenfalls in einem Bereich von deutlich unterhalb von 10.000 €, d.h. regelmäßig im Bereich von 5.000 - 8.000 €. Sowohl diesen Bereich als auch die vorgenannte erhöhte Grenze von 9.000 € hat der Sachverständige bei rd. 16.000 € geltend gemachter Kosten im vorliegenden Fall bei weitem überschritten. Es steht außer Zweifel, dass insoweit eine Informationspflicht des Sachverständigen entsprechend § 407a Abs. 4 S. 2 ZPO bestand.

c.

Zwar wird vertreten, dass ein Verlust des (vollen) Vergütungsanspruches dann nicht in Betracht kommt, wenn die beauftragende Stelle auch bei einer rechtzeitigen Mitteilung den Auftrag nicht entzogen hätte (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 154; KG JurBüro 1983, 1546; OLG Schleswig, JurBüro 1997, 539). Ein Einschränkung komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn bei rechtzeitig erfolgter Anzeige des Sachverständigen das Gericht seine Tätigkeit eingeschränkt oder unterbrochen hätte (vgl. dazu BayObLG JurBüro 1982, 110). Über die Frage, ob die Beweiserhebung auch nach einem Hinweis fortgesetzt worden wäre, hat nach dieser Ansicht das Gericht eine Prognose anzustellen. Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die Beteiligten bzw. das Gericht bei erfolgter Mitteilung dennoch seine weitere Tätigkeit veranlasst hätten, ist der Sachverständige (OLG Nürnberg BauR 2006, 2096; Scheuch in: BeckOK ZPO, 33. Aufl. Stand 01.07.2019, § 407a ZPO Rn. 6). Kann im Rahmen der durchgeführten Prognose nicht festgestellt werden, ob der Auftrag trotz Kostenüberschreitung weitergeführt worden wäre, so trägt der Sachverständige das Risiko der Unaufklärbarkeit (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 154; BayObLG FamRZ 1998, 1456). Fällt die Fortsetzungsprognose dagegen positiv aus, besteht der Vergütungsanspruch auch bei von Amts wegen eingeholten Gutachten fort (OLG Brandenburg FamRZ 2014, 154; KG FamRZ 2002, 101).

Ob dieser Ansicht tatsächlich uneingeschränkt zu folgen ist, erscheint zweifelhaft. Denn ein rechtswidriger Verstoß indiziert grundsätzlich ein entsprechendes Verschulden und kann daher kaum über eine hypothetische Kausalität wieder beseitigt werden (ähnl. auch Musielak/Voigt, ZPO, 16. Aufl. 2019 § 407a Rn. 9 a.E.: Wie das festgestellt werden soll, erscheint aus praktischer Sicht etwas dunkel ).

Dies braucht vorliegend aber nicht entschieden zu werden. Zwar ist zu berücksichtigen, dass das Amtsgericht – wie aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung hervorgeht – auch bei rechtzeitiger Information die Fortführung der Gutachtertätigkeit wohl angeordnet hätte. Jedoch ist in diesem Zusammenhang stets zu beachten, dass auch dem Interesse der die Kosten regelmäßig anteilig tragenden Beteiligten – hier den Eltern – Rechnung getragen werden muss (i.E. auch OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130). Gerade dem dient die Vorschrift des § 407a Abs. 4 S. 2 ZPO. Hierdurch soll den Beteiligten Gelegenheit gegeben werden, die Fortführung des Verfahrens zu überdenken (Musielak/Voigt, ZPO, 16. Aufl. 2019 § 407a Rn. 9). Den Beteiligten muss das Kostenrisiko verdeutlicht werden; die Hinweise des Sachverständigen haben deshalb rechtzeitig (d.h. möglichst frühzeitig) zu erfolgen. Den Beteiligten kann nur so die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit gegeben werden, angesichts unverhältnismäßiger Kosten den Antrag für erledigt zu erklären (vgl. allg. dazu OLG Frankfurt v. 10. Juni 2010 – 5 UF 121/10) oder zurückzunehmen (vgl. speziell zu § 407a ZPO OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130) bzw. auf die (weitere) Beweisaufnahme zu verzichten, sich ggf. gütlich zu einigen oder ein weniger aufwendiges Verfahren zu wählen (BT-Drs. 11/3621, 40; Scheuch in: BeckOK ZPO, 33. Aufl. Stand 01.07.2019, § 407a ZPO Rn. 5).

Nichts anderes kann auch im vorliegenden Fall gelten. Zwar trägt die Kindesmutter die Kosten des Gutachtens bzw. des Verfahrens nicht unmittelbar selbst, da sie in der 1. Instanz Verfahrenskostenhilfe erhalten hat. Gleichwohl liegt es auch in ihrem Interesse (wie es im Übrigen auch dem Interesse eines jeden Staatsbürgers oder des hier tätigen Amtsgerichts entspricht), keine überzogen hohen und daher den Staatshaushalt unangemessen belastenden Kosten zu produzieren. Insoweit ist auch aus ihrer Sicht jedenfalls die Möglichkeit der Entscheidung über eine kostengünstige Beendigung des Verfahrens zu berücksichtigen.

Erst recht trifft diese Überlegung auf den Kindesvater zu. Da dieser selbstfinanzierend das Verfahren geführt hat, entspricht es gerade seinem Interesse, dass er über voraussichtliche – außergewöhnlich hohe – Kosten unverzüglich Nachricht erhält und so sein weiteres verfahrensrechtliches Verhalten damit abstimmen kann. Nach Aktenlage hat der Kindesvater aber sogleich, als er erstmals von der konkreten Höhe der Vergütungsansprüche des Sachverständigen Kenntnis erlangt hat, sich gegen dieselben gewandt. Anders als im Falle des OLG Nürnberg (FamRZ 2019,103) kann hier nicht festgestellt werden, dass der Kindesvater seinerseits trotz der entsprechenden Kosten das Verfahren in gleicher Art und Weise durchgeführt hätte. Sein Widerstand gegenüber dem Vergütungsanspruch besteht nach wie vor. Insoweit kann der Senat auch keine hypothetische Kausalität dergestalt vornehmen, dass der Kindesvater vermutlich das Verfahren auch bei konkreter Kenntnis von der Höhe der Kosten durchgeführt hätte. Denn dies widerspräche – wie bereits dargestellt – dem Sinn und Zweck des § 407 a Abs. 4 S. 2 ZPO, in Umgangssachen wie dem vorliegenden den Eltern die Möglichkeit zu geben, ihr verfahrensrechtliches Verhalten zu überdenken.

Angesichts des Aktenumfangs, der Verfahrensdauer und des zwischen den Eltern geführten Streits sieht es der Senat als angemessen an, dass die zuvor dargestellten (in Brandenburg in solchen Verfahren üblichen) Kosten von bis zu 8.000 € hier höher angesetzt werden können. Insoweit erscheint das Anknüpfen an die vom OLG Nürnberg (FamRZ 2019, 103) für die allgemeine Bewertung gezogenen Grenze von 9.000 € angemessen.

Nach der Kostengrundentscheidung hat der Kindesvater hiervon die Hälfte zu tragen (= 4.500 €), abzüglich von ihm bereits gezahlter 54 €.

IV.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2019, 130).